Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)

25 avril 2018 (*) 

« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne verbale ROMANTIK – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, du règlement (UE) 2017/1001] »

Dans l’affaire T‑213/17,

Romantik Hotels & Restaurants AG, établie à Francfort-sur-le-Main (Allemagne), représentée par M^es S. Hofmann et W. Göpfert, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. M. Lenz et D. Hanf, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Hotel Preidlhof GmbH, établie à Naturns (Italie), représentée par M^e A. Wittwer, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 3 février 2017 (affaire R 1257/2016‑4), concernant une procédure de nullité entre Hotel Preidlhof et Romantik Hotels & Restaurants,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre),

composé de MM. H. Kanninen, président, J. Schwarcz (rapporteur) et C. Iliopoulos, juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 5 avril 2017,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 28 juin 2017,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 26 juin 2017,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 8 janvier 2002, la requérante, Romantik Hotels & Restaurants AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n^o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal ROMANTIK.

3        Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 39 et 43 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 39 : « Organisation et vente d’excursions et voyages, accompagnement de voyages ; transport de voyageurs ; organisation de croisières ; agences de tourisme ; location de voitures » ;

–        classe 43 : « Hébergement temporaire et restauration, réservations de chambres ».

4        La marque a été enregistrée en tant que marque de l’Union européenne le 25 septembre 2003 sous le numéro 2527109 pour les services visés au point 3 ci-dessus.

5        Le 27 janvier 2015, l’intervenante, Hotel Preidlhof GmbH, a présenté une demande en nullité de la marque contestée, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous a) à d), et g), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous a) à d), et g), du règlement 2017/1001] et de l’article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 59, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].

6        Par décision du 13 juin 2016, la division d’annulation a annulé la marque contestée, sauf en ce qui concerne les services « location de voitures ».

7        Le 11 juillet 2016, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n^o 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation, dans la mesure où la demande en nullité avait été accueillie.

8        Par décision du 3 février 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a considéré, en substance, que la marque contestée avait été enregistrée en violation des dispositions visées à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009 et devait ainsi être annulée. À cet égard, premièrement, la chambre de recours a indiqué que, contrairement à la division d’annulation, il n’y avait pas lieu de limiter l’examen de l’absence de caractère distinctif au seul public germanophone, étant donné que le terme « romantik » existait aussi sous des formes similaires en anglais, en néerlandais, en suédois et, même si l’orthographe diffère plus fortement, en français et en espagnol. Deuxièmement, elle a indiqué que ce terme serait compris par le public pertinent, sans effort d’interprétation, comme désignant une ambiance sentimentale particulière pouvant résulter de la situation de l’hôtel, de son ameublement, de l’attente de moments romantiques et de l’ambiance d’un dîner aux chandelles. S’agissant des services en cause, la chambre de recours a donc estimé que ce terme transmettait donc un message tant élogieux que descriptif. Par ailleurs, la chambre de recours a écarté la possibilité pour la requérante de se fonder sur des décisions de juridictions nationales ainsi que sur des enregistrements antérieurs dans le but de démontrer que la marque contestée disposait d’un caractère distinctif. Enfin, en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001], d’une part, la chambre de recours a considéré, en substance, que les éléments de preuve produits par la requérante n’étaient aucunement de nature à démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée. Elle a, en substance, considéré que, parmi les éléments produits, seul le sondage réalisé par l’Institut für Tourismus und Bäderforschung in Nordeuropa GmbH (NIT) (Institut de recherche dans le domaine du tourisme et des lieux de baignade en Europe du Nord) (ci-après le « sondage NIT ») aurait éventuellement pu permettre de tirer des conclusions quant à la perception de la marque contestée par le public pertinent. Toutefois, elle a estimé que ce sondage n’avait qu’une force probante très limitée dès lors que, premièrement, il ne se fondait pas sur le signe ROMANTIK mais sur une marque figurative complexe, deuxièmement, il n’avait pas été conçu dans le but d’établir la renommée de la marque contestée, mais de soutenir les mesures de marketing de la requérante et, troisièmement, il contenait des pourcentages quant à la renommée de la marque contestée qui manquaient de clarté. D’autre part, la chambre de recours a relevé que l’ensemble des éléments de preuve produits étaient relatifs à l’Allemagne, à l’Autriche et à la Suisse et qu’aucun élément n’avait été produit en ce qui concernait l’Irlande, les Pays‑Bas, la Suède et le Royaume-Uni.

