Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

25 mai 2020 (*)

« Référé – Marchés publics de services – Prestation de services photographiques – Demande de sursis à exécution – Irrecevabilité manifeste partielle du recours principal – Irrecevabilité – Urgence – Fumus boni juris – Mise en balance des intérêts »

Dans l’affaire T‑163/20 R et T‑163/20 R II,

Isopix SA, établie à Ixelles (Belgique), représentée par M^es P. Van den Bulck et J. Fahner, avocats,

partie requérante,

contre

Parlement européen, représenté par M^mes K. Wójcik et E. Taneva, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet des demandes fondées sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant, dans l’affaire T-163/20 R, au sursis à l’exécution de l’acte du Parlement du 24 mars 2020 informant la requérante que son offre pour le marché public COMM/DG/AWD/2019/854 n’a pas été retenue et que le marché a été attribué à un autre soumissionnaire ainsi qu’à ce que le Tribunal ordonne au Parlement de produire le rapport d’analyse des offres et, dans l’affaire T-163/20 R II, au sursis à l’exécution de l’acte du Parlement du 17 avril 2020 l’informant que son offre pour le marché public COMM/DG/AWD/2019/854 a été rejetée au motif qu’elle ne remplissait pas les critères de sélection concernant la capacité financière et économique,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

 Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties

1        La requérante, Isopix SA, est une société de droit belge offrant des prestations photographiques dans le domaine du photojournalisme.

2        La requérante compte une dizaine de personnes (sept employés et les dirigeants) dans son équipe et de nombreux photographes indépendants.

3        Depuis 2011, la requérante fournit des services photographiques à Bruxelles (Belgique) pour le compte du service de photographie du Parlement européen.

4        Depuis 2015, la requérante fournit, pour une durée de cinq années, également des services photographiques à Strasbourg (France), conformément aux conditions convenues dans le contrat COMM/MEAV/FWC/2014/36 conclu avec le Parlement.

5        Le 8 octobre 2019, le Parlement a lancé un nouvel appel d’offres en vue d’assurer la couverture photographique de l’actualité et de ses activités cérémoniales et institutionnelles (procédure ouverte COMM/DG/AWD/2019/854). Le marché était divisé en deux lots, couvrant les activités à Bruxelles (lot 1) et à Strasbourg (lot 2).

6        La valeur totale maximale du marché est de 4 900 000 euros.

7        La date limite pour la transmission des offres ayant été fixée au 20 janvier 2020, la requérante a soumis une offre pour les deux lots dans le délai imparti.

8        Le 10 février 2020, l’administrateur délégué et une photographe employée par la requérante ont rencontré de manière fortuite un fonctionnaire de l’unité de l’audiovisuel de la DG de la communication du Parlement et, à cette occasion, ce fonctionnaire a fait des commentaires informels sur l’offre de la requérante, indiquant qu’il était responsable de l’évaluation des offres, qu’il avait imprimé le dossier de 530 pages sur des feuilles A 4, que les caractères étaient trop petits pour être lus, que les couleurs n’apparaissaient pas bien et qu’il avait jeté la partie du dossier qui contenait des félicitations de députés, de fonctionnaires, de directeurs, de chefs d’unité et d’autres clients.

9        Par lettre du 24 mars 2020, le Parlement a informé la requérante que son offre n’avait pas été retenue et que le marché avait été attribué à un autre soumissionnaire (ci‑après l’« acte attaqué du 24 mars 2020 »).

10      Par courriers électroniques des 25 et 27 mars 2020, la requérante a soumis, respectivement, une demande d’informations complémentaires au Parlement pour chacun des deux lots et une demande de prolongation du délai d’attente de dix jours avant la signature du contrat avec l’attributaire du marché pour permettre un examen et une réponse à ses questions.

11      Par courrier électronique du 31 mars 2020, la requérante a reçu un résumé de l’évaluation des offres établie par le comité d’évaluation. Ce comité a conclu qu’un consortium était le soumissionnaire gagnant pour les lots 1 et 2. Conformément à cette évaluation, pour les deux lots, l’offre de la requérante a été classée en deuxième position au vu des critères qualitatifs (sur un total de 65 %) et du critère relatif au prix (sur un total de 35 %).

12      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 2 avril 2020, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation de l’acte attaqué du 24 mars 2020.

