Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

24 juin 2014(*)

« Marque communautaire - Demande de marque communautaire verbale Ab in den Urlaub - Marque constituée d’un slogan publicitaire - Motif absolu de refus - Absence de caractère distinctif - Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 - Absence de preuve du caractère distinctif acquis par l’usage - Article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 »

Dans l’affaire T-273/12,

Unister GmbH, établie à Leipzig (Allemagne), représentée par M^es H. Hug et A. Kessler-Jensch, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M^me D. Walicka et M. R. Pethke, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 3 avril 2012 (affaire R 2150/2011-1), concernant une demande d’enregistrement du signe verbal Ab in den Urlaub comme marque communautaire,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre),

composé de M^me M. E. Martins Ribeiro, président, MM. S. Gervasoni et L. Madise (rapporteur), juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 15 juin 2012,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 26 octobre 2012,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 27 janvier 2011, la requérante, Unister GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Ab in den Urlaub.

3        Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 35, 39, 41 et 43 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

-        classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » ;

-        classe 39 : « Transport ; emballage et stockage de marchandises ; organisation de voyages » ;

-        classe 41 : « Divertissement ; activités sportives et culturelles » ;

-        classe 43 : « Services de restauration (alimentation) ; services d’hébergement ».

4        Par décision du 25 août 2011, l’examinateur a rejeté la demande de marque pour l’ensemble des services visés au point 3 ci-dessus, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, au motif que la marque demandée était descriptive et dépourvue de caractère distinctif.

5        Le 17 octobre 2011, la requérante a formé un recours contre la décision de l’examinateur en vertu des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009. Au soutien dudit recours, la requérante a fait valoir que la marque demandée, d’une part, présentait un caractère distinctif et n’était pas descriptive et, d’autre part, avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.

6        Par décision du 3 avril 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours au motif que, d’une part, la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et, d’autre part, la requérante n’avait pas démontré que ladite marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du même règlement (point 32 de la décision attaquée). En substance, s’agissant de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, elle a, tout d’abord, considéré que le public pertinent était un public germanophone, composé de consommateurs moyens et de professionnels, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (points 11 à 13 de la décision attaquée). Ensuite, la chambre de recours a considéré que le signe verbal dont l’enregistrement était demandé, renvoyant, « sans effort », dans l’esprit dudit public, à l’idée de départ en vacances, contenait un message objectif quant à la provenance, à l’orientation et à la destination des services qu’il visait et ne présentait donc pas le caractère distinctif minimal requis, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (points 18, 19 et 21 à 26 de la décision attaquée). Enfin, la chambre de recours a constaté que, au stade du recours contre la décision de l’examinateur, la requérante avait produit des documents concernant l’usage de la marque demandée uniquement sur le territoire allemand, et non sur celui des autres États membres dans lesquels l’allemand est parlé, à savoir le Luxembourg et l’Autriche, ainsi que sur certaines parties du territoire de la Belgique, du Danemark et de l’Italie (point 30 de la décision attaquée). Partant, sans se prononcer sur la recevabilité des éléments de preuve produits par la requérante à ce stade de la procédure devant l’OHMI, la chambre de recours a conclu qu’elle n’avait pas rapporté la preuve que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 (point 31 de la décision attaquée).

 Conclusions des parties

7        La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        annuler la décision attaquée ;

-        condamner l’OHMI aux dépens.

8        L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        rejeter le recours ;

-        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

9        À l’appui de son recours, la requérante soulève deux moyens, tirés, le premier, d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et, le second, d’une violation de l’article 7, paragraphe 3, de ce même règlement.

 Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009

10      Au soutien du premier moyen, la requérante fait valoir, en substance, deux arguments. Premièrement, la décision attaquée serait entachée d’une erreur de droit, en ce que la chambre de recours aurait, au regard du fait que la marque demandée serait reconnue par le public pertinent comme un slogan publicitaire, posé des conditions trop strictes pour apprécier son caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

11      Deuxièmement, la chambre de recours aurait commis une erreur d’appréciation en considérant que la marque demandée était dépourvue du caractère distinctif minimal requis, au sens de la jurisprudence, pour faire obstacle à l’application du motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. En effet, l’expression « ab in den Urlaub » constituerait une expression informelle et partiellement incorrecte en allemand. La requérante ajoute que, du point de vue du public pertinent, cette expression constitue une « variante linguistique approximative » et sera donc perçue comme inhabituelle pour caractériser des services de voyage. Partant, la formulation de cette expression revêtirait un écart perceptible au regard de la terminologie employée dans le langage courant et nécessiterait un « effort minimal d’interprétation ». Par ailleurs, la requérante estime que, compte tenu de cet effort d’interprétation, le public pertinent sera en mesure de se rappeler facilement et directement de la suite de mots qui compose la marque demandée, en tant que marque distinctive pour les services désignés.

12      L’OHMI conteste les arguments de la requérante.

13      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. En outre, l’article 7, paragraphe 2, dudit règlement énonce que « [l]e paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de [l’Union] ».

14      Il ressort d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises et, partant, est à même de remplir la fonction essentielle de la marque [voir arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, DeTeMedien/OHMI (suchen.de), T-117/06, non publié au Recueil, point 24, et la jurisprudence citée].

15      Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir arrêts de la Cour du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C-473/01 P et C-474/01 P, Rec. p. I-5173, point 33, et du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C-25/05 P, Rec. p. I-5719, point 25, et la jurisprudence citée).

16      Un minimum de caractère distinctif suffit toutefois pour que le motif absolu de refus figurant à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 ne soit pas applicable [arrêts du Tribunal du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI (Tablette ronde rouge et blanc), T-337/99, Rec. p. II-2597, point 44, et du 29 septembre 2009, The Smiley Company/OHMI (Représentation de la moitié d’un sourire de smiley), T-139/08, Rec. p. II-3535, point 16].

17      S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation. Afin d’apprécier le caractère distinctif de telles marques, il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (arrêts de la Cour du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C-398/08 P, Rec. p. I-535, points 35 et 36, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C-311/11 P, non encore publié au Recueil, point 25).

18      Si les critères relatifs à l’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes pour les différentes catégories de marques, il peut apparaître, dans le cadre de l’application de ces critères, que la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et que, dès lors, il pourrait s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif des marques de certaines catégories que de celles d’autres catégories (arrêts Audi/OHMI, point 17 supra, point 37, et Smart Technologies/OHMI, point 17 supra, point 26).

19      De telles difficultés ne justifient pas, en tout état de cause, de fixer des critères spécifiques suppléant ou dérogeant au critère du caractère distinctif, pour des marques verbales constituées de slogans publicitaires (voir, en ce sens, arrêts Audi/OHMI, point 17 supra, point 38, et Smart Technologies/OHMI, point 17 supra, point 27).

20      Il ne saurait notamment être exigé qu’un slogan publicitaire présente un « caractère de fantaisie », voire un « champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler », pour qu’un tel slogan soit pourvu de caractère distinctif (voir, en ce sens, arrêts Audi/OHMI, point 17 supra, point 39, et Smart Technologies/OHMI, point 17 supra, point 28).

21      En l’espèce, à titre liminaire, il convient de relever que, d’une part, la chambre de recours a, sans d’ailleurs être contredite par la requérante, considéré à juste titre que, la marque demandée étant composée de mots en allemand, il convenait de se fonder sur la compréhension linguistique du public germanophone de l’Union européenne, public originaire d’Allemagne, du Luxembourg et d’Autriche, et, pour partie, de Belgique, du Danemark et d’Italie. D’autre part, et au demeurant sans être contredite non plus par la requérante, la chambre de recours a estimé à juste titre que, au vu des services désignés par la demande de marque communautaire, le public pertinent était composé à la fois de professionnels et du grand public, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

22      À titre principal, s’agissant du premier argument exposé au soutien du premier moyen, force est de constater que, contrairement à ce que la requérante affirme, la chambre de recours n’a pas posé comme condition de la reconnaissance du caractère distinctif de la marque demandée, compte tenu de sa perception comme un slogan publicitaire, que cette marque soit perçue comme « fantaisiste, surprenante et inattendue, et par là même, mémorisable ».