 Conclusions des parties

9        La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée en tant qu’elle confirme l’annulation de la marque contestée ;

–        condamner l’EUIPO aux dépens.

10      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

11      À l’appui de son recours, la requérante avance deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009, lu conjointement avec l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement [devenu article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001] et, le second, de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, lu conjointement avec l’article 52, paragraphe 2, du même règlement [devenu article 59, paragraphe 2, du règlement 2017/1001].

 Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009

12      La requérante affirme, en substance, que la chambre de recours s’est livrée à une appréciation erronée du caractère distinctif de la marque contestée. Selon elle, ladite marque présente, sans qu’aucune réflexion soit nécessaire, le caractère distinctif minimal requis. Elle ne contient ni une description directe des services ou d’une de leurs caractéristiques, ni un éloge ou une incitation à acheter. Elle ajoute que, le terme allemand « romantik » n’étant pas un adjectif, il ne décrit aucune caractéristique des services couverts par la marque contestée, contrairement au terme « romantisch », qui serait descriptif. De l’avis de la requérante, le terme « romantik » suscite, tout au plus, des associations vagues et ne permettrait en aucun cas aux consommateurs, sans éléments explicatifs supplémentaires, de penser à des services en matière de voyages. Enfin, elle relève qu’il découle de plusieurs décisions de juridictions nationales, ainsi que d’enregistrements antérieurs, que la marque contestée dispose d’un caractère distinctif.

13      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

14      Aux termes de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’EUIPO, lorsque cette marque a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du même règlement.

15      Conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Selon l’article 7, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009, ce motif de refus est applicable même s’il n’existe que dans une partie de l’Union européenne.

16      Il découle d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 33, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 23).

17      À cet effet, il n’est pas nécessaire que la marque transmette une information précise quant à l’identité du fabricant du produit ou du prestataire de services. Il suffit que la marque permette au public concerné de distinguer le produit ou le service qu’elle désigne de ceux qui ont une autre origine commerciale et de conclure que tous les produits ou les services qu’elle désigne ont été fabriqués, commercialisés ou fournis sous le contrôle du titulaire de cette marque, auquel peut être attribuée la responsabilité de leur qualité [voir arrêt du 8 février 2011, Paroc/OHMI (INSULATE FOR LIFE), T‑157/08, EU:T:2011:33, point 44 et jurisprudence citée].

18      Ce caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement ou la protection de la marque sont demandés et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 34).

19      Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, s’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, point 41, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 35).

20      Quant à l’appréciation du caractère distinctif de telles marques, la Cour a déjà jugé qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, points 32 et 44, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 36).

21      La Cour a ainsi jugé qu’il ne saurait être exigé qu’un slogan publicitaire présente un « caractère de fantaisie », voire un « champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler », pour qu’un tel slogan soit revêtu du caractère minimal distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009 (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, points 31 et 32, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 39).

22      Il s’ensuit qu’une marque constituée d’un slogan publicitaire doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif si elle n’est susceptible d’être perçue par le public pertinent que comme une simple formule promotionnelle. En revanche, une telle marque doit se voir reconnaître un caractère distinctif si, au-delà de sa fonction promotionnelle, elle peut être perçue d’emblée par le public pertinent comme une indication de l’origine commerciale des produits et des services visés [arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, points 44 et 45, et du 6 juin 2013, Interroll/OHMI (Inspired by efficiency), T‑126/12, non publié, EU:T:2013:303, point 24].

23      C’est à la lumière de ces principes communs au motif absolu de refus de l’enregistrement, tel que prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009, et à la cause de nullité absolue, telle que prévue à l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement, qui renvoie à l’article 7 de celui-ci, qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante selon lesquels, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée, la marque contestée présente un caractère distinctif.

24      S’agissant, en premier lieu, de la détermination du public pertinent, la chambre de recours a considéré, aux points 18 et 19 de la décision attaquée, que, contrairement à la division d’annulation, il n’y a pas lieu de limiter l’examen de l’absence de caractère distinctif au seul public germanophone. En effet, compte tenu de la faible différence entre le terme « romantik » en allemand, « romantic » en anglais, « romantiek » en néerlandais et « « romantisk » » en suédois, la chambre de recours a, en substance, estimé que l’appréciation du caractère distinctif de la marque contestée devait également s’effectuer au regard des publics anglophone, néerlandophone et suédophone.