13      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la demande en référé dans l’affaire T‑163/20 R, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal de surseoir à l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020, d’ordonner au Parlement de produire le rapport d’analyse des offres et de condamner le Parlement à supporter l’ensemble des dépens.

14      Par ordonnance du 3 avril 2020, Isopix/Parlement (T‑163/20 R, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, le président du Tribunal a ordonné le sursis à l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020 jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.

15      Dans l’affaire T‑163/20 R, dans ses observations déposées au greffe du Tribunal le 17 avril 2020, le Parlement conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        rejeter la demande en référé ;

–        condamner la requérante aux dépens.

16      Par lettre du 17 avril 2020, le Parlement a informé la requérante qu’il avait décidé de procéder à une révision de l’évaluation des offres et que son offre devait être rejetée au motif qu’elle ne remplissait pas les critères de sélection de capacité financière et économique (ci‑après l’« acte attaqué du 17 avril 2020).

17      Par un mémoire en adaptation déposé le 19 avril 2020 dans l’affaire T‑163/20, la requérante a demandé au Tribunal d’annuler l’acte attaqué du 17 avril 2020. Par acte déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la demande en référé dans l’affaire T‑163/20 R II, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal de surseoir à l’exécution de l’acte attaqué du 17 avril 2020 et de condamner le Parlement à supporter l’ensemble des dépens.

18      Par ordonnance du 22 avril 2020, Isopix/Parlement (T‑163/20 R II, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, le président du Tribunal a ordonné le sursis à l’exécution de l’acte attaqué du 17 avril 2020 jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.

19      Dans l’affaire T‑163/20 R II, dans ses observations déposées au greffe du Tribunal le 4 mai 2020, le Parlement conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        rejeter la demande en référé comme manifestement irrecevable ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

 Sur la recevabilité de la demande en référé dans l’affaire T‑163/20 R II

20      Selon la requérante, par l’adoption d’une nouvelle décision au cours de l’instance de la procédure de référé, le Parlement porte atteinte à l’efficacité du contrôle exercé par le Tribunal et à la protection juridictionnelle dont elle bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Par ce moyen, le Parlement priverait la requérante de la chance de se voir attribuer le marché, dans l’hypothèse où l’acte attaqué du 24 mars 2020, classant son offre en deuxième position, serait annulée par le Tribunal.

21      Le Parlement est d’avis que le recours visant à l’annulation de l’acte attaqué du 17 avril 2020 doit être déclaré manifestement irrecevable, car cet acte ne saurait être considéré comme un acte faisant grief. Cet acte n’aurait pas pour objet de rejeter l’offre de la requérante. Celle-ci aurait été rejetée pour le marché en cause par l’acte du 24 mars 2020 dont l’exécution est suspendue. Ainsi, l’acte attaqué du 17 avril 2020 n’a fait qu’informer la requérante des nouveaux éléments relatifs à sa situation financière en lui donnant la possibilité de présenter ses observations afin que le pouvoir adjudicateur puisse évaluer sa situation financière.

22      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu des dispositions de l’article 156, paragraphe 1, du règlement de procédure, une demande en référé n’est recevable que si elle émane d’une partie à une affaire dont le Tribunal est saisi. Cette règle implique que le recours principal, sur lequel se greffe la demande en référé, puisse être effectivement examiné par le juge du fond (voir ordonnance du 20 juillet 2016, Directeur général de l’OLAF/Commission, T‑251/16 R, non publiée, EU:T:2016:424, point 30 et jurisprudence citée).

23      Dans ce contexte, il est de jurisprudence constante que la recevabilité du recours dans l’affaire principale ne doit pas, en principe, être examinée dans le cadre d’une procédure de référé. Cependant, quand l’irrecevabilité manifeste du recours dans l’affaire principale est soulevée, la partie sollicitant les mesures provisoires doit établir l’existence d’éléments permettant de conclure, à première vue, à la recevabilité de ce recours, sur lequel se greffe la demande en référé, afin d’éviter qu’elle puisse, par la voie du référé, obtenir le sursis à l’exécution d’un acte dont elle se verrait par la suite refuser l’annulation, son recours étant déclaré irrecevable lors de son examen au fond. Un tel examen, par le juge des référés, de la recevabilité du recours dans l’affaire principale est nécessairement sommaire, compte tenu du caractère urgent de la procédure de référé (voir ordonnance du 23 octobre 2019, Walker e.a./Parlement et Conseil, T‑383/19 R, non publiée, EU:T:2019:754, point 20 et jurisprudence citée).