23      En effet, il suffit de relever que, au point 20 de la décision attaquée, la chambre de recours a simplement rappelé que si, conformément à la jurisprudence visée au point 17 ci-dessus, un signe susceptible d’être reconnu comme un slogan publicitaire pouvait se voir reconnaître un caractère distinctif, en l’espèce, la marque demandée « ne présent[ait] justement pas de particularité qui [fut] perçue par le public pertinent comme fantaisiste, surprenante et inattendue et, par là même, mémorisable ». Or, ainsi que cela ressort de la jurisprudence, si l’existence de telles caractéristiques ne constitue pas une condition nécessaire pour établir le caractère distinctif d’un slogan publicitaire, il n’en demeure pas moins que leur présence est en principe de nature à conférer à celui-ci un tel caractère (voir, en ce sens, arrêt Audi/OHMI, point 17 supra, point 47). C’est donc à tort que la requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir constaté, dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, l’absence de telles caractéristiques en l’espèce.

24      En tout état de cause, il ressort des points 18, 19 et 21 à 24 de la décision attaquée que, dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, la chambre de recours n’a pas pris en compte le fait que cette dernière pût être reconnue par le public pertinent comme un slogan publicitaire. En effet, il ressort clairement desdits points qu’elle a constaté que la signification de la marque demandée se limitait, sans que le public pertinent ait besoin de faire des efforts pour l’interpréter, au concept de « départ en vacances », signification qui est étroitement liée aux services qu’elle vise, puisque ceux-ci se rattachent directement ou indirectement au domaine touristique, ce que la requérante ne conteste pas. Par ailleurs, c’est au regard desdites constatations, étrangères au fait que la marque demandée soit susceptible d’être reconnue par le public pertinent comme un slogan publicitaire, que la chambre de recours a considéré que ladite marque ne présentait globalement ni originalité ni caractère dominant du point de vue du public pertinent et, partant, en substance, ne disposait pas du minimum de caractère distinctif, au sens de la jurisprudence rappelée au point 16 ci-dessus.

25      Il ressort des considérations qui précèdent que la chambre de recours n’a pas posé des conditions plus strictes que celles prévues à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, afin d’apprécier le caractère distinctif de la marque demandée. Partant, il y a lieu d’écarter le premier argument comme non fondé.

26      S’agissant du second argument exposé au soutien du premier moyen, la requérante conteste l’appréciation par la chambre de recours quant au caractère distinctif de la marque demandée, à savoir que sa formulation correspondrait aux « standards de la langue allemande » et qu’elle ne présenterait donc aucune particularité du point de vue linguistique.

27      Premièrement, il y a lieu de relever que chacun des mots qui composent la marque demandée est issu de la langue allemande. À ce titre, il convient notamment de noter que, contrairement à ce que la requérante semble soutenir, le terme « ab » n’est pas uniquement utilisé dans ladite langue en tant que préfixe ou préposition, mais également en tant qu’adverbe qui, utilisé seul en début de phrase, permet de véhiculer une idée de sommation ou d’incitation à partir quelque part, voire à faire quelque chose. C’est ainsi que, en allemand, les expressions courantes et usuelles « ab nach Hause », « ab ins Bett » et « ab unter die Dusche » traduisent respectivement une sommation ou une incitation à rentrer à la maison, à aller se coucher dans son lit et à aller prendre une douche.

28      De même, ainsi que le fait elle-même valoir la requérante, le terme « urlaub » signifie, en allemand, « une période non travaillée à des fins de repos ». En revanche, contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que le terme « urlaub » ne permette pas d’appréhender les services auxquels il est possible de recourir pendant une telle période non travaillée ne saurait aucunement altérer la signification claire qu’il revêt dans l’esprit d’un public germanophone et qui est rappelée ci-dessus.

