Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS Wahl

présentées le 16 juin 2016 (1)

Affaire C‑225/15

Domenico Politano’

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale di Reggio Calabria (tribunal de Reggio Calabria, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Article 49 TFUE – Liberté d’établissement – Principes d’équivalence et d’effectivité – Jeux de hasard – Restrictions – Conditions de participation à l’appel d’offres et évaluation de la capacité économique et financière – Exclusion du soumissionnaire pour défaut de présentation d’attestations de capacité économique et financière délivrées par deux établissements bancaires – Raisons impérieuses d’intérêt général – Proportionnalité – Applicabilité de l’article 47 de la directive 2004/18/CE »

1.        La présente demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 49 TFUE, des principes d’égalité de traitement et d’effectivité ainsi que de l’article 47 de la directive 2004/18/CE (2). Elle s’inscrit dans le prolongement de nombreux renvois préjudiciels dont la Cour a été saisie mettant en cause divers aspects de la législation italienne dans le domaine des jeux de hasard (3) et, en particulier, les conditions imposées aux candidats concessionnaires à l’occasion de l’appel d’offres lancé en 2012 (4) (ci-après également dénommé l’« avis de marché Monti ») en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 22 janvier 2015, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25) et du 28 janvier 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).

2.        Selon une configuration contentieuse désormais bien connue, cette demande a été présentée dans le cadre d’une procédure pénale engagée contre le requérant au principal, M. Politano’, pour non-respect de la législation italienne régissant la collecte de paris sur des événements sportifs ou sur d’autres événements. Se voyant reprocher, premièrement, de ne pas disposer de l’autorisation requise pour exercer l’activité de collecte et de transmission de paris en vertu du droit national et, deuxièmement, de ne pas être lié à un opérateur titulaire d’une concession, M. Domenico Politano’ soutient, en substance, que les obligations qui ont été imposées à la société candidate concessionnaire à laquelle il est lié, en vertu des règles administratives annexées à l’avis de marché Monti, sont contraires à un certain nombre de règles et de principes du droit de l’Union.

3.        La présente affaire offre à la Cour l’occasion de préciser les éléments dont il doit être tenu compte ainsi que les obligations qui s’imposent aux juridictions nationales dans l’élaboration d’une demande de décision préjudicielle – et, en particulier, dans la description du cadre factuel et juridique pertinent – afin que la Cour soit en mesure de leur apporter une réponse utile. Elle fournit également l’opportunité pour la Cour de recentrer les termes du débat qui doit ici nous occuper et de rappeler la nécessité que la Cour ne soit pas amenée à se prononcer sur des questions qui trouvent avant toute chose leur source dans la tentative de certains opérateurs d’échapper à certaines sanctions pénales et non dans le souhait d’assurer l’effectivité du droit de l’Union.

I –    Le cadre juridique

A –    Le droit de l’Union

4.        Aux termes de l’article 1, paragraphe 2, sous a) et d), de la directive 2004/18 :

« a)      Les “marchés publics” sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.

[…]

d)      Les “marchés publics de services” sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II. »

5.        L’article 1, paragraphe 4, de la directive 2004/18 dispose :

« La “concession de services” est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix. »

6.        L’article 17 de cette directive, intitulé « Concessions de services », prévoit :

« Sans préjudice de l’application des dispositions prévues à l’article 3, la présente directive ne s’applique pas aux concessions de services définies à l’article 1^er, paragraphe 4. »

7.        L’article 47 de cette même directive, intitulé « Capacité économique et financière », est rédigé comme suit :

« 1.      La justification de la capacité économique et financière de l’opérateur économique peut, en règle générale, être constituée par une ou plusieurs des références suivantes :

a)      des déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, la preuve d’une assurance des risques professionnels ;

b)      la présentation des bilans ou d’extraits des bilans, dans les cas où la publication des bilans est prescrite par la législation du pays où l’opérateur économique est établi ;

c)      une déclaration concernant le chiffre d’affaires global et, le cas échéant, le chiffre d’affaires du domaine d’activités faisant l’objet du marché, pour au maximum les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création ou du début d’activités de l’opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles.

2.      Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet.

3.      Dans les mêmes conditions un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 4 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d’autres entités.

4.      Les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à soumissionner, celle ou celles des références visées au paragraphe 1 qu’ils ont choisies ainsi que les autres références probantes qui doivent être produites.

5.      Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur. »

B –    Le droit italien

8.        Le cadre réglementaire national pertinent est désormais bien connu de la Cour qui, ainsi que je l’ai mentionné en introduction des présentes conclusions, a, à plusieurs reprises, été amenée à se prononcer sur la compatibilité des dispositions réglementaires italiennes régissant l’activité de collecte de paris avec le droit de l’Union.

9.        La législation italienne prescrit, en substance, que la participation à l’organisation de jeux de hasard, y compris la collecte de paris, est soumise à l’obtention d’une concession et d’une autorisation de police.

10.      En vertu de l’article 88 du décret royal n° 773, du 18 juin 1931, portant approbation du texte unique des lois en matière de sécurité publique (5), tel que modifié par l’article 37, paragraphe 4, de la loi n° 338, du 23 décembre 2000 (6), la délivrance de l’autorisation de police dépend de l’obtention d’une concession par l’Agenzia della Dogane e dei Monopoli di Stato (Agence des douanes et des monopoles d’État, ci‑après l’« ADM »). Cette autorisation de police habilite les personnes détentrices à collecter les réservations de paris dans une zone territoriale déterminée. Le défaut d’obtention de la concession fait donc obstacle à l’obtention de l’autorisation de police. L’exercice de l’activité de paris en l’absence de concession ou d’autorisation de police est sanctionné pénalement.