25      Il convient de confirmer ces appréciations de la chambre de recours relatives au public pertinent, qui ne sont d’ailleurs pas contestées par les parties.

26      S’agissant, en second lieu, de l’appréciation du caractère distinctif de la marque contestée, il y a lieu d’examiner si la chambre de recours a correctement analysé la signification de cette marque pour conclure à son absence de caractère distinctif par rapport, d’une part, aux services en cause et, d’autre part, à la perception qu’en a le public pertinent.

27      En l’espèce, le signe contesté est uniquement composé du terme « romantik ».

28      Force est de constater que, à l’instar de ce que soutiennent l’EUIPO et l’intervenante, ce terme véhicule un message clair et non équivoque, qui ne nécessite aucun effort d’interprétation ni pour un consommateur germanophone ni pour un consommateur anglophone, néerlandophone ou suédophone. En effet, eu égard à la nature des services en cause, relevant tous du domaine du tourisme, le signe contesté sera perçu par le public pertinent comme une référence directe et évidente au caractère romantique des services proposés. Contrairement à ce que soutient la requérante, s’il ne saurait être totalement exclu que certains consommateurs associent le terme « romantik » à des éléments ou à des sentiments négatifs, il ne fait aucun doute que ce terme est, en ce qui concerne les services concernés, associé quasi exclusivement à des émotions positives.

29      Ainsi, comme l’a indiqué à bon droit la chambre de recours aux points 27 à 33 de la décision attaquée, le terme « romantik » sera facilement appréhendé par le public pertinent comme signifiant que les services en cause, relevant tous du domaine du tourisme, représentent pour le consommateur l’assurance que les expériences auxquelles il convient de s’attendre auront beaucoup d’effet sur les sentiments. S’agissant des services relevant de la classe 39, le consommateur s’attendra à des voyages sur le thème du romantisme. Quant aux services relevant de la classe 43, le consommateur imaginera que les chambres d’hôtel réservées se distingueront par une ambiance romantique eu égard, par exemple, à la situation idyllique ou à la décoration de la chambre.

30      Force est de constater que la marque contestée apparaît donc comme un slogan promotionnel qui transmet au public pertinent un message élogieux sur la finalité de ces services.

31      Ainsi, à la lumière de la jurisprudence citée aux points 19 à 22 ci-dessus, il y a lieu d’observer que c’est sans commettre d’erreur de droit que la chambre de recours a considéré, en substance, que le terme « romantik » ne contenait aucun élément qui, au-delà de sa signification promotionnelle évidente, pourrait permettre au public pertinent de le mémoriser facilement et immédiatement en tant que marque distinctive pour les services visés.

32      Il s’ensuit que le consommateur pertinent ne sera pas détourné du message promotionnel clair véhiculé par la marque demandée [voir, par analogie, arrêt du 17 mars 2016, Mudhook Marketing/OHMI (IPVanish), T‑78/15, non publié, EU:T:2016:155, point 42], qui renvoie directement aux services visés. Eu égard au lien de la marque contestée avec les services visés, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que le public pertinent ne percevrait pas celle-ci comme un signe destiné à distinguer l’origine commerciale des services couverts par elle.

33      Au vu de ce qui précède, la chambre de recours a procédé à une analyse exacte de la signification du signe verbal en cause, par rapport, d’une part, aux services litigieux et, d’autre part, à la perception du public pertinent.

34      Partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que le signe en cause ne disposait pas d’un minimum de caractère distinctif pour ne pas relever du motif absolu de refus à l’enregistrement énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009.

35      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’argument de la requérante selon lequel le substantif « romantik » ne décrit aucune caractéristique des services couverts par la marque contestée, contrairement à l’adjectif « romantisch », qui serait descriptif. À cet égard, si, selon la jurisprudence, l’analyse des termes en cause au vu des règles lexicales et grammaticales appropriées est certes pertinente [voir, en ce sens, arrêt du 19 avril 2016, Spirig Pharma/EUIPO (Daylong), T‑261/15, non publié, EU:T:2016:220, point 21 et jurisprudence citée], il importe de rappeler que le fait que le signe en cause puisse être doté d’une structure grammaticalement incorrecte pour décrire des services n’est pas suffisant, en lui-même, pour conclure à l’absence du caractère descriptif d’un tel signe [voir, en ce sens, arrêts du 7 juin 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/OHMI (MunichFinancialServices), T‑316/03, EU:T:2005:201, point 36, et du 2 décembre 2015, adp Gauselmann/OHMI (Multi Win), T‑529/14, non publié, EU:T:2015:919, point 32]. En l’espèce, l’écart éventuellement créé par rapport au mot respectant les règles grammaticales pour être éventuellement l’adjectif descriptif des services concernés, tel que « romantisch », n’est pas de nature à conférer à la marque contestée une signification en rapport auxdits services suffisamment éloignée de celle produite par le substantif dudit mot, à savoir « romantik » .

