Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)

27 septembre 2018 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque tridimensionnelle présentant la forme d’un kangourou – Déclaration de déchéance – Usage sérieux de la marque – Article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001] – Preuve de l’usage sérieux – Nature de l’usage »

Dans l’affaire T‑219/17,

M J Quinlan & Associates Pty Ltd, établie à Hope Island, Queensland (Australie), représentée par M^es M. Freiherr von Welser et A. Bender, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me A. Söder et M. D. Hanf, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Intersnack Group GmbH & Co. KG, établie à Düsseldorf (Allemagne), représentée par M^es T. Lampel, J. Heidenreich et M. Pfaff, avocats,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 27 janvier 2017 (affaire R 218/2016‑2), relative à une procédure de déchéance entre M J Quinlan & Associates Pty et Intersnack Group,

LE TRIBUNAL (sixième chambre),

composé de MM. G. Berardis, président, S. Papasavvas et M^me O. Spineanu-Matei (rapporteur), juges,

greffier : M^me R. Ūkelytė, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 12 avril 2017,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 4 août 2017,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 31 juillet 2017,

vu la demande de production de documents adressée par le Tribunal à la requérante le 13 mars 2018,

vu la question écrite du Tribunal aux parties et leurs réponses à cette question déposées au greffe du Tribunal les 23 et 28 mars 2018,

à la suite de l’audience du 23 avril 2018,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 1^er avril 1996, la requérante, M J Quinlan & Associates Pty Ltd,a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n^o 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n^o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est la forme tridimensionnelle suivante :

3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, notamment, de la classe 29 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour ladite classe, à la description suivante : « En-cas, chips (pommes de terre) ; aliments (salés) ».

4        La marque a été enregistrée le 20 décembre 1999 sous le numéro 13342.

5        Le 5 septembre 2014, l’intervenante, Intersnack Group GmbH & Co. KG, a présenté une demande en déchéance, au titre de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], à l’égard de la marque, en invoquant l’absence d’un usage sérieux pendant une période continue de cinq ans, à savoir entre le 5 septembre 2009 et le 4 septembre 2014 (ci-après la « période pertinente »).

6        Le 1^er décembre 2015, la division d’annulation a fait partiellement droit à la demande de l’intervenante, en déclarant la déchéance de la marque contestée, notamment pour les produits suivants relevant de la classe 29 : « En-cas ; aliments (salés) ; tous les produits précités à l’exception des en-cas à base de pommes de terre ».

7        La division d’annulation a toutefois rejeté la demande en déchéance pour les produits suivants relevant de la classe 29 : « En-cas, à savoir en-cas à base de pommes de terre, chips (pommes de terre), aliments (salés), à savoir en-cas à base de pommes de terre ».

8        À cet égard, la division d’annulation a relevé, notamment, que la requérante avait consenti à l’usage de la marque contestée par l’intervenante, que les parties étaient liées par un contrat de licence daté du 19 janvier 1994 (ci-après le « contrat de licence ») ayant pour objet les brevets et les dessins ou modèles nationaux détenus par la requérante pour des en-cas en forme de kangourou, que l’intervenante connaissait la marque contestée, puisqu’elle avait formé opposition à son enregistrement, et qu’il ressortait des éléments de preuve que la marque contestée avait été utilisée en tant que marque pour des chips et des en-cas à base de pommes de terre en forme de kangourou.

9        Le 1^er février 2016, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n^o 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001).

10      Par décision du 27 janvier 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours et a, en conséquence, annulé partiellement la décision de la division d’annulation, dans la mesure où cette dernière avait maintenu l’enregistrement de la marque contestée pour des produits relevant de la classe 29, tels que mentionnés au point 7 ci-dessus.

11      En substance, la chambre de recours a estimé que la requérante n’était pas parvenue, d’une part, à établir que l’intervenante eût obtenu son consentement, de façon explicite ou implicite, en vue de l’exploitation de la marque contestée, au sens de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009 (devenu article 18, paragraphe 2, du règlement 2017/1001), et, d’autre part, à prouver l’usage de ladite marque en tant que telle.