24      Ainsi, dans le cadre d’une procédure de référé, la recevabilité du recours dans l’affaire principale ne peut être appréciée que de prime abord et le juge des référés ne doit déclarer la demande en référé irrecevable que si la recevabilité du recours dans l’affaire principale peut être totalement exclue. À défaut, statuer sur la recevabilité du recours dans l’affaire principale au stade du référé lorsque celle-ci n’est pas prima facie totalement exclue reviendrait à préjuger la décision du Tribunal statuant dans l’affaire principale (voir ordonnance du 23 octobre 2019, Walker e.a./Parlement et Conseil, T‑383/19 R, non publiée, EU:T:2019:754, point 21 et jurisprudence citée).

25      En outre, selon une jurisprudence constante, ne sont susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation que les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de la partie requérante, en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique (voir arrêt du 26 janvier 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, point 51 et jurisprudence citée).

26      Il découle également d’une jurisprudence bien établie concernant la recevabilité des recours en annulation qu’il convient de s’attacher à la substance même des actes attaqués ainsi qu’à l’intention de leurs auteurs pour qualifier ces actes. À cet égard, constituent en principe des actes attaquables les mesures qui fixent définitivement la position de l’institution au terme d’une procédure administrative et qui visent à produire des effets de droit obligatoires de nature à affecter les intérêts de la partie requérante, à l’exclusion notamment des mesures intermédiaires dont l’objectif est de préparer la décision finale, qui n’ont pas de tels effets, ainsi que des actes purement confirmatifs d’un acte antérieur non attaqué dans les délais (voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, point 52 et jurisprudence citée).

27      Pour déterminer si un acte peut faire l’objet d’un recours en annulation, c’est à son contenu, davantage qu’à sa présentation formelle, qu’il convient de s’attacher (arrêt du 26 janvier 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, point 55 et jurisprudence citée).

28      En l’espèce, il ressort du texte de l’acte attaqué du 17 avril 2020 que celui‑ci consiste en l’information, fournie par l’unité de l’audiovisuel de la direction des médias de la DG de la communication du Parlement, de ce que le Parlement a décidé de procéder à une révision de l’évaluation des offres reçues et que, d’après l’analyse des bilans de la requérante, celle‑ci ne remplissant pas les critères de sélection de capacité financière et économique, son offre doit être rejetée et n’aurait pas dû être évaluée au regard des critères d’attribution. Elle donne également la possibilité à la requérante de lui faire parvenir des commentaires.

29      Du point de vue de la forme, l’acte attaqué du 17 avril 2020 est, à l’instar de l’acte attaqué du 24 mars 2020, présenté sous la forme d’une lettre, provient de la même unité et est signée par le même fonctionnaire du Parlement. La seule différence visible entre l’acte attaqué du 24 mars 2020 et l’acte attaqué du 17 avril 2020 est l’absence, dans ce dernier, de l’indication des voies de recours disponibles, conformément aux exigences prévues au point 31.1 de l’annexe I du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE) n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1).

30      Du point de vue de son contenu, force est de constater que, contrairement à ce que prétend le Parlement, cet acte ne se borne pas à résumer les informations relatives à la capacité financière de la requérante et à lui donner l’opportunité de présenter des commentaires. Il informe que le Parlement « a décidé de procéder à une révision de l’évaluation des offres reçues » et conclut que « la société Isopix ne possède pas les ressources financières nécessaires à l’exécution du marché », que, « compte tenu des résultats de cette analyse, [elle] ne remplit pas les critères de sélection de capacité financière et économique[, que l]’offre doit être rejetée [et qu’e]lle n’aurait pas dû être évaluée par rapport aux critères d’attribution ».

31      Enfin, le contexte dans lequel l’acte attaqué du 17 avril 2020 a été adressé à la requérante, au cours de l’instance de la procédure de référé et, en particulier, quelques jours après que le président du Tribunal a ordonné, sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, le sursis à l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020, permet de considérer que le Parlement est revenu sur cet acte et a l’intention de rejeter l’offre de la requérante sur la base d’une nouvelle appréciation de sa capacité financière et économique à l’expiration du délai imparti pour présenter des commentaires.