36      Par ailleurs, comme l’a souligné à juste titre la chambre de recours, au point 28 de la décision attaquée, en ce qui concerne l’anglais, le mot « romantic », dont l’orthographe constitue, par rapport au mot « romantik », une très faible variante pour la compréhension du public anglophone, est un adjectif, de sorte que l’argument de la requérante fondé sur la différence entre substantif et adjectif ne peut pas être retenu.

37      Dès lors, il convient d’écarter cet argument comme étant non fondé.

38      Tel est le cas également de l’argument de la requérante selon lequel, en substance, le caractère distinctif de la marque contestée ressortirait, d’une part, de décisions nationales et, d’autre part, de la pratique constante de l’EUIPO en matière d’enregistrement.

39      S’agissant des décisions nationales, il convient de relever que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, l’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par les décisions intervenues dans les États membres, voire dans des pays tiers, qui ne constituent qu’un élément qui, sans être déterminant, peut seulement être pris en considération aux fins de l’enregistrement d’une marque de l’Union [voir arrêts du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, EU:T:2008:268, point 45 et jurisprudence citée, et du 16 décembre 2010, Ilink Kommunikationssysteme/OHMI (ilink), T‑161/09, non publié, EU:T:2010:532, point 40 et jurisprudence citée].

40      S’agissant de la pratique antérieure de l’EUIPO en matière d’enregistrement, il convient d’observer que le seul fait que d’autres signes d’une nature similaire à celle d’une marque contestée aient été enregistrés, pour désigner des produits et des services qui, dans certains cas, correspondent à des classes différentes de celles qui sont désignées par cette marque contestée, ne permet pas de conclure, en l’espèce, que la marque contestée avait un caractère distinctif pour les services visés par celle-ci.

41      En effet, conformément à une jurisprudence bien établie, l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union. Si, eu égard aux principes d’égalité de traitement et de bonne administration, l’EUIPO doit prendre en considération les décisions déjà prises en ce qui concerne des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur la question de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens, l’application de ces principes doit toutefois être conciliée avec le respect du principe de légalité. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. C’est ainsi qu’un tel examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus [voir, en ce sens, arrêts du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, point 73 à 77, et du 6 novembre 2014, Popp et Zech/OHMI – Müller-Boré & Partner (MB), T‑463/12, non publié, EU:T:2014:935, point 91].

42      Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le premier moyen comme étant non fondé.

 Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009

43      La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir refusé de reconnaître que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009. Elle fait valoir que, contrairement à ce qu’a considéré la chambre de recours, elle aurait rapporté la preuve de l’usage de ladite marque en Allemagne, en Autriche et en Suisse, mais également aux Pays‑Bas, en Suède et au Royaume-Uni.

44      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

45      À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, si une marque n’a pas ab initio un caractère distinctif, elle peut l’acquérir pour les produits ou les services demandés, à la suite de son usage. Un tel caractère distinctif peut être acquis, notamment, après un processus normal de familiarisation du public concerné. Il s’ensuit que, aux fins d’apprécier si une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, il y a lieu de tenir compte de toutes les circonstances dans lesquelles le public pertinent est mis en présence de cette marque [arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, points 70 et 71, et du 21 mai 2014, Bateaux mouches/OHMI (BATEAUX-MOUCHES), T‑553/12, non publié, EU:T:2014:264, point 58].

46      L’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée [arrêts du 1^er février 2013, Ferrari/OHMI (PERLE'), T‑104/11, non publié, EU:T:2013:51, point 37, et du 22 mars 2013, Bottega Veneta International/OHMI (Forme d’un sac à main), T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 75].