12      En premier lieu, s’agissant de la question relative à l’existence d’un consentement de la requérante aux fins de l’usage de sa marque par l’intervenante, la chambre de recours a indiqué que les preuves de l’usage de la marque contestée provenaient entièrement de la distribution, de la commercialisation et de la vente d’en-cas sous la forme tridimensionnelle de kangourou par l’intervenante, en vertu du contrat de licence. Toutefois, eu égard au fait que la marque contestée n’était mentionnée ni dans le contrat, ni dans son avenant intervenu en octobre 1997, la division d’annulation n’était pas fondée à présumer que, ayant concédé à l’intervenante le droit d’utiliser un dessin ou modèle d’un kangourou et de distribuer sous licence un en-cas en forme tridimensionnelle de kangourou, la requérante aurait de ce fait également consenti à l’usage de la forme tridimensionnelle de kangourou en tant que marque. La chambre de recours a ajouté que la connaissance de la marque contestée par l’intervenante était sans incidence pour la procédure en cause, laquelle se fondait sur la prétendue absence d’usage sérieux de cette marque. Selon la chambre de recours, il n’y avait dès lors pas d’éléments de preuve solides ou convaincants indiquant que la requérante avait donné son consentement à l’intervenante pour exploiter la forme tridimensionnelle de kangourou en tant que marque.

13      En second lieu, la chambre de recours a indiqué que les pièces produites ne permettaient pas de déterminer que la marque contestée avait fait l’objet d’un usage sérieux. À cet égard, elle a relevé que les preuves relatives aux ventes, bien qu’attestant de montants considérables s’élevant à plusieurs millions d’euros, n’établissaient pas un tel usage par l’utilisation évidente et non équivoque d’un kangourou ou des produits de forme tridimensionnelle représentant ce kangourou. En outre, certaines des pièces produites ne comporteraient aucune indication de date, d’autres se situeraient en dehors de la période pertinente et d’autres encore ne seraient pas probantes, dans la mesure où elles ne permettraient pas de déterminer la nature de l’usage sérieux de la marque contestée. La chambre de recours a ainsi conclu que, même si, pris dans leur ensemble, les éléments de preuves démontraient que les en-cas de la requérante avaient été vendus dans l’Union européenne par l’intervenante pendant la période pertinente, ils confirmaient cependant que cette dernière n’avait pas utilisé la forme tridimensionnelle de kangourou en tant que marque.

 Conclusions des parties

14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée ;

–        condamner l’EUIPO aux dépens.

15      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

16      À l’appui de son recours, la requérante invoque trois moyens, tirés, le premier, d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009, le deuxième, d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 15, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009, et, le troisième, d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous b), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous b), du règlement 2017/1001].

 Sur la recevabilité du recours

17      Sans soulever formellement une exception d’irrecevabilité, au titre de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, l’intervenante excipe, dans son mémoire en réponse, de l’irrecevabilité du recours, au motif qu’il n’aurait pas été introduit dans le délai imparti.

18      Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 65, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 5, du règlement 2017/1001), le recours contre une décision d’une chambre de recours de l’EUIPO doit être formé devant le Tribunal dans un délai de deux mois à compter de la notification de cette décision. Ce délai correspond à celui prévu par l’article 263, sixième alinéa, TFUE. Conformément à l’article 60 du règlement de procédure, les délais de procédure sont augmentés d’un délai de distance forfaitaire de dix jours.

19      En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée à la requérante le 8 février 2017. Le délai de recours a dès lors expiré le 18 avril 2017, délai de distance inclus.

20      Dans la mesure où le recours a été introduit par la requérante le 12 avril 2017, la fin de non-recevoir soulevée par l’intervenante doit être rejetée.

 Sur le fond

 Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009

21      Dans le cadre de son premier moyen, la requérante soutient, en substance, que la chambre de recours a commis une erreur de droit lors de l’application de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009, dans la mesure où elle aurait méconnu que la forme tridimensionnelle d’un kangourou avait été utilisée en tant que marque et comprise en tant que telle par le public pertinent.

22      Dans ce contexte, en prenant appui sur l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement 2017/1001], la requérante fait valoir que la marque contestée a été utilisée sous une forme qui ne différait que par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, en dépit de la présence d’autres éléments figuratifs ou verbaux sur les emballages des produits visés.