11.      En 1999, les autorités italiennes ont octroyé par appel d’offres public 1 000 concessions pour la gestion des paris sur les compétitions sportives. Parallèlement, 671 nouvelles concessions ont été octroyées, également par appel d’offres public, pour la gestion de paris sur les compétitions hippiques et 329 concessions existantes ont été renouvelées automatiquement. En vertu de la législation en vigueur à cette date, les opérateurs constitués sous la forme de sociétés de capitaux dont les actions étaient cotées sur les marchés réglementés étaient exclus des appels d’offres, au motif que l’identification constante et précise des actionnaires individuels n’était pas possible. L’illégalité de cette exclusion au regard des articles 43 et 49 CE a été constatée notamment dans l’arrêt Placanica e.a. (7).

12.      Le décret-loi n° 223 (8) a procédé à une réforme du secteur des jeux de hasard en Italie, destinée à assurer sa mise en conformité avec les exigences découlant du droit de l’Union. Ce décret a prévu l’adjudication de quelque 16 300 nouvelles concessions en matière de jeux de hasard qui se sont ajoutées aux autres concessions octroyées en 1999.

13.      À la suite, notamment, de l’arrêt Costa et Cifone (9), le secteur des jeux de hasard a été de nouveau reformé par le décret-loi n° 16 (10).

14.      En ce qui concerne l’organisation d’appels d’offres en vue de l’octroi de concessions pour la collecte de paris, l’article 10, paragraphes 9 octies et 9 novies, du décret-loi de 2012 prévoit :

«9 octies. Dans le cadre d’une réorganisation des dispositions en matière de jeux publics, y compris celles en matière de paris sur des événements sportifs, également hippiques, et non sportifs, les dispositions du présent paragraphe ont pour but de favoriser ladite réorganisation, à travers un premier alignement temporel des échéances des concessions ayant pour objet la collecte des paris en question, tout en respectant l’exigence d’adaptation des règles nationales de sélection des personnes qui, pour le compte de l’État, collectent des paris sur des événements sportifs, y compris hippiques, et non sportifs, aux principes dégagés par l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne, le 16 février 2012, dans les affaires [ayant donné lieu à l’arrêt du 16 février 2012, Costa et Cifone (C‑72/10 et C‑77/10, EU:C:2012:80)]. À cet effet, eu égard à la prochaine échéance d’un groupe de concessions pour la collecte desdits paris, l’[ADM] lance immédiatement, et en tout état de cause, au plus tard le 31 juillet 2012, un appel d’offres pour la sélection des personnes qui collectent lesdits paris dans le respect, à tout le moins, des critères suivants :

a)      possibilité de participation pour les personnes qui exerçaient déjà une activité de collecte de jeux dans un des États de l’Espace économique européen, pour y avoir son siège légal ou opérationnel, sur la base d’un titre d’habilitation valide et efficace délivré selon les dispositions en vigueur dans l’ordre juridique dudit État et qui possèdent également les qualités d’honorabilité, [de] fiabilité, ainsi que les qualités économiques et patrimoniales indiquées par l’Administration autonome des monopoles d’État, compte tenu des dispositions en la matière visées par la loi n° 220 [(11)] [...] et par le décret-loi n° 98, du 6 juillet 2011, transformé, avec modifications, par la loi n° 111, du 15 juillet 2011 ;

b)      attribution de concessions, avec échéance au 30 juin 2016, pour la collecte, exclusivement dans un réseau physique, de paris sur des événements sportifs, également hippiques, et non sportifs, auprès d’agences, jusqu’à un maximum de 2 000, ayant comme activité exclusive la commercialisation de produits de jeux publics, sans contrainte quant aux distances minimales entre ces agences ou par rapport à d’autres points de collecte, déjà actifs, de paris identiques ;

c)      il est prévu, comme composante du prix, une valeur de base du marché de 11 000 euros pour chaque agence ;

d)      conclusion d’un contrat de concession au contenu conforme à tout autre principe dégagé par l’arrêt précité de la Cour de justice de l’Union européenne du 16 février 2012, ainsi qu’aux dispositions nationales compatibles en vigueur en matière de jeux publics ;

e)      possibilité de gérer les agences dans n’importe quelle commune ou province, sans limites numériques sur base territoriale ni conditions de faveur par rapport à des concessionnaires déjà habilités à la collecte de paris identiques ou qui peuvent, en tout état de cause, s’avérer favorables pour ces derniers ;

f)      constitution de cautions cohérentes avec les dispositions de l’article 24 du décret-loi n° 98, du 6 juillet 2011, transformé, avec modifications, par la loi n° 111, du 15 juillet 2011.