32      Ainsi, compte tenu de l’étroite similitude entre l’apparence de l’acte attaqué du 24 mars 2020 et celle de l’acte attaqué du 17 avril 2020, du contexte dans lequel cet acte a été adressé à la requérante ainsi que du contenu ambigu, de l’impérativité et du caractère apparemment définitif de certaines affirmations figurant sur cet acte, la requérante a pu légitimement présumer que, à l’expiration du délai imparti pour présenter des commentaires, son offre serait inéluctablement et définitivement rejetée et produirait, par conséquent, des effets de droit à partir de cette date.

33      Le Parlement soutient toutefois que, par l’acte attaqué du 17 avril 2020, son intention n’était pas de prendre une décision ayant des effets de droit, mais de contacter la requérante afin d’obtenir des informations supplémentaires et des commentaires relatifs à sa situation financière. Il ajoute que la conclusion provisoire selon laquelle « l’offre de la requérante doit être rejetée » ne suggère dans aucune mesure qu’il a pris une quelconque décision ayant des effets de droit.

34      À cet égard, il importe de reconnaître que, exception faite du contenu ambigu, de l’impérativité et du caractère apparemment définitif de certaines affirmations figurant dans l’acte attaqué du 17 avril 2020, le Parlement a donné à la requérante la possibilité de présenter des observations et qu’il n’a ainsi pas encore arrêté sa position.

35      À la lumière de la jurisprudence citée au point 26 ci‑dessus concernant la recevabilité des recours en annulation, selon laquelle il convient de s’attacher à la substance même des actes attaqués ainsi qu’à l’intention de leurs auteurs pour qualifier ces actes, il y a lieu de constater que la thèse du Parlement, selon laquelle l’acte attaqué du 17 avril 2020 n’était que de nature intermédiaire, est compatible avec le contenu de cet acte et qu’il ne saurait donc être considéré comme faisant grief.

36      Il s’ensuit que la demande en référé dans l’affaire T‑163/20 R II doit être rejetée comme irrecevable, étant donné que le recours principal sur lequel elle se greffe, en tant qu’il porte sur l’acte attaqué du 17 avril 2000, apparaît, à première vue, manifestement irrecevable à cet égard.

37      Il n’en demeure pas moins que l’acte attaqué du 17 avril 2020 avait pour le moins un contenu ambigu qui a pu légitimement induire en erreur la requérante. En outre, selon les explications données par le Parlement lui-même, l’acte attaqué du 17 avril 2020 introduisait de nouveaux éléments auxquels la requérante a estimé nécessaire de réagir. Il s’ensuit que cet acte ainsi que les échanges entre les parties qui y sont relatifs peuvent être pris en considération dans le cadre de la procédure de référé dans l’affaire T-163/20 R.

 Sur le fond de la demande en référé dans l’affaire T-163/20 R

 Sur la demande de sursis à l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020

–       Considérations générales

38      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

39      L’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

40      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

41      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

42      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

43      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

–       Sur l’urgence

44      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union (ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27).

45      Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

46      S’agissant, toutefois, du contentieux de la passation des marchés publics, il convient de tenir compte des particularités de ce contentieux aux fins d’apprécier l’urgence.

47      En effet, il ressort de la jurisprudence que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].

48      Toutefois, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement 2018/1046 soit respecté. Dès lors que le contrat a été conclu avec l’attributaire après l’écoulement de ce délai et avant l’introduction de la demande en référé, l’assouplissement susmentionné ne se justifie plus [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 38 et 42].

49      Cet assouplissement ne dispense ainsi aucunement la partie requérante d’établir la gravité du préjudice qui serait causé par le rejet de sa demande en référé [voir, en ce sens, ordonnance du 22 mars 2018, Wall Street Systems UK/BCE, C‑576/17 P(R), non publiée, EU:C:2018:208, point 26].

50      En effet, il y a lieu de rappeler que l’assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence en matière de marchés publics résulte du fait que l’exigence de démonstration de la survenance d’un préjudice irréparable rend pratiquement impossible pour un soumissionnaire évincé d’obtenir un sursis à l’exécution d’une décision d’attribution d’un marché, au motif que le préjudice qu’il est susceptible de subir, étant d’ordre financier, n’est pas irréparable [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 30]. Il a donc été jugé nécessaire, afin de respecter les impératifs découlant de la protection provisoire effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, de permettre au soumissionnaire évincé d’établir l’urgence autrement que par la démonstration, en toutes circonstances, d’un risque imminent de survenance d’un préjudice irréparable. Dans un tel cas, et pour autant qu’il existe un fumus boni juris suffisamment sérieux, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision attaquée peut être considérée comme suffisante pour remplir la condition relative à l’urgence (ordonnance du 21 avril 2017, Post Telecom/BEI, T‑158/17 R, non publiée, EU:T:2017:281, point 21).