23      Par ailleurs, la requérante indique que la chambre de recours a estimé à tort que les formes d’emballage utilisées ne démontraient pas l’usage de la marque contestée. En effet, un tel usage pourrait être établi, même si d’autres éléments verbaux ou figuratifs étaient apposés sur lesdits emballages. Plus particulièrement, la requérante observe que les éléments verbaux « jumpy’s », « funny frisch », « wolf » ou encore « wolf intersnacks », ou l’élément figuratif d’une silhouette stylisée d’un kangourou, figurant sur les emballages, sont situés à l’arrière-plan par rapport aux formes tridimensionnelles d’un kangourou, alors que ces dernières occuperaient une place importante de la surface de ces emballages et en constitueraient l’élément dominant.

24      La requérante observe, en outre, que l’usage de la marque contestée et sa compréhension en tant que telle auprès du public pertinent ont été confirmés par une étude de marché, établie à la suite d’entretiens réalisés entre les 23 et 30 janvier 2015, laquelle, bien que postérieure à la période pertinente, démontrerait la notoriété et le caractère distinctif élevé de la marque contestée.

25      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

–       Observations liminaires

26      Il y a lieu de relever, premièrement, que, selon une jurisprudence constante, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir arrêt du 18 mars 2015, Naazneen Investments/OHMI – Energy Brands (SMART WATER), T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160, point 25 et jurisprudence citée].

27      Deuxièmement, en vertu de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) n^o 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n^o 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1), tel que modifié [devenue article 10, paragraphes 3 et 4, du règlement délégué (UE) 2018/625, de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil sur la marque de l’Union européenne, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)], applicable aux procédures de déchéance conformément à la règle 40, paragraphe 5, du même règlement (devenue article 19, paragraphe 1, du règlement délégué 2018/625), les preuves de l’usage doivent porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, et aux déclarations écrites visées à l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001].

28      Troisièmement, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné. Dès lors, il convient de procéder à une appréciation globale qui tient compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte [voir arrêt du 9 septembre 2015, Inditex/OHMI – Ansell (ZARA), T‑584/14, non publié, EU:T:2015:604, point 19 et jurisprudence citée].

29      C’est à l’aune de ces considérations qu’il convient d’examiner si la chambre de recours a conclu, à bon droit, que les éléments de preuve présentés par la requérante ne démontraient pas un usage sérieux de la marque contestée pour les produits en cause.

–       Sur l’usage sérieux de la marque contestée

30      Il convient tout d’abord de rappeler que la marque contestée est un signe tridimensionnel ayant la forme d’un kangourou. Les produits qu’elle désigne, notamment des « en-cas, à savoir en-cas à base de pommes de terre, chips (pommes de terre), aliments (salés), à savoir en-cas à base de pommes de terre », revêtent ladite forme. À cet égard, il y a certes lieu de relever que, aussi longtemps que la marque contestée est enregistrée, le caractère distinctif intrinsèque de celle-ci n’est pas remis en cause. Toutefois, dans le cadre d’une procédure en déchéance pour défaut d’exploitation, cette constatation n’a pas d’incidence sur la question de savoir si, en l’espèce, la requérante a effectivement apporté la preuve du fait que la marque contestée a été utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui, selon la jurisprudence, consiste à garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (voir arrêt du 8 juin 2017, W. F. Gözze Frottierweberei et Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, point 41 et jurisprudence citée).

31      L’objectif de la fonction essentielle d’une marque est de permettre au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix, si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative [voir arrêt du 16 juin 2015, Polytetra/OHMI – EI du Pont de Nemours (POLYTETRAFLON), T‑660/11, EU:T:2015:387, point 79 et jurisprudence citée].

32      À cet égard, il résulte de la jurisprudence que la capacité d’une marque tridimensionnelle constituée par l’apparence du produit lui-même à exercer cette fonction ne doit pas être appréciée selon des critères différents de ceux applicables aux autres catégories de marques (voir, en ce sens, arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 26, et du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, point 45). Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage (voir, en ce sens, arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 27, et du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, point 46).

33      Il s’ensuit que, pour parvenir à la conclusion que la marque contestée a effectivement été utilisée conformément à sa fonction essentielle, la preuve de son usage doit, en l’espèce, se matérialiser par des éléments qui permettent de conclure de façon non équivoque que le consommateur est en mesure d’associer la forme tridimensionnelle des produits que la marque désigne à une entreprise déterminée, indépendamment de la question de savoir si le consommateur entre visuellement en contact avec ces produits lors de l’achat ou si la marque tridimensionnelle reprenant leur forme est visible sur leur emballage. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être constaté que lorsque cette marque est utilisée pour garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle avait été enregistrée [voir arrêt du 14 avril 2016, Henkell & Co. Sektkellerei/EUIPO – Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini (PICCOLOMINI), T‑20/15, EU:T:2016:218, point 42 et jurisprudence citée].