9 novies Les concessionnaires pour la collecte des paris visés au paragraphe 9 octies, arrivant à échéance le 30 juin 2012, poursuivent leurs activités de collecte jusqu’à la date de conclusion des contrats de concession adjugés conformément au paragraphe précité. Sont abrogés les paragraphes 37 et 38 de l’article 24 du décret-loi n° 98, du 6 juillet 2011, transformé, avec modifications, par la loi n° 111, du 15 juillet 2011, la lettre e) du paragraphe 287 de l’article 1^er de la loi n° 311, du 30 décembre 2004, ainsi que la lettre e) du paragraphe 4 de l’article 38 du [décret-loi n° 223, du 4 juillet 2006, portant dispositions urgentes pour la relance économique et sociale, pour la maîtrise et la rationalisation des dépenses publiques, et interventions en matière de recettes fiscales et de lutte contre la fraude fiscale], transformé, avec modifications, par la loi n° 248, du 4 août 2006. »

15.      Les dispositions de ce décret ont été mises en œuvre par des procédures d’appel d’offres lancées par l’ADM au cours de l’année 2012. L’article 3.2 des règles administratives annexées à l’avis de marché Monti prévoyait l’obligation pour les soumissionnaires constitués depuis moins de deux ans et dont les recettes globales liées à l’activité d’opérateur de jeux ont été inférieures à deux millions d’euros au cours des deux derniers exercices de présenter des déclarations appropriées délivrées par au moins deux établissements bancaires, afin de prouver leur capacité économique et financière.

16.      La directive 2004/18 a été transposée dans l’ordre juridique italien par le décret législatif n° 163/2006, du 12 avril 2006 (supplément ordinaire à la GURI n° 100, du 2 mai 2006), qui porte codification des règles en matière de marchés publics.

17.      Conformément à l’article 41 dudit décret législatif, les conditions à remplir pour prouver la capacité économique et financière requise pour exécuter la prestation sont précisées par le pouvoir adjudicateur. Toutefois, selon ce même article, le concurrent qui, pour de justes motifs, n’est pas en mesure de présenter les références bancaires ou comptables requises peut prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.

II – Les faits à l’origine du litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

18.      Le 6 février 2015, à la suite d’un contrôle effectué par une équipe de police administrative de la Questura (préfecture de police) de Reggio Calabria (Italie) dans le local commercial dénommé « Betuniq » sis à Polistena (Italie) géré par M. Politano’ et affilié à la société maltaise UniqGroup Ltd, les autorités compétentes ont constaté que l’activité de collecte de paris y était réalisée sans concession, autorisation ou licence.

19.      Par décision du 13 février 2015, le giudice delle indagini preliminari (juge des enquêtes préliminaires) du Tribunale di Palmi (tribunal de Palmi, Italie) a ordonné à l’encontre de M. Politano’ la mise sous séquestre préventive des biens utilisés pour ladite activité.

20.      M. Politano’ a introduit un recours contre cette décision devant la juridiction de renvoi invoquant l’incompatibilité de certaines clauses de l’avis de marché Monti avec les articles 49 et 56 TFUE.

21.      Ainsi, selon le requérant au principal, sa conduite ne serait pas constitutive d’une infraction, car la collecte de paris sur des événements sportifs pour le compte d’UniqGroup doit être considérée comme licite, dans la mesure où la législation nationale serait contraire aux articles 49 et 56 TFUE.

22.      Il soutient qu’UniqGroup a été exclue de l’appel d’offres de 2012, alors qu’elle avait dûment présenté une demande de participation, au motif qu’elle n’aurait pas présenté deux attestations de capacité économique et financière délivrées par deux établissements bancaires différents, ainsi que l’exigerait l’article 3.2 des règles administratives annexées à l’avis de marché Monti. Il précise qu’UniqGroup a attaqué cet avis de marché devant les juridictions administratives italiennes en ce que celui-ci ne contenait aucun aménagement pour les entreprises étrangères qui, pour de justes motifs, ne seraient pas en mesure de présenter les garanties financières requises par ledit avis de marché.

23.      Selon la juridiction de renvoi, une procédure d’appel d’offres mettant en concurrence des opérateurs de jeu établis dans différents pays, telle que celle en cause au principal, aurait nécessairement dû respecter le principe qui découle de l’article 47 de la directive 2004/18, notamment la possibilité d’évaluer la capacité économique et financière « par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur ».

24.      La nécessité pour l’administration d’imposer des conditions de participation strictes aurait nécessairement dû se concilier avec le principe de la plus large participation possible à l’appel d’offres, tout intéressé devant se voir garantir la possibilité de justifier de sa capacité économique et financière au moyen de tout autre document considéré comme approprié.

25.      Il s’ensuit que l’administration compétente était tenue d’indiquer expressément les autres critères considérés comme appropriés et utiles pour démontrer la capacité requise, afin que chaque soumissionnaire puisse en tout état de cause en justifier de manière efficace.

26.      Or, la juridiction de renvoi estime que, en l’occurrence, les règles administratives annexées à l’avis de marché Monti n’ont pas permis à UniqGroup de prouver autrement sa capacité économique et financière. Il ne semble donc pas que des sociétés telles que celle en cause au principal aient bénéficié des possibilités claires et évidentes de prouver, dans le respect de l’intérêt public en cause, leur solidité et leur fiabilité économiques.

27.      Dans ces conditions, le Tribunale di Reggio Calabria (tribunal de Reggio Calabria) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

«1)      [L’article] 49 TFUE ainsi que les principes de l’égalité de traitement et d’effectivité doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale en matière de jeux de hasard qui, pour l’octroi de concessions, met en place une nouvelle procédure d’appel d’offres (régie par l’article [10, paragraphe] 9 octies de la loi n° 44 du 26 avril 2012) qui, sans prévoir à cet égard d’autre critère que deux références bancaires provenant de deux établissements financiers différents, contient une clause d’exclusion pour défaut de capacité économique et financière ?