51      En l’espèce, l’acte attaqué du 24 mars 2020 a été communiqué à la requérante le même jour et la demande en référé a été introduite le 2 avril 2020, de sorte que la requérante a introduit sa demande en référé avant l’écoulement du délai d’attente au sens de l’article 175, paragraphe 3, du règlement 2018/1046 et du point 35.1 de l’annexe I de ce règlement, c’est‑à‑dire pendant la phase précontractuelle.

52      Par conséquent, il convient de conclure que la première condition de l’assouplissement des exigences relatives à l’urgence en matière de marchés publics est réunie en l’espèce.

53      Partant, il convient d’analyser si la requérante a établi à suffisance de droit que l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020 engendrerait pour elle un préjudice grave.

54      À ce titre, afin de démontrer la gravité de son préjudice, la requérante soutient, en premier lieu, que l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020 la priverait d’une chance réelle de se voir attribuer le marché public litigieux, d’une valeur de 4 900 000 euros. Elle ajoute que la marge brute annuelle projetée est de 193 692 euros, soit 968 460 euros sur cinq ans.

55      En deuxième lieu, la requérante allègue que son préjudice financier peut être qualifié d’objectivement considérable ou, à tout le moins, de non négligeable, tant en ce qui concerne le secteur en cause qu’en ce qui la concerne, au sens de la jurisprudence.

56      En troisième lieu, la requérante souligne que l’exécution du contrat actuel avec le Parlement représente environ 50 % du total de son chiffre d’affaires, qui s’élevait, en 2019, à 1 520 000 euros.

57      En quatrième lieu, la requérante allègue que quatre employés sur un total de sept sont dédiés à plein temps à ce contrat et que, sans ce contrat, elle sera contrainte de licencier ces employés, dont l’ancienneté impliquerait l’obligation de respecter une durée de préavis de plusieurs années.

58      En cinquième lieu, la requérante allègue que la continuité de son exploitation deviendrait incertaine si le marché en cause ne lui était pas attribué.

59      En sixième lieu, la requérante fait valoir que ces défis financiers ont été exacerbés par la crise actuelle liée à la pandémie de covid-19.

60      À cet égard, il y a lieu de relever que, s’agissant de la gravité du préjudice financier invoqué, il est de jurisprudence bien établie que la mesure provisoire sollicitée ne se justifie que s’il apparaît que, en l’absence d’une telle mesure, la partie qui la sollicite se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem-Maks/Commission, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, point 33 et jurisprudence citée).

61      Il est de jurisprudence constante que l’analyse de la gravité d’un tel préjudice doit s’effectuer au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem-Maks/Commission, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, point 34 et jurisprudence citée).

62      En l’espèce, il importe de constater que, compte tenu du poids que l’exécution du contrat actuel avec le Parlement représente sur le total de son chiffre d’affaires, à savoir environ 50 %, et du risque pour la continuité de son exploitation si le marché en cause ne lui était pas attribué, la requérante se trouve dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même.

63      En outre, s’agissant du risque de licenciement éventuel de quatre employés, sur un total de sept, il y a lieu de relever que, conformément à la jurisprudence, le fait pour une entreprise de devoir supprimer des emplois et de renoncer ainsi à une main d’œuvre formée et opérationnelle peut lui porter préjudice de manière directe et personnelle, indépendamment du préjudice distinct subi par ses employés, dans la mesure où il lui sera plus difficile de reprendre ses activités par la suite dans l’hypothèse d’un changement des conditions économiques (ordonnance du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 52).

64      Enfin, compte tenu des conséquences économiques de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid‑19, force est de constater que la situation économique de la requérante a pu être exacerbée par cette crise.

65      Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que le caractère grave du préjudice invoqué par la requérante est établi.