29      Deuxièmement, force est de constater que, ainsi que l’a considéré à juste titre la chambre de recours au point 22 de la décision attaquée, prise dans son ensemble, l’expression qui compose la marque demandée est strictement conforme, tant du point de vue syntaxique que grammatical, aux règles de la langue allemande. À ce titre, il suffit de renvoyer aux exemples visés au point 27 ci-dessus, qui illustrent clairement le caractère courant, et non moins conforme en allemand, d’une expression composée à partir de l’adverbe « ab » afin d’exprimer une sommation ou une incitation à faire quelque chose. Partant, contrairement à ce que soutient la requérante, ladite expression ne présente aucune particularité linguistique, grammaticale ou syntaxique en allemand, susceptible de lui conférer un quelconque caractère distinctif.

30      Troisièmement, s’agissant de l’acception par le public pertinent de l’expression « ab in den Urlaub », qui compose exclusivement la marque demandée, au regard des considérations exposées aux points 27 à 29 ci-dessus, contrairement à ce que soutient la requérante, cette expression renverra dans l’esprit du public pertinent, de manière directe et sans effort de compréhension de sa part, à l’idée d’une incitation à partir en vacances. Or, ainsi que la chambre de recours l’a considéré à juste titre au point 19 de la décision attaquée, cette expression, dans la perception du public, véhicule un message objectif selon lequel les services visés par la marque demandée proviennent du domaine touristique ou sont orientés en direction des besoins des entreprises de tourisme et leur sont destinés.

31      Quatrièmement, au regard des considérations exposées aux points 27 à 30 ci-dessus, il convient de relever que, à supposer que le public pertinent se rappelle facilement et directement l’expression qui compose la marque demandée en tant que marque distinctive pour les services désignés, cette circonstance ne saurait aucunement résulter, comme le fait valoir la requérante, d’un prétendu effort d’interprétation dudit public, mais, tout au contraire, du fait que, en l’espèce, au regard de la conformité linguistique, syntaxique et grammaticale de ladite expression en allemand, qui véhicule un message objectif selon lequel les services visés par la marque demandée proviennent du domaine touristique, le public l’interprétera sans aucun effort comme une incitation à partir en vacances.

32      Partant, la chambre de recours n’ayant commis aucune erreur d’appréciation quant aux deux critères d’évaluation du caractère distinctif d’une marque, tels que visés dans la jurisprudence rappelée au point 15 ci-dessus, c’est à bon droit qu’elle a considéré que la marque demandée ne disposait pas d’un caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

33      Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu d’écarter le second argument et, partant, le premier moyen, comme non fondé.

34      Cependant, aux termes de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, le paragraphe 1, sous b) à d), du même article n’est pas applicable si la marque a acquis, pour les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé, un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. Dès lors, il convient d’examiner le second moyen invoqué par la requérante.

 Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009

35      Au soutien du second moyen, la requérante fait grief à l’OHMI d’avoir refusé de reconnaître que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009. Plus précisément, elle relève que, selon l’OHMI, elle aurait rapporté la preuve de l’usage de ladite marque uniquement sur le territoire de l’Allemagne et non sur le territoire des autres pays de l’Union dans lesquels l’allemand est parlé, à savoir la Belgique, le Danemark, l’Italie, le Luxembourg et l’Autriche. Or, ainsi qu’elle tente de le démontrer dans sa requête, au regard de l’usage intensif qu’elle a fait de la marque demandée tant en Allemagne que sur le territoire germanophone de l’Union, cette marque y a acquis un caractère distinctif par l’usage. Au surplus, la requérante fait valoir que, bien que la Suisse ne soit pas un État membre de l’Union, la marque demandée y a également acquis un tel caractère.

36      L’OHMI conteste les arguments de la requérante et oppose l’irrecevabilité des arguments et des éléments de preuve qu’elle a respectivement exposés et produits pour la première fois devant le Tribunal afin de démontrer que la marque demandée aurait acquis un caractère distinctif par l’usage sur l’ensemble du territoire germanophone de l’Union.

37      En premier lieu, s’agissant des dispositions de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, telles que visées au point 34 ci-dessus, il ressort de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée [voir arrêt du Tribunal du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T-262/04, Rec. p. II-5959, point 61, et la jurisprudence citée].