47      Il ressort également de la jurisprudence que, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, le caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque doit être démontré dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement [arrêt du 30 mars 2000, Ford Motor/OHMI (OPTIONS), T‑91/99, EU:T:2000:95, point 27].

48      Les éléments susceptibles de démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit ou le service concerné comme provenant d’une entreprise déterminée doivent être appréciés globalement. Dans le cadre de cette appréciation, peuvent être pris en considération, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (arrêt du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, point 31). Si, sur la base de tels éléments, les milieux intéressés ou, à tout le moins, une partie significative de ceux-ci identifient grâce à la marque le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée, il doit en être conclu que la condition posée par l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009 est remplie (arrêt du 21 mai 2014, BATEAUX-MOUCHES, T‑553/12, non publié, EU:T:2014:264, point 66).

49      Pour apprécier si les motifs de refus édictés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), du règlement n^o 207/2009 doivent être écartés en raison de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, seule est pertinente la situation existant dans la partie du territoire de l’Union où les motifs de refus ont été constatés (arrêt du 21 mai 2014, BATEAUX-MOUCHES, T‑553/12, non publié, EU:T:2014:264, point 67).

50      La marque doit avoir acquis un caractère distinctif soit avant la date de dépôt de la demande de marque, soit, le cas échéant, entre la date d’enregistrement et celle de la demande de nullité [voir arrêt du 20 septembre 2007, Imagination Technologies/OHMI (PURE DIGITAL), T‑461/04, non publié, EU:T:2007:294, point 77 et jurisprudence citée].

51      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier les arguments soulevés par la requérante.

52      En l’espèce, premièrement, compte tenu de la faible différence entre, d’une part, le terme « romantik » en allemand et, d’autre part, le terme « romantic » en anglais, le terme « romantiek » en néerlandais et le terme « romantisk » » en suédois, la chambre de recours a constaté, aux points 18 et 19 de la décision attaquée, que l’appréciation du caractère distinctif de la marque contestée devait s’effectuer au regard du public germanophone ainsi que, notamment, au regard des publics anglophone, néerlandophone et suédophone. C’est donc à bon droit que la chambre de recours a considéré, en substance, au point 55 de la décision attaquée, que la requérante, qui, au demeurant, ne conteste pas cette considération, devait rapporter la preuve de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage pour le territoire germanophone de l’Union ainsi que pour l’Irlande, les Pays-Bas, la Suède et le Royaume-Uni.

53      Deuxièmement, il convient de relever que, ainsi que cela ressort du point 8 ci-dessus, afin d’écarter l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque contestée, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, d’une part, la chambre de recours s’est fondée sur le fait que les éléments de preuve produits n’étaient pas de nature à démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée. D’autre part, et en tout état de cause, la chambre de recours a fait grief à la requérante d’avoir limité son exposé aux actes d’usage en Allemagne, en Autriche et en Suisse sans produire d’élément de preuve relatif aux territoires des États membres mentionnés au point 52 ci-dessus.

54      À cet égard, à l’instar de l’EUIPO, il convient de relever que c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé, aux points 44 et 45 de la décision attaquée, que, hormis le sondage NIT, aucun des éléments de preuve produits par la requérante ne permettait de tirer des conclusions quant à la perception réelle du public pertinent.

55      En effet, si ces éléments, composés essentiellement de rapports annuels, d’extraits de sites Internet ainsi que de documents internes de la requérante, évoquent certes les activités commerciales de la requérante, ils ne donnent aucune information quant à la perception de la marque contestée par le public pertinent concernant les services en cause.

56      Concernant le sondage NIT, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré, en substance, aux points 46 à 51 de la décision attaquée, qu’il n’avait qu’une force probante très limitée. En effet, ainsi que l’ont souligné l’EUIPO et l’intervenante, ce sondage ne saurait être qualifié de sondage d’opinion ayant pour but de déterminer la renommée d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009. D’une part, l’objectif visé par le sondage NIT n’était clairement pas de déterminer le pourcentage de personnes connaissant la marque contestée et sachant que les services en cause provenaient de la requérante. D’autre part, ce sondage ne se fondait pas sur la marque verbale contestée mais sur une marque figurative complexe.