–       Sur le fumus boni juris

66      S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il convient de rappeler que cette condition est remplie lorsqu’au moins un des moyens invoqués par la partie qui sollicite les mesures provisoires à l’appui du recours au fond apparaît, à première vue, non dépourvu de fondement sérieux. Tel est le cas dès lors que l’un de ces moyens révèle l’existence d’un différend juridique ou factuel important dont la solution ne s’impose pas d’emblée et mérite donc un examen approfondi, qui ne saurait être effectué par le juge des référés, mais doit faire l’objet de la procédure au fond [voir, en ce sens, ordonnances du 3 décembre 2014, Grèce/Commission, C‑431/14 P‑R, EU:C:2014:2418, point 20 et jurisprudence citée, et du 1^er mars 2017, EMA/MSD Animal Health Innovation et Intervet international, C‑512/16 P(R), non publiée, EU:C:2017:149, point 59 et jurisprudence citée].

67      Aux fins de démontrer que l’acte attaqué du 24 mars 2020 est, à première vue, entaché d’illégalité, la requérante invoque quatre moyens.

68      Le premier moyen est tiré d’une violation de l’obligation de motivation. Le deuxième moyen est tiré d’une violation des principes de transparence et d’égalité de traitement au cours de la procédure de passation de marché. Le troisième moyen est tiré d’une violation de l’obligation de diligence par rapport à l’offre lauréate. Enfin, le quatrième moyen est tiré d’une erreur manifeste d’appréciation dans l’évaluation de l’offre lauréate.

69      Par son deuxième moyen, la requérante fait valoir, notamment, que les remarques du fonctionnaire de l’unité de l’audiovisuel de la DG de la communication du Parlement, faites le 10 février 2020 devant l’administrateur délégué et une photographe employée par elle, ont été discriminantes à son égard, voire même négatives, et ont démontré que le pouvoir adjudicateur n’avait pas mis en œuvre de manière transparente l’exigence de soumission électronique des offres et que celui‑ci n’avait pas traité son dossier avec la diligence requise par les principes de transparence et d’égalité.

70      En particulier, la requérante affirme avoir répondu à l’exigence de soumission électronique, en préparant un dossier optimisé pour l’affichage numérique sur écran et en ayant accordé une attention particulière à la mise en page, aux dégradés de couleurs ainsi qu’à l’harmonie des couleurs. Toutefois, le fonctionnaire du Parlement aurait indiqué avoir imprimé son dossier, alors que, selon les explications de la requérante, une imprimante de bureau ne peut pas reproduire le fichier numérique dans sa dimension, ses nuances et ses couleurs. De plus, la taille A 4 ne correspond pas au document établi par la requérante.

71      La requérante précise également que, selon le point 17, paragraphe 2, du cahier des charges, les soumissionnaires devaient fournir un document « dans lequel ils expliqu[aie]nt de manière détaillée comment leur solution répond[ait] aux exigences du marché ». La requérante estime avoir satisfait à cette exigence en soumettant les félicitations et les références des utilisateurs, afin de démontrer qu’elle disposait d’un réel savoir-faire pour cet appel d’offres.

72      Le Parlement, afin de réfuter les arguments de la requérante, soutient que les remarques regrettables et maladroites de la part de son fonctionnaire n’étaient qu’informelles et n’ont pas eu d’impact sur l’évaluation de l’offre de la requérante. Par ailleurs, toutes ces remarques se référaient exclusivement à la présentation et à la forme de l’offre. En ce qui concerne, plus particulièrement, l’exigence de soumission des offres en forme électronique, formulée dans le cahier des charges, le Parlement a noté que le fonctionnaire en cause avait imprimé les offres de sa propre initiative, pour sa convenance personnelle. À l’égard des félicitations jointes par la requérante à son offre, le Parlement a affirmé que l’offre de la requérante avait été évaluée dans son ensemble, y compris les références en cause.

73      À cet égard, il importe de relever que le fonctionnaire était membre du comité d’évaluation et qu’il était tenu à des obligations de discrétion et de sollicitude afin qu’il remplisse ses fonctions de manière objective et impartiale. Il ressort notamment de l’article 61, paragraphe 3, et de l’article 150, paragraphe 5, du règlement 2018/1046 que l’exercice impartial et objectif des fonctions ne peut pas être compromis pour tout intérêt personnel direct ou indirect des membres des comités d’évaluation.