38      Il ressort également de la jurisprudence que, pour faire accepter l’enregistrement d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque doit être démontré dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement [arrêt du Tribunal du 30 mars 2000, Ford Motor/OHMI (OPTIONS), T-91/99, Rec. p. II-1925, point 27]. Par ailleurs, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage doit avoir lieu antérieurement au dépôt de la demande d’enregistrement [voir arrêt du Tribunal du 21 avril 2010, Schunk/OHMI (Représentation d’une partie d’un mandrin), T-7/09, non publié au Recueil, point 40, et la jurisprudence citée].

39      En l’espèce, premièrement, la chambre de recours ayant constaté que le public pertinent était constitué de consommateurs germanophones, elle a estimé à bon droit que la preuve de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage devait être rapportée pour le territoire germanophone de l’Union, à savoir sur la totalité ou une partie du territoire des États membres suivants : la Belgique, le Danemark, l’Allemagne, l’Italie, le Luxembourg et l’Autriche.

40      Deuxièmement, force est de constater que, ainsi que cela ressort du point 6 ci-dessus, pour écarter, dans la décision attaquée, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque demandée, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, sans examiner les éléments de preuve produits devant elle par la requérante, la chambre de recours s’est fondée sur le fait que l’exposé de la requérante se limitait aux actes d’usage en Allemagne, et non sur l’ensemble du territoire germanophone de l’Union.

41      Dès lors, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que la requérante, qui ne conteste au demeurant pas cette constatation, n’avait pas apporté la preuve, devant l’OHMI, que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans tous les États membres concernés.

42      Cette conclusion ne saurait être modifiée, premièrement, au regard des arguments et des éléments de preuve, respectivement exposés et produits par la requérante pour la première fois devant le Tribunal, de l’usage de la marque demandée sur l’ensemble du territoire germanophone de l’Union, à savoir non seulement sur le territoire de l’Allemagne, mais également sur l’ensemble ou une partie du territoire des États membres suivants : la Belgique, le Danemark, l’Italie, le Luxembourg et l’Autriche.

43      En effet, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009 et que, dans le contentieux de l’annulation, la légalité de l’acte attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été pris [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI - Johnson & Johnson (monBeBé), T-164/03, Rec. p. II-1401, point 29, et du 27 octobre 2005, Éditions Albert René/OHMI - Orange (MOBILIX), T-336/03, Rec. p. II-4667, point 16]. Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas celle de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments de preuve présentés pour la première fois devant lui [arrêt du Tribunal du 1^er mars 2005, Sergio Rossi/OHMI - Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T-169/03, Rec. p. II-685, points 24 et 25]. En effet, l’admission de telles pièces serait contraire à l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.

44      Il s’ensuit que les arguments et éléments de preuve, respectivement exposés et produits pour la première fois devant le Tribunal afin de démontrer que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, sur l’ensemble ou une partie du territoire de certains des États membres, à savoir, la Belgique, le Danemark, l’Italie, le Luxembourg et l’Autriche, doivent être déclarés irrecevables.

45      Deuxièmement, s’agissant des arguments et des éléments de preuve respectivement exposés et produits par la requérante concernant le caractère distinctif que la marque demandée aurait acquis par l’usage en Suisse, force est tout d’abord de rappeler que, ainsi que cela ressort de la jurisprudence visée au point 38 ci-dessus, la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 doit être rapportée dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b) dudit règlement. Or, la Suisse n’étant pas membre de l’Union, les arguments et éléments de preuve respectivement exposés et produits par la requérante concernant l’usage de la marque demandée sur le territoire de cet État sont dénués de pertinence afin de démontrer l’acquisition d’un tel caractère distinctif par ladite marque. En tout état de cause, force est de constater que, à la lumière de la jurisprudence rappelée au point 43 ci-dessus, lesdits arguments et éléments de preuve ayant été respectivement exposés et produits pour la première fois devant le Tribunal, ils doivent être déclarés irrecevables.

46      Il ressort de ce qui précède que le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, doit être rejeté et, partant, le recours dans son ensemble.

 Sur les dépens

47      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      Unister GmbH est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 24 juin 2014.

Signatures

* Langue de procédure : l’allemand.