2)      L’article 47 de la directive 2004/18 […] doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale en matière de jeux de hasard qui, pour l’octroi de concessions, met en place une nouvelle procédure d’appel d’offres (régie par l’article [10, paragraphe] 9 octies de la loi n° 44 du 26 avril 2012) qui, sans prévoir à cet égard d’autres documents ni options, comme le fait la législation supranationale, [contient une clause d’exclusion pour défaut] de capacité économique et financière ? »

28.      Des observations écrites ont été déposées par les gouvernements italien, belge, allemand et polonais, ainsi que par la Commission européenne.

29.      Une audience s’est tenue le 13 avril 2016, à laquelle ont participé M. Politano’, les gouvernements italien et belge ainsi que la Commission.

III – Analyse

30.      Ainsi que cela était déjà le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 janvier 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), la présente affaire ne porte pas sur la légalité du décret-loi de 2012, mais sur une autre mesure, située en aval, contenue dans les règles administratives complétant l’avis de marché Monti (12).

31.      Si la Cour pourra utilement bénéficier des enseignements de l’arrêt du 28 janvier 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) quant à la grille d’analyse devant être retenue, la présente affaire porte sur une disposition différente concernant l’obligation imposée dans l’avis de marché Monti aux nouveaux soumissionnaires d’apporter la preuve de leur solidité financière au moyen de déclarations délivrées par au moins deux établissements bancaires, s’ils ne sont pas en mesure de prouver un chiffre d’affaires d’un montant minimal de deux millions d’euros sur deux ans.

32.      Avant toute chose, je me dois de me pencher sur la recevabilité qui est mise en cause par certaines parties intervenantes.

A –    Sur la recevabilité

33.      Le gouvernement italien et, s’agissant de la seconde question, la Commission estiment que la demande de décision préjudicielle devrait être déclarée irrecevable, dès lors que la décision de renvoi n’expose pas de manière suffisante le cadre factuel pour permettre à la Cour de fournir une réponse utile.

34.      Je partage grandement les interrogations de ces parties intervenantes.

35.      En effet, les informations fournies par la juridiction de renvoi me semblent, à bien des égards, lacunaires et pourraient, dans une certaine mesure, être considérées comme ne satisfaisant pas les exigences constamment rappelées par la Cour. Il est, à cet égard, bien établi que la décision de renvoi doit notamment indiquer les raisons précises qui ont conduit le juge national à s’interroger sur l’interprétation du droit de l’Union et à estimer nécessaire de poser une question préjudicielle à la Cour (13).

36.      En ce qui concerne la première question et dans le prolongement des interrogations dont j’avais fait part dans mes conclusions dans l’affaire Laezza (14), la question préjudicielle semble ainsi fondée sur des représentations factuelles qui ne trouvent pas un appui direct dans le dossier de l’affaire au principal (15).

37.      Tout d’abord, il n’est, en effet, pas aisé de déterminer pour quels motifs la mesure litigieuse, à savoir la possibilité pour le candidat concessionnaire à l’avis de marché Monti de prouver sa capacité économique et financière par « la production de déclarations appropriées délivrées par au moins deux établissements bancaires » est directement mise en cause dans le litige au principal. À la différence des situations en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Costa et Cifone (16) ainsi que Stanley International Betting et Stanleybet Malta (17), la réorganisation du système moyennant un nouvel appel d’offres – en l’occurrence celui mis en place à la suite de l’intervention du législateur par le décret-loi de 2012 – n’est nullement mise en cause dans sa globalité. Dans ce contexte, il incombe au seul juge national de vérifier si, compte tenu des règles de droit national applicables, la mesure litigieuse peut effectivement avoir une influence sur la situation pénale du requérant au principal (18).

38.      Ensuite, il est difficile de saisir dans quelle mesure la règle litigieuse a constitué pour UniqGroup, à laquelle semble lié le requérant au principal, un obstacle réel à sa participation à l’avis de marché Monti.

39.      Ainsi que cela ressort du dossier et que cela a été précisé lors de l’audience, la raison pour laquelle UniqGroup, à laquelle est prétendument lié le requérant au principal, n’a pas été en mesure de fournir une attestation émanant d’un autre établissement bancaire reste inexpliquée. Sur cet aspect, la juridiction de renvoi s’est limitée à indiquer que « par courrier électronique du 15 janvier 2013, la Banca di Valletta a précisé ne pas être en mesure de dire autre chose que dans ses autres déclarations […] devant s’en tenir aux normes en usage dans l’État maltais ». Or, cette indication, qui précise uniquement pour quels motifs cet établissement bancaire ne pouvait pas fournir d’informations plus précises, est sans lien avec le point de savoir pour quelle raison UniqGroup n’a pas été en mesure de se procurer une déclaration provenant d’un autre établissement.

40.      En outre, il me semble, ainsi que cela a été confirmé lors de l’audience, que le requérant au principal, relayé sur ce point par le juge de renvoi, entend davantage mettre en cause les contraintes auxquelles UniqGroup a été confrontée à Malte pour se procurer les attestations requises que l’obligation faite aux soumissionnaires à l’avis de marché Monti de fournir lesdites attestations.

41.      Par ailleurs, il ressort du dossier qu’UniqGroup a été exclue de l’appel d’offres en raison non seulement de la circonstance qu’elle n’avait pas produit les deux attestations requises, mais également du contenu insuffisant de la seule déclaration produite. Aussi, à supposer même que l’obligation faite aux personnes souhaitant participer à l’appel d’offres litigieux de produire des déclarations provenant de deux établissements bancaires doit être censurée sous l’angle du respect du droit de l’Union, elle ne viendrait pas au secours de la cause défendue par le requérant au principal. Je relève, en outre, que la juridiction de renvoi n’a, dans ce contexte, pas mentionné les autres modalités possibles selon lesquelles UniqGroup aurait pu, le cas échéant, démontrer sa capacité économique et financière.