57      Dans ces conditions, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré que les documents produits par la requérante n’étaient pas de nature à prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée en Allemagne et en Autriche. S’agissant de la Suisse, il ressort de la jurisprudence visée au point 47 ci-dessus que la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, doit être rapportée dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement. Or, la Suisse n’étant pas membre de l’Union, les éléments de preuve produits par la requérante concernant l’usage de la marque demandée sur ce territoire sont dénués de pertinence afin de démontrer l’acquisition d’un tel caractère distinctif par ladite marque [voir, par analogie, arrêt du 24 juin 2014, Unister/OHMI (Ab in den Urlaub), T‑273/12, non publié, EU:T:2014:568, point 45].

58      Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de considérer que c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé que la requérante n’avait pas apporté la preuve, devant l’EUIPO, que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans la partie germanophone de l’Union ni dans les territoires néerlandophone suédophone et anglophone.

59      Premièrement, cette conclusion ne saurait être modifiée au regard des arguments et des éléments de preuve, exposés et produits par la requérante pour la première fois devant le Tribunal, de l’usage de la marque contestée sur le territoire germanophone de l’Union ainsi que sur les territoires des Pays-Bas, de la Suède et du Royaume-Uni.

60      En effet, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au sens de l’article 65 du règlement n^o 207/2009 [devenu article 72 du règlement 2017/1001] et que, dans le contentieux de l’annulation, la légalité de l’acte attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été pris [voir, en ce sens, arrêts du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, EU:T:2005:140, point 29, et du 27 octobre 2005, Éditions Albert René/OHMI – Orange (MOBILIX), T‑336/03, EU:T:2005:379, point 16]. Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments de preuve présentés pour la première fois devant lui [voir arrêt du 1^er mars 2005, Sergio Rossi/OHMI – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T‑169/03, EU:T:2005:72, points 24 et 25 et jurisprudence citée]. En effet, l’admission de telles pièces serait contraire à l’article 188 du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.

61      Il s’ensuit que les arguments et les éléments de preuve exposés et produits pour la première fois devant le Tribunal afin de démontrer que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, sur le territoire germanophone de l’Union ainsi que sur les territoires des Pays-Bas, de la Suède et du Royaume-Uni doivent être déclarés irrecevables.

62      Deuxièmement, la conclusion tirée au point 58 ci-dessus ne saurait être infirmée par le renvoi opéré par la requérante au point 29 de sa requête aux différents mémoires présentés au cours de la procédure devant l’EUIPO.

63      À cet égard, la requérante se borne à soutenir que l’« usage [par elle] de la marque [contestée] […] a été largement étayé et prouvé dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO [et que, d]ès lors, il est plus particulièrement renvoyé à ce qui est indiqué dans le mémoire exposant les motifs du recours […]du 10 octobre 2016, pages 9 à 12 […], dans le mémoire du 22 mai 2015 […], pages 6 à 11, et dans le mémoire du 27 octobre 2015 […], pages 4 à 6 […] ».

64      Toutefois, un tel argument revient, à tout le moins implicitement, à renvoyer le Tribunal à l’examen de l’ensemble des documents produits au cours de la procédure administrative et à l’argumentation s’y référant.

65      Or, il n’incombe pas au Tribunal de se substituer aux parties en essayant de rechercher les éléments pertinents dans les annexes [voir, par analogie, arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 14 et jurisprudence citée].

66      Dans ces conditions, l’argument visé au point 63 ci‑dessus, outre le fait qu’il ne saurait remettre en cause le constat selon lequel la requérante n’a pas apporté la preuve que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage sur le territoire pertinent de l’Union, doit être écarté comme non étayé, en ce qu’il est uniquement soutenu par un renvoi global à des preuves communiquées dans le cadre de la procédure administrative [voir, par analogie, arrêt du 11 septembre 2014, Continental Wind Partners/OHMI – Continental Reifen Deutschland (CONTINENTAL WIND PARTNERS), T‑185/13, non publié, EU:T:2014:769, point 19].

67      Troisièmement, s’agissant de la référence faite par la requérante aux différents enregistrements de marques comparables à la marque contestée, il suffit de rappeler, conformément à la jurisprudence exposée au point 39 ci-dessus, que l’EUIPO et le juge de l’Union ne sont pas liés par les décisions intervenues dans les États membres et dans les pays tiers.

68      Il ressort de ce qui précède que le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n^o 207/2009, doit être rejeté et, partant, le recours dans son ensemble.

 Sur les dépens

69      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

70      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      Romantik Hotels & Restaurants AG est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 25 avril 2018.

Signatures

*      Langue de procédure : l’allemand.

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