74      En outre, il convient d’admettre, premièrement, que les propos négatifs exprimés par un membre du comité d’évaluation, de manière formelle ou informelle, sont de nature à jeter un doute sur l’objectivité de la procédure d’évaluation de l’offre et la diligence avec laquelle cette procédure est conduite. Ce doute s’impose d’autant plus dans le cas d’espèce qui se caractérise par la différence mineure entre les scores obtenus par les candidats. En effet, la requérante a obtenu un score égal (lot 2) ou presque égal (lot 1) à celui de l’offre lauréate pour les critères qualitatifs. Dans un tel contexte, il ne saurait être exclu que le manque d’objectivité ait pu avoir une influence décisive sur la décision finale.

75      Deuxièmement, il importe de reconnaître que les remarques du fonctionnaire du Parlement, membre du comité d’évaluation, sont également de nature à jeter un doute sur la manière dont le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre l’exigence de soumission électronique des offres, dans la mesure où, en procédant à l’évaluation du dossier sur la base d’une version papier, ce membre du comité d’évaluation n’ a pas pu évaluer le fichier numérique de la requérante dans sa dimension, ses nuances et ses couleurs et a potentiellement désavantagée la requérante par rapport aux soumissionnaires qui n’avaient pas fait d’efforts ciblés à un affichage numérique.

76      Troisièmement, il convient de constater que la procédure suivie par le Parlement dans le cas d’espèce se caractérise par une certaine ambigüité quant aux motifs qu’il a finalement retenus, dans la mesure où tant la requérante que le juge des référés du Tribunal ont pensé que l’acte attaqué du 24 mars 2020 serait remplacé, à l’expiration du délai imparti à la requérante, par l’acte attaqué du 17 avril 2020.Dans ces conditions particulières, les arguments invoqués par la requérante dans le cadre de son deuxième moyen sont particulièrement sérieux et méritent un examen approfondi auquel ne saurait se livrer le juge des référés.

–       Sur la mise en balance des intérêts

77      Selon la jurisprudence, les risques liés à chacune des solutions possibles doivent être mis en balance dans le cadre de la procédure de référé. Concrètement, cela implique notamment d’examiner si l’intérêt de la partie qui sollicite les mesures provisoires à obtenir le sursis à l’exécution de l’acte attaqué prévaut ou non sur l’intérêt que présente l’application immédiate de celui‑ci. Lors de cet examen, il convient de déterminer si l’annulation éventuelle de cet acte par le juge du fond permettrait le renversement de la situation qui serait provoquée par son exécution immédiate et, inversement, dans quelle mesure le sursis serait de nature à faire obstacle aux objectifs poursuivis par l’acte attaqué au cas où le recours principal serait rejeté [ordonnance du 1^er mars 2017, EMA/MSD Animal Health Innovation et Intervet international, C‑512/16 P(R), non publiée, EU:C:2017:149, point 127].

78      En l’espèce, en ce qui concerne les intérêts de la requérante, cette dernière soutient que son intérêt consiste en la préservation de la chance réelle de se voir attribuer le marché. Selon la requérante, si l’acte attaqué du 24 mars 2020 est exécuté immédiatement par le Parlement, elle sera privée de l’opportunité d’exécuter le marché en fonction de l’écoulement du temps jusqu’au prononcé de la décision dans l’affaire principale.

79      À cet égard, il convient de rappeler que l’acte attaqué du 24 mars 2020 devrait aboutir à la conclusion d’un contrat-cadre avec le soumissionnaire gagnant. La durée maximale du marché sera de cinq années et, conformément au point 17 du cahier des charges, pour les deux lots, le marché sera attribué au soumissionnaire dont l’offre présente le meilleur rapport qualité/prix.

80      Ainsi, il importe de constater que la requérante sera privée de l’opportunité d’exécuter le marché en fonction de l’écoulement du temps jusqu’au prononcé de la décision dans l’affaire principale.

81      En ce qui concerne les intérêts du Parlement, celui‑ci avance que son intérêt primordial est d’assurer la continuité des services. Le contrat‑cadre actuel avec la requérante expirant le 12 mai 2020, en cas de sursis à l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020, le Parlement devra assurer la continuité des services pendant la durée du litige par d’autres moyens, à savoir par l’organisation d’une nouvelle procédure de passation de marché. Selon le Parlement, l’organisation d’une telle procédure entraînerait des coûts supplémentaires et nécessiterait des ressources humaines ainsi que du temps. En outre, à la suite d’une telle procédure, le Parlement et le nouvel attributaire se trouveraient dans une situation d’incertitude par rapport à la durée du contrat, liée strictement à la durée de la procédure juridictionnelle dans l’affaire principale. De plus, le Parlement et les soumissionnaires potentiels seront confrontés à des circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire provoquée par la pandémie de covid‑19 et aux ajustements importants dans les méthodes de travail qui en découlent.