42.      S’agissant de la seconde question, il est encore moins aisé de comprendre pour quelle raison la directive 2004/18 constitue une disposition pertinente en l’espèce. Pour ma part, je saisis difficilement l’affirmation, contenue dans la décision de renvoi, selon laquelle « [le] requérant soutient à bon droit qu’une procédure de sélection […] mettant en concurrence des opérateurs de jeu établis dans des pays différents aurait nécessairement dû respecter le principe qui découle de l’article 47 de la directive 2004/18 ». J’y reviendrai dans les développements qui suivent.

43.      Dans de telles conditions, la régularité formelle de la décision de renvoi pourrait sérieusement être mise en cause et la question préjudicielle pourrait, à ce titre, être considérée comme irrecevable. S’il appartient au seul juge national d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement, la pertinence des questions qu’il pose à la Cour ainsi que le stade de la procédure auquel il y a lieu de déférer ces questions (19), encore faut-il que la Cour dispose des éléments de fait ou de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (20). Il est, en particulier, exigé du juge de renvoi, à tout le moins, qu’il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles les questions préjudicielles sont fondées (21).

44.      Cependant, à l’instar de l’approche retenue dans le passé (22), la Cour pourrait décider, moyennant une appréciation compréhensive des exigences qui s’imposent au juge national, que la décision de renvoi décrit de manière suffisante le cadre juridique et factuel du litige au principal et que les indications fournies par cette juridiction permettent de déterminer la portée des questions posées. La Cour pourrait, à cet égard, estimer que les interrogations de la juridiction de renvoi reposent donc sur l’hypothèse qu’il ne saurait être reproché à M. Politano’ aux fins de l’application d’une sanction pénale, de ne pas être titulaire d’une concession – et, partant, d’une autorisation de police – dans le cadre d’un appel d’offres organisé selon des règles et dans des conditions contraires au droit de l’Union (23).

45.      Aussi, je me pencherai dans les développements qui suivent aux réponses devant, selon moi, être apportées aux questions préjudicielles sur le fond.

B –    Sur le fond

46.      J’examinerai tout d’abord le point de savoir si la directive 2004/18, notamment son article 47, peut s’opposer à la mesure litigieuse, pour aborder, ensuite, la question de savoir si cette mesure est conforme à la liberté d’établissement et aux principes d’effectivité et d’équivalence.

1.      Premier aspect (seconde question préjudicielle) : applicabilité de la directive 2004/18

47.      Je ne m’attarderai pas sur cet aspect de la décision de renvoi qui ne me semble poser aucune difficulté particulière.

48.      Ainsi que je l’ai précédemment mentionné, la juridiction de renvoi a mis en cause la compatibilité de la mesure litigieuse, à savoir celle qui impose au candidat concessionnaire d’attester de sa solvabilité financière au moyen de deux attestations bancaires, avec l’article 47 de la directive 2004/18 sans expliquer les raisons qui l’ont conduit à une telle mise en cause.

49.      En effet, il ne me semble guère faire de doute que cette directive, et notamment son article 47, ne trouve pas à s’appliquer dans l’affaire au principal, qui se rapporte à un système de concessions non qualifiables de « marchés publics » au sens de l’article 1^er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 ou encore de concessions de travaux publics au sens de l’article 1^er, paragraphe 3, de la même directive.

50.      Il importe de rappeler que la directive 2004/18 ne s’applique qu’aux marchés de services, c’est-à-dire aux contrats à titre onéreux conclus entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, dont l’objet est de fournir des services visés à l’annexe II de cette directive [voir article 1^er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18]. En revanche, conformément à son article 17, la directive 2004/18 ne trouve pas à s’appliquer aux concessions de services, qui sont définies comme des contrats présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à la différence que la contrepartie de la prestation visée consiste uniquement dans le droit, assorti ou non d’un prix, d’exploiter le service en cause (24).

51.      Or, il apparaît que la concession relative à l’organisation de paris, telle que celle en cause dans l’affaire au principal, n’est pas un marché public de services au sens de l’article 1^er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18. Non seulement le « service » ici visé n’est pas fourni pour le compte du pouvoir adjudicateur, mais, en outre, les opérateurs économiques soumissionnaires ne perçoivent pas de rémunération au moyen de fonds publics. Par ailleurs, le concessionnaire supporte l’intégralité du risque lié à l’exercice de l’activité de collecte et de transmission des paris.

52.      Plus globalement, il importe de rappeler que, en l’état actuel du droit de l’Union, les contrats de concession de services ne sont régis par aucune des directives d’harmonisation du domaine des marchés publics (25). Ces contrats pourraient, en revanche, relever du champ d’application de la directive 2014/23/UE (26), entrée en vigueur le 23 juin 2014 et dont le délai de transposition a été fixé au 18 avril 2016. Si cette directive n’a pas été évoquée et ne semble, en définitive pas applicable à l’époque des faits, il est intéressant de noter que, en vertu de l’article 38, paragraphe 1, de celle-ci, « les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices vérifient les conditions de participation relatives aux capacités professionnelles et techniques et à la capacité économique et financière des candidats ou des soumissionnaires, sur la base de déclarations sur l’honneur, ainsi que la ou les références à présenter comme preuve conformément aux exigences spécifiées dans l’avis de concession » (soulignement ajouté par mes soins).