34      En l’espèce, ainsi qu’il a été confirmé par la requérante et l’intervenante lors de l’audience, les produits en cause revêtaient effectivement la forme tridimensionnelle d’un kangourou. Toutefois, afin de conclure que cette forme a effectivement été utilisée en tant que marque, il y a lieu d’examiner si les éléments de preuve produits par la requérante permettent de conclure que la marque contestée a été utilisée conformément à sa fonction essentielle pendant la période pertinente.

35      À cet égard, il convient de relever, tout d’abord, que, ainsi que l’a constaté à bon droit la chambre de recours, certains éléments de preuve se révèlent à cette fin non pertinents, dans la mesure où ils ne sont pas liés à l’usage de la marque contestée. Ainsi, les annexes 1 à 4 produites devant la division d’annulation comprennent des documents d’ordre procédural afférents aux actions en déchéance et en opposition intervenues entre les parties. Par ailleurs, l’annexe 13 contient une déclaration signée le 21 juin 2012 de la société Jumpy’s, qui ne mentionne pas la marque contestée et l’annexe 14 reprend la correspondance intervenue entre la requérante et l’intervenante concernant la présentation des emballages et les conditions de livraison des en-cas identifiés comme Jumpy’s. En outre, l’annexe 15 consiste en un bon de commande de produits identifiés comme Jumpy’s original et, enfin, l’annexe 27 reproduit une déclaration sous serment qui se limite à reproduire des arguments et des informations figurant dans d’autres éléments de preuve.

36      Ensuite, à l’instar de l’appréciation de la chambre de recours, d’autres pièces produites par la requérante ne permettent pas d’établir l’usage sérieux de la marque contestée, dès lors qu’elles ne se situent pas dans la période pertinente. En effet, d’une part, les annexes 22 à 24, qui comprennent des extraits de livres ou des articles de magazines, sont antérieures à la période pertinente. D’autre part, l’annexe 5, illustrant une capture d’écran du site Internet « www.funny-frisch.de », datée du 28 janvier 2015, et l’annexe 21, concernant des captures d’écran faisant état des résultats d’une recherche sur un moteur de recherche contenant le groupe de mots « chips kangourou », datée du 11 février 2015, sont, quant à elles, postérieures à la période pertinente.

37      À cet égard, il convient de rappeler que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage au cours de la période pertinente peut, le cas échéant, tenir compte d’éventuelles circonstances postérieures à cette période. De telles circonstances peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’utilisation de la marque au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de la même période [voir arrêt du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 38 et jurisprudence citée]. Toutefois, force est de constater que les documents mentionnés au point 36 ci-dessus et postérieurs à la période pertinente n’apportent pas de précisions sur l’usage sérieux de la marque contestée durant celle-ci. Tout au plus, ces éléments confirment que les produits couverts par cette marque ont effectivement revêtu la forme tridimensionnelle d’un kangourou.

38      De même, s’agissant des images des emballages et des publicités des produits, figurant aux annexes 7 à 10, d’une capture d’écran d’un site Internet avec une indication du prix des produits en cause reprise à l’annexe 28 et des images des produits pertinents contenues à l’annexe 29, il y a lieu de relever que certains de ces documents ne comportent pas de date et, lorsqu’une date est visible ou peut être effectivement déduite par le biais, notamment, de la date de péremption des produits, elle se situe en dehors de la période pertinente. Ces éléments permettent toutefois de démontrer, d’une part, que les en-cas à forme tridimensionnelle d’un kangourou protégés par la marque contestée ont été vendus dans des emballages non transparents, comportant, outre la représentation bidimensionnelle de la marque contestée, d’autres éléments verbaux ou figuratifs, et, d’autre part, que la forme tridimensionnelle d’un kangourou effectivement revêtue par les en-cas en question ne peut pas être visuellement perçue, mais simplement déduite par le biais de cette représentation bidimensionnelle. Ces conclusions s’imposent également en ce qui concerne les captures d’écran des emballages Jumpy’s et des en-cas en forme de kangourou provenant d’un réseau social, produites à l’annexe 30. Il se pose cependant la question de savoir si ces éléments suffisent à démontrer l’usage sérieux de la marque contestée.