82      En revanche, le Parlement a également intérêt, comme le fait valoir la requérante, à ce que l’acte attaqué du 24 mars 2020 soit suspendu, afin de remédier aux irrégularités de la procédure de passation du marché en cause et d’éviter le risque de condamnation à payer des dommages et intérêts pour réparer le dommage de la requérante.

83      Quant à l’intérêt pour le Parlement d’assurer la continuité des services, l’organisation d’une nouvelle procédure de passation de marché est, en effet, susceptible d’entraîner des coûts supplémentaires ainsi que des ressources humaines additionnelles et d’être chronophage. Toutefois, dans le contexte de la crise causée par la covid-19 la nécessité d’assurer la continuité des services photographiques ne s’impose pas de la même façon qu’en temps normal. En outre, le Parlement reste en défaut d’expliquer pourquoi la continuité des services ne saurait être assurée par des contrats ad hoc pour la durée de la procédure devant le Tribunal.

84      Dans ces conditions, l’intérêt d’assurer la continuité des services ne saurait prévaloir sur l’intérêt de la requérante de se réserver la possibilité de se voir attribuer le marché en cause.

85      Eu égard à ce qui précède, il convient de conclure que la balance des intérêts penche en faveur de la requérante.

 Sur la demande de communication du rapport d’analyse des offres

86      Dans l’affaire T‑163/20 R, la requérante demande au juge des référés d’ordonner au Parlement de produire les documents relatifs à l’évaluation de son offre et de l’offre lauréate. L’accès en temps opportun à ces documents est, selon la requérante, nécessaire pour lui permettre de vérifier l’exactitude de l’évaluation effectuée par le comité d’évaluation.

87      Le Parlement a précisé qu’il ne s’opposait pas à communiquer une version non‑confidentielle du rapport d’évaluation.

88      Il y a lieu de relever que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de fournir à un soumissionnaire évincé, sur demande écrite de ce dernier, une copie complète du rapport d’évaluation (voir arrêt du 26 mars 2019, Clestra Hauserman/Parlement, T‑725/17, non publié, EU:T:2019:190, point 46 et jurisprudence citée).

89      Dans les circonstances de l’espèce, compte tenu de l’utilité, pour la requérante, de ce rapport, il y a lieu d’ordonner au Parlement de produire le rapport d’analyse des offres dans sa version non‑confidentielle.

 Conclusions

90      Il résulte de l’ensemble de ces considérations que la demande en référé dans l’affaire T‑163/20 R doit être accueillie.

91      La présente ordonnance clôturant les procédures de référé, il y a lieu de rapporter l’ordonnance du 3 avril 2020, Isopix/Parlement (T‑163/20 R, non publié), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, en vertu de laquelle le président du Tribunal a ordonné au Parlement de surseoir à l’exécution de l’acte attaqué du 24 mars 2020 jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé, ainsi que l’ordonnance du 22 avril 2020, Isopix/Parlement (T‑163/20 R II, non publié), également adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, en vertu de laquelle il a ordonné au Parlement de surseoir à l’exécution de l’acte attaqué du 17 avril 2020 jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.

92      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1)      Il est sursis à l’exécution de la décision du Parlement européen du 24 mars 2020 informant Isopix SA que son offre pour le marché public COMM/DG/AWD/2019/854 n’a pas été retenue et que le marché a été attribué à un autre soumissionnaire.

2)      Il est ordonné au Parlement de communiquer à Isopix le rapport d’analyse des offres dans sa version non‑confidentielle.

3)      La demande en référé dans l’affaire T-163/20 R II est rejetée comme irrecevable.

4)      Les ordonnances du 3 avril 2020, Isopix/Parlement (T‑163/20 R), et du 22 avril 2020, Isopix/Parlement (T‑163/20 R II), sont rapportées.

5)      Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 25 mai 2020.

*      Langue de procédure : le français.

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