53.      En définitive, la directive 2004/18 ne trouve donc pas à s’appliquer dans la présente affaire et il n’y a donc pas lieu de s’interroger sur le point de savoir si la mesure litigieuse est conforme à l’article 47 de cette directive.

2.      Second aspect : existence d’une restriction incompatible avec la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE ainsi qu’aux principes d’égalité de traitement et d’effectivité

54.      La première question, qui se situe au cœur de l’affaire qui nous est soumise, invite la Cour à déterminer si la mesure litigieuse, qui prévoit que le candidat concessionnaire doit prouver sa capacité économique et financière par la production de déclarations appropriées délivrées par au moins deux établissements bancaires, est constitutive d’une restriction à la liberté d’établissement injustifiée et disproportionnée.

55.      D’emblée et bien qu’il n’appartienne pas à la Cour de mettre en cause l’interprétation faite par le juge de renvoi du droit national pertinent, je me dois de faire part de ma perplexité quant à la présentation faite des obligations qui s’imposent aux candidats soumissionnaires aux fins d’attester de leur capacité économique et financière.

56.      Le juge de renvoi semble, en effet, partir du postulat que le non-respect de l’exigence de présentation de deux déclarations d’ouverture de crédit ad hoc provenant de deux établissements bancaires au moins justifie à lui seul l’exclusion à la participation à l’avis de marché Monti des candidats concessionnaires constitués depuis moins de deux ans. Du fait de cette exigence, les opérateurs « historiques » bénéficieraient d’un avantage par rapport aux opérateurs qui n’ont pas encore bénéficié des concessions en violation du droit de l’Union.

57.      Or, si je m’en tiens à la seule lecture de la disposition litigieuse, prévue au point 3.2 des règles administratives annexées à l’avis de marché Monti, il apparaît que cette exigence n’est prévue qu’à titre subsidiaire de l’obligation pour le candidat concessionnaire d’établir que les recettes globales liées à l’activité d’opérateur de jeux n’ont pas été inférieures à deux millions d’euros au cours des deux derniers exercices clos avant la date de présentation de la demande (27).

58.      Cette précision étant faite et conformément à la grille d’analyse traditionnellement retenue pour déterminer si une mesure restrictive est conforme aux libertés prévues par le traité FUE, j’examinerai la problématique qui nous est soumise en trois temps à savoir, premièrement, identification d’une restriction imposée de façon discriminatoire, deuxièmement, appréciation des motifs avancés à l’appui de la restriction et, troisièmement, examen de la proportionnalité de la mesure litigieuse.

59.      En premier lieu, il convient de vérifier si la disposition litigieuse est constitutive d’une restriction potentielle à la liberté d’établissement consacrée par l’article 49 TFUE et, le cas échéant, si celle-ci a été imposée de façon discriminatoire.

60.      Compte tenu de la large définition de ce qui constitue, en vertu de la jurisprudence de la Cour, « une restriction », notamment dans le secteur des jeux de hasard où ont été jugées restrictives toutes mesures qui apparaissent, de près ou de loin, désavantageuses pour les opérateurs économiques souhaitant s’engager dans l’activité de collecte de paris (28), je suis d’avis qu’il convient d’apporter une réponse positive à cette interrogation.

61.      En effet, la mesure litigeuse, qui impose aux soumissionnaires à l’avis de marché Monti des obligations particulières aux fins de démontrer leur solidité financière, est de nature à influer sur les possibilités de participation audit appel d’offres et, partant, est potentiellement constitutive d’une restriction à la liberté d’établissement (29).

62.      Ainsi que l’a relevé la Commission dans ses observations, du fait de l’obligation d’apporter la preuve de sa solidité financière au moyen de déclarations délivrées par au moins deux établissements bancaires, le concessionnaire potentiel concerné est tenu d’instaurer une relation de crédit bancaire auprès de deux opérateurs distincts. Il s’agit d’une condition dont tous les nouveaux concessionnaires ne sont pas prêts à s’acquitter, car s’y conformer n’est pas indispensable à l’exercice de leurs activités dans d’autres contextes et parce qu’elle peut poser des difficultés particulières.

63.      Quant à la question de savoir si cette restriction a été imposée de façon discriminatoire, force est de constater qu’il n’a pas été établi – et, me semble-t-il, pas davantage allégué – que la mesure litigieuse ne s’imposait qu’aux opérateurs, candidats à l’appel d’offres de 2012, établis dans d’autres États membres. Au contraire, il semble découler des éléments soumis à la Cour que la mesure litigieuse s’impose à l’ensemble des opérateurs souhaitant participer à l’appel d’offres lancé en 2012, et ce quel que soit leur lieu d’établissement.

64.      De même et à défaut d’informations contraires, il apparaît que l’exigence de présentation de déclarations provenant de deux établissements financiers est appliquée de la même manière à l’égard de tous les participants à ladite procédure d’appel d’offres.

65.      En deuxième lieu, il faut s’attacher à préciser si les motifs invoqués par les autorités nationales afin de justifier les obligations qui s’imposent aux soumissionnaires en vue de démontrer leur solvabilité financière sont de nature à justifier cette restriction.

66.      À cet égard, il est bien établi que les restrictions aux activités des jeux de hasard peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, telles que la protection des consommateurs, la prévention de la fraude et l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu. S’agissant de la réglementation italienne des jeux de hasard, la Cour a jugé que l’objectif général de lutte contre la criminalité liée aux jeux de hasard est de nature à justifier des restrictions découlant de la réglementation nationale applicable (30), pour autant que lesdites restrictions satisfont au principe de proportionnalité et dans la mesure où les moyens mis en œuvre à cet égard sont examinés de manière globale, cohérente et systématique (31). 