39      Or, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à juste titre au point 67 de la décision attaquée, les emballages en question présentent des éléments verbaux, tels que « jumpy’s », « funny frisch », « wolf » ou encore « wolf intersnacks », ou l’élément figuratif d’une silhouette stylisée d’un kangourou. Ce sont ces éléments verbaux qui dominent le premier plan du conditionnement des produits, alors que les représentations bidimensionnelles de la marque contestée apparaissent comme un élément figuratif accessoire, voire marginal, à l’arrière-plan de l’emballage. Ainsi, le consommateur est susceptible de percevoir les produits comme provenant de l’entreprise identifiée par les éléments verbaux et figuratifs présents sur les emballages susvisés, qui, en raison de leur taille, de leur coloration et de leurs proportions, attireront davantage son attention par rapport à la représentation bidimensionnelle de la marque contestée. Ces éléments de preuve ne permettent dès lors pas de démontrer que la marque tridimensionnelle contestée a effectivement été perçue en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits en question par le public pertinent pendant la période pertinente.

40      Quant aux éléments contenus dans l’annexe 6, relatifs au chiffre d’affaires qualifié de considérable, réalisé par l’intervenante dans divers pays pour la période allant du premier trimestre 2009 au dernier trimestre 2012, ainsi qu’aux redevances versées par celle-ci à la requérante concernant les ventes nettes de produits identifiés, notamment, sous la marque Jumpy’s, s’ils permettent, certes, d’établir que des produits portant, notamment, la marque Jumpy’s ont été vendus, ils ne mentionnent pas expressément la marque contestée et se contentent de se référer aux marques utilisées par l’intervenante. Dans ces circonstances, ces éléments ne sont pas non plus pertinents pour apprécier si la marque contestée a été utilisée en tant que telle, selon sa fonction essentielle.

41      Les mêmes considérations s’appliquent aux factures produites par la requérante, qui mentionnent simplement la marque Jumpy’s et se limitent à prouver que des en-cas en forme de kangourou ont effectivement été vendus.

42      Enfin, l’annexe 25 comprend une étude de marché, établie à la suite d’entretiens réalisés entre les 23 et 30 janvier 2015 en Allemagne, à la demande du conseil de la requérante, par une société indépendante. Cette société est plus amplement présentée à l’annexe 26, par le biais d’un extrait de son site Internet. Cette étude de marché est intitulée « Notoriété et caractère distinctif d’en-cas salés qui ressemblent à […] » la forme d’un kangourou.

43      Il est constant que cette étude est postérieure à la période pertinente. Si la jurisprudence admet que des preuves postérieures à cette période peuvent être prises en considération par le Tribunal pour établir l’usage sérieux, ainsi que cela a été rappelé au point 37 ci-dessus, les résultats de cette étude ne peuvent toutefois pas être le seul élément probant, faute de production d’autres éléments pertinents. En effet, lorsque la requérante n’a pas apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée pendant la période pertinente, un tel document postérieur à cette période ne peut permettre ni de confirmer, ni de mieux apprécier la portée de l’utilisation de la marque enregistrée au cours de la période pertinente, ni de mettre en évidence ses intentions réelles au cours de la même période [voir, en ce sens, arrêt du 29 juin 2017, Martín Osete/EUIPO – Rey (AN IDEAL WIFE e.a.), T‑427/16 à T‑429/16, non publié, EU:T:2017:455, point 41].

44      En tout état de cause, il ressort de l’étude de marché que la forme d’un kangourou utilisée pour des en-cas et protégée par la marque contestée est certes connue par environ 60 % des personnes consultées, mais que seulement la moitié de ces dernières perçoit les en-cas revêtant la forme tridimensionnelle d’un kangourou comme provenant d’une entreprise spécifique.

45      Par ailleurs, s’il est vrai qu’il est possible d’utiliser une marque en combinaison avec d’autres marques enregistrées, il n’en demeure pas moins que, dans le cas d’espèce, le fait que la marque contestée ait été utilisée avec différents autres éléments verbaux, tels que « jumpy’s », « funny frisch », « wolf » ou encore « wolf intersnacks », ne permet pas de conclure que le public pertinent établit un lien entre celle-ci et une certaine origine commerciale. En effet, confronté à des en-cas revêtant la forme tridimensionnelle d’un kangourou vendus sous plusieurs marques verbales, le public associe ces en-cas à de multiples producteurs et, dès lors, leur attribue une origine commerciale différente. L’étude de marché conclut, notamment, que moins d’un tiers des personnes consultées associe les en-cas revêtant la forme tridimensionnelle d’un kangourou aux différentes marques utilisées par l’intervenante pour les commercialiser.

