Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

26 janvier 2022 (*)

« Référé – Marchés publics – Fourniture de robots de désinfection – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T‑717/21 R,

ICA Traffic GmbH, établie à Dortmund (Allemagne), représentée par M^es S. Hertwig et C. Vogt, avocats,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par MM. L. Mantl, B. Araujo Arce et M^me M. Ilkova, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant, d’une part, à enjoindre à la Commission de ne pas poursuivre l’acquisition, annoncée par son communiqué de presse du 21 septembre 2021, de 100 robots de désinfection supplémentaires sur la base de la conclusion d’un des contrats‑cadres portant sur la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection et, d’autre part, à l’octroi de toute autre mesure provisoire nécessaire à la sauvegarde du statu quo,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

 Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties

1        La requérante, ICA Traffic GmbH, est une société de droit allemand active, notamment, sur le marché des robots de désinfection autonomes.

2        Afin de garantir l’efficacité de la désinfection et la sécurité du personnel hospitalier dans le contexte de la pandémie de Covid‑19, la Commission européenne a décidé de se procurer des robots de désinfection et d’en faire don à un certain nombre d’hôpitaux européens en vertu des dispositions de l’instrument d’aide d’urgence (ESI).

3        Compte tenu de l’urgence résultant de la crise de la COVID‑19, la Commission a décidé de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, conformément au point 11.1., sous c), de l’annexe I du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE) n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, ci‑après le « règlement financier »).

4        Afin de préparer la procédure de passation de marché et d’obtenir des informations sur le marché des robots de désinfection autonomes et les fournisseurs potentiels, la Commission a procédé à une consultation préliminaire du marché, en application de l’article 166 du règlement financier.

5        Sur la base de cette consultation du marché, la Commission a constitué une base de données de fournisseurs, lesquels ont ensuite été évalués sur la base de critères prédéfinis.

6        Six fournisseurs ayant satisfait à ces critères ont été invités à soumettre une offre dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable (CNECT/LUX/2020/NP0084), mais seulement trois d’entre eux l’ont soumise.

7        Le 30 octobre 2020, un rapport d’évaluation a été établi, conformément au point 30.1. de l’annexe I du règlement financier, aux fins d’attribuer le marché public.

8        Le 19 novembre 2020, un contrat‑cadre a été conclu avec chacun des deux soumissionnaires retenus et leur signature a été annoncée au Journal officiel de l’Union européenne, le 9 décembre 2020, par l’avis d’attribution de marché 2020/S 240‑592299.

9        Cet avis d’attribution de marché prévoyait que la valeur totale du marché (hors TVA) était de 15 millions d’euros et que la Commission avait décidé d’acheter un nombre maximal de 200 robots de désinfection.

10      Par courrier électronique du 24 novembre 2020, la requérante et la Commission sont pour la première fois entrées en contact au sujet du marché en cause et des échanges ont eu lieu sur le robot de désinfection proposé par la requérante.

11      Le 24 décembre 2020, un corrigendum à l’avis d’attribution de marché du 9 décembre 2020 a été publié (2020/S 251‑626998).

12      Par courrier électronique du 5 août 2021, la Commission a communiqué à la requérante que si elle organisait à l’avenir une opération analogue et que la solution que la requérante proposerait serait conforme aux exigences, elle la prendrait en considération.

13      Le 21 septembre 2021, la requérante, qui n’a présenté aucune offre dans le cadre de la procédure de passation de marché ayant abouti à la signature des deux contrats‑cadres, a pris connaissance d’un communiqué de presse de la Commission dans lequel celle‑ci annonçait qu’elle envisageait d’acquérir 100 robots de désinfection supplémentaires.

14      Par courriel du 24 septembre 2021, la requérante, considérant que l’avis d’attribution de marché faisait état d’un nombre maximal de 200 robots à acquérir, a demandé à la Commission quelle avait été la procédure suivie pour l’acquisition de 100 robots supplémentaires.

15      Par courriel du 7 octobre 2021, la Commission a indiqué qu’elle n’avait pas procédé à une nouvelle attribution de marché de gré à gré sans mise en concurrence pour la livraison des 100 robots de désinfection, mais avait décidé de commander encore 100 robots de plus sur la base d’un des contrats‑cadre conclus pour la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection.

16      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 8 novembre 2021, la requérante a introduit un recours tendant, notamment, à l’annulation de la décision de la Commission, annoncée par le communiqué de presse du 21 septembre 2021, d’acquérir 100 robots de désinfection supplémentaires sur la base d’un des contrats‑cadres conclus pour la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection.

17      Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        enjoindre à la Commission de ne pas poursuivre l’acquisition, annoncée par son communiqué de presse du 21 septembre 2021, de 100 robots de désinfection supplémentaires sur la base d’un des contrats‑cadres portant sur la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection ;

–        adopter toute autre mesure provisoire nécessaire à la sauvegarde du statu quo ;

–        réserver les dépens.

18      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 23 novembre 2021, la Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        rejeter la demande en référé comme irrecevable ou, à titre subsidiaire, comme non fondée ;

–        réserver les dépens.

 En droit

19      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

20      L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

21      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

22      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

23      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

24      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

25      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union (ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27).

26      Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

27      En outre, selon une jurisprudence bien établie, il n’y a urgence que si le préjudice grave et irréparable redouté par la partie qui sollicite les mesures provisoires est imminent à tel point que sa réalisation est prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Cette partie demeure, en tout état de cause, tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice, étant entendu qu’un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi de mesures provisoires (voir ordonnance du 22 juin 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Commission, T‑476/17 R, EU:T:2018:407, point 24 et jurisprudence citée).

28      Il est également de jurisprudence constante que, pour pouvoir apprécier si toutes les conditions mentionnées au point 26 ci‑dessus sont remplies, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 22 juin 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Commission, T‑476/17 R, EU:T:2018:407, point 27 et jurisprudence citée). Par ailleurs, l’article 156, paragraphe 4, seconde phrase, du règlement de procédure prévoit expressément qu’une demande en référé doit contenir toutes les preuves et offres de preuve disponibles, destinées à justifier l’octroi des mesures provisoires sollicitées