67.      Il incombe notamment aux États membres concernés de garantir que les moyens mis en œuvre dans le cadre d’un système de concessions sont propres à garantir l’accès et l’exercice de l’activité économique dans le secteur visé dans des conditions équivalentes et de manière effective.

68.      En l’occurrence, je rappelle que ce n’est pas le système de concessions pris dans sa globalité qui est en cause, mais les obligations qui s’imposent aux candidats concessionnaires, en vertu du point 3.2 des règles administratives annexées à l’avis de marché Monti, pour établir leur solidité économique et financière.

69.      À mon sens, il ne fait guère de doute que ces exigences, qui visent non seulement à canaliser l’offre de jeux de hasard – et, en définitive, à limiter la criminalité organisée et les fraudes liées à l’organisation clandestine de jeux –, mais également à exercer un certain contrôle dans l’intérêt des joueurs, poursuivent un objectif légitime. Je rappelle sur ce point que la Cour s’est précisément déjà référée à une enquête du gouvernement italien dont il ressort que « les activités de jeux et de paris clandestins interdites en tant que telles constituent un problème considérable en Italie auquel une expansion d’activités autorisées et réglementées pourrait remédier » (32).

70.      Dès lors, se poserait, en troisième et dernier lieu, la question de savoir si la mesure en cause a été imposée conformément au principe de proportionnalité.

71.      J’aborderai, dans un premier temps, la question du caractère approprié de la mesure litigieuse pour aborder, dans un second temps, la question de la proportionnalité de celle-ci.

72.      S’agissant, tout d’abord, du caractère approprié de l’obligation en cause, il me semble assez évident que des déclarations bancaires, telles que celles exigées par les dispositions litigieuses, sont de nature à établir la capacité financière du soumissionnaire à exercer l’activité de collecte de paris dans l’hypothèse où celle-ci devait lui être confiée.

73.      À l’instar de l’exigence visée dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Dickinger et Ömer (33), selon laquelle le titulaire d’un monopole en matière de jeux de hasard doit disposer d’un capital social d’une certaine importance, l’obligation de fournir des déclarations émanant de deux établissements bancaires est de nature à assurer que l’opérateur économique dispose d’une capacité financière qui lui permette de répondre à ses obligations envers les parieurs gagnants.

74.      Ainsi que l’a évoqué le gouvernement belge dans ses écritures, toute réglementation efficiente et cohérente en matière de jeux de hasard contient nécessairement des dispositions en vue d’assurer la capacité financière des candidats prestataires.

75.      S’agissant, ensuite, du caractère proportionné de la mesure en cause, je rappelle que c’est au juge de renvoi qu’il incombe, en principe, de déterminer si, eu égard à l’ensemble des éléments qui ont été portés à sa connaissance, ladite mesure en cause ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi (34). Cela est d’autant plus valable que la décision de renvoi ne contient que peu d’indications à cet égard.

76.      Afin de fournir une réponse aussi utile que possible à la juridiction de renvoi, la Cour pourrait toutefois apporter les précisions suivantes sur les éléments qui doivent guider l’analyse.

77.      En premier lieu, il incombe au juge national de déterminer si l’obtention des déclarations bancaires requises est de nature à entraîner des charges financières particulières ou des difficultés d’ordre organisationnel réelles pour les entreprises qui entendent participer à un appel d’offres en vue de l’obtention d’une concession pour l’exercice de l’activité dans le secteur des jeux de hasard.

78.      En l’occurrence, je relève que rien ne permet de conclure que l’obligation de production de deux déclarations émanant de banques européennes constitue une exigence insurmontable pour un opérateur fiable désireux de s’engager dans l’activité de collecte de paris. Sur cet aspect, je rappelle que la juridiction de renvoi s’est limitée à indiquer que le requérant au principal n’avait pas été en mesure « pour de justes motifs » de présenter les deux références bancaires requises. Il est toutefois permis de nourrir des doutes sur la nature de ces motifs et de se demander si la cause réelle de l’impossibilité alléguée par le requérant au principal ne réside pas, en réalité, dans le fait que sa crédibilité financière fait défaut. Il ressort en effet du dossier que l’unique référence présentée par UniqGroup n’était, en tout état de cause, pas de nature à établir sa capacité économique et financière.

79.      En second lieu, il appartient au juge national d’examiner si, eu égard aux obligations qui s’imposent concrètement aux concessionnaires, il peut être allégué que, compte tenu de la marge qui doit être laissée aux États membres dans l’organisation du secteur des jeux de hasard, l’exigence en cause va bien au-delà de ce qui est nécessaire.

80.      Sur ce dernier point, il me semble opportun de rappeler que la nature particulière des activités économiques du secteur des jeux de hasard, constamment reconnue par la Cour et qui, par ailleurs, explique que ledit secteur n’a pas encore fait l’objet de mesures d’harmonisation, doit permettre à ceux-ci de mettre en place des instruments adéquats de nature notamment à sécuriser l’activité tant du point de vue de la protection des consommateurs qu’aux fins de prévenir la fraude et le développement d’activités criminelles.

81.      Dans un tel contexte, il ne saurait, me semble-t-il, être reproché aux autorités concédantes de ne pas se contenter de déclarations et d’attestations quelconques aux fins de s’assurer de la capacité économique et financière des candidats concessionnaires. Les déclarations émanant de banques, telles que celles exigées par la mesure litigieuse, revêtent, en principe, un caractère plus fiable que celles provenant du candidat à la concession dans le secteur des jeux de hasard.