46      Enfin, dans la mesure où les produits en cause ont effectivement revêtu la forme tridimensionnelle d’un kangourou telle qu’enregistrée, aucune modification de forme n’ayant dès lors été apportée à la marque contestée, l’argument de la requérante, tiré du fait que l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n^o 207/2009 permet de considérer une marque enregistrée comme faisant l’objet d’un usage, lorsqu’elle a été utilisée sous une forme qui ne différait que par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, est par conséquent inopérant.

47      Dans ces circonstances et au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de constater que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a conclu à l’absence d’usage sérieux de la marque contestée, au regard des éléments de preuve produits par la requérante.

48      Il s’ensuit que le premier moyen doit être rejeté.

 Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 15, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009

49      Par son deuxième moyen, la requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur de droit en méconnaissant, contrairement à l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 15, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009, que la marque contestée avait été, en l’espèce, utilisée en tant que marque par l’intervenante avec le consentement de la requérante.

50      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

51      Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n^o 207/2009, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire. Or, compte tenu des considérations exposées dans le cadre de l’examen du premier moyen et vu que cet usage repose sur les mêmes éléments de preuve, la question de savoir s’il existait un consentement de la requérante à un usage de la marque contestée par l’intervenante ne saurait utilement remettre en cause la conclusion selon laquelle la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée n’a pas été rapportée.

52      Il s’ensuit que le deuxième moyen soulevé par la requérante doit être écarté comme inopérant.

 Sur le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous b), du règlement n^o 207/2009

53      S’agissant du troisième moyen, la requérante estime que la chambre de recours a violé les dispositions de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n^o 207/2009, lu conjointement avec l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous b), du même règlement, en ne tenant pas compte du fait que l’apposition de la marque contestée sur les produits ou sur leur conditionnement dans l’Union dans le seul but de l’exportation est également considérée comme un usage.

54      L’EUIPO soutient que la preuve d’un usage de la marque contestée à des fins d’exportation n’a pas été rapportée par la requérante. Par ailleurs, il conteste la recevabilité des arguments tirés du fait que la requérante aurait elle-même fait usage de la marque à de telles fins, en tant que soulevés pour la première fois devant le Tribunal.

55      Il y a lieu de relever que, contrairement aux affirmations de la requérante, bien qu’elle ne se soit pas expressément penchée sur la question de l’éventuelle pertinence de l’exportation pour l’établissement de l’usage sérieux de la marque contestée conformément à l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous b), du règlement n^o 207/2009, la chambre de recours a pourtant pris en considération les images d’emballages d’en-cas destinés à l’exportation contenues aux annexes 11 et 12 produites devant la division d’annulation (point 68 de la décision attaquée), ainsi que les factures liées à l’exportation des en-cas en question, figurant à l’annexe 16 (point 64 de la décision attaquée) et les documents douaniers relatifs aux exportations vers les États-Unis, figurant aux annexes 18 à 20 (point 61 de la décision attaquée), parvenant à la conclusion que la preuve d’un usage sérieux de la marque contestée, conformément à sa fonction essentielle, n’avait pas été rapportée.

56      En tout état de cause, il y a lieu de relever que les éléments de preuve produits par la requérante pour démontrer un usage sérieux de la marque contestée à des fins d’exportation comportent les mêmes limites que celles des preuves examinées dans le cadre du premier moyen, en ce qui concerne la nature de l’usage de la marque contestée, de sorte que le présent moyen, à le supposer fondé, devrait être écarté comme inopérant.

57      Il s’ensuit que le troisième moyen doit être rejeté, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la recevabilité, contestée par l’EUIPO, des arguments de la requérante, tirés du fait qu’elle aurait elle-même utilisé la marque contestée lors de l’exportation des produits en cause.

58      Il résulte de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté.

 Sur les dépens

59      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (sixième chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      M J Quinlan & Associates Pty Ltd est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 27 septembre 2018.

Signatures

*      Langue de procédure : l’allemand.

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