IV – Conclusion

82.      Eu égard aux développements qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Tribunale di Reggio Calabria (tribunal de Reggio Calabria, Italie) :

La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et en particulier son article 47, ne trouve pas à s’appliquer à une réglementation nationale régissant, dans le secteur des jeux de hasard, la procédure d’appel d’offres en vue de l’octroi de concessions, telle que celle visée dans l’affaire au principal.

La liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE ainsi que les principes d’équivalence et d’effectivité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, pour l’octroi de concessions dans le secteur des jeux de hasard, exclut de la procédure d’appel d’offres les opérateurs qui n’ont pas été en mesure de fournir des déclarations émanant de deux établissements bancaires différents, dans la mesure où cette condition satisfait au principe de proportionnalité. Il appartient au juge national de vérifier qu’une telle exigence est, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, justifiée et proportionnée à l’objectif visé.

1 – Langue originale : le français.

2 –      Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).

3 –      Pour un rappel plus détaillé de cette jurisprudence, je me permets de renvoyer à mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, point 2).

4 – Avis publié à la GURI n° 88, du 30 juillet 2012, 5^ème série spéciale, p. 15, et au Journal officiel de l’Union européenne, S 145, du 31 juillet 2012.

5 – GURI n° 146, du 26 juin 1931.

6 – Supplément ordinaire à la GURI n° 302, du 29 décembre 2000.

7 – Arrêt du 6 mars 2007, C‑338/04, C‑359/04 et C‑360/04, EU:C:2007:133.

8 –      Décret-loi du 4 juillet 2006 portant dispositions urgentes pour la relance économique et sociale, pour la maîtrise et la rationalisation des dépenses publiques, et interventions en matière de recettes fiscales et de lutte contre la fraude fiscale, converti par la loi n° 248, du 4 août 2006 (GURI n° 18, du 11 août 2006).

9 – Arrêt du 16 février 2012, C‑72/10 et C‑77/10, EU:C:2012:80.

10 –      Décret-loi du 2 mars 2012 portant dispositions urgentes en matière de simplification fiscale, d’amélioration de l’efficacité et de renforcement des procédures de contrôle (GURI n° 52, du 2 mars 2012, p. 1), converti, après modifications, en loi n° 44, du 26 avril 2012 (GURI n° 99, du 28 avril 2012, et supplément ordinaire à la GURI n° 85, p. 1 et suiv. ; texte coordonné, p. 23 et suiv., ci-après le « décret-loi de 2012 »).

11 –      Loi portant dispositions pour la formation du budget annuel et pluriannuel de l’État (loi de stabilité 2011) [legge n. 220 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011)], du 13 décembre 2010 (supplément ordinaire à la GURI n° 297, du 21 décembre 2010).

12 – Voir mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, points 27 et 28).

13 –      Voir, notamment, arrêt du 22 janvier 2015, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, point 27 et jurisprudence citée).

14 – C‑375/14, EU:C:2015:788, points 40 à 45.

15 –      Voir, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, point 44).

16 – Arrêt du 16 février 2012, C‑72/10 et C‑77/10, EU:C:2012:80.

17 – Arrêt du 22 janvier 2015, C‑463/13, EU:C:2015:25.

18 – Voir, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, points 41 et 43).

19 – Voir en ce sens, notamment, arrêts du 27 octobre 1993, Enderby (C‑127/92, EU:C:1993:859, point 10) ; du 26 octobre 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, point 28), ainsi que du 16 juin 2015, Gauweiler e.a. (C‑62/14, EU:C:2015:400, point 15).

20 – Voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C‑48/07, EU:C:2008:758, point 17).

21 – Voir, notamment, arrêt du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C‑320/90 à C‑322/90, EU:C:1993:26, point 6), ainsi que ordonnances du 9 avril 2008, RAI (C‑305/07, non publiée, EU:C:2008:208, point 16) ; du 17 septembre 2009, Investitionsbank Sachsen-Anhalt (C‑404/08 et C‑409/08, non publiée, EU:C:2009:563, point 29), ainsi que du 3 juillet 2014, Talasca (C‑19/14, EU:C:2014:2049, point 17).

22 – Voir, notamment, arrêt du 28 janvier 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).

23 –      Voir, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, point 46).

24 – Sur la différence entre « marché public de services » et « concession de services » en vertu de la directive 2004/18, il est renvoyé tout particulièrement à l’arrêt du 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130, points 23 et 29 ainsi que jurisprudence citée).

25 – Voir arrêt du 3 juin 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, point 39 et jurisprudence citée).

26 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1).

27 – En l’occurrence, le requérant au principal a précisément indiqué, au cours de l’audience, que, au cours du dernier exercice, il a enregistré un chiffre d’affaires de 14 millions d’euros.

28 – Voir, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, points 56 à 58 et jurisprudence citée).

29 –      Voir, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, point 64).

30 –      Voir, notamment, arrêt du 22 janvier 2015, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, points 48 et 49 ainsi que jurisprudence citée).

31 – Voir arrêt du 28 janvier 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60, point 36 et jurisprudence citée).

32 –      Voir arrêt du 6 mars 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 et C‑360/04, EU:C:2007:133, point 56).

33 –      Arrêt du 15 septembre 2011, C‑347/09, EU:C:2011:582, point 77.

34 –      Voir, notamment, arrêt du 28 janvier 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60, point 37 et jurisprudence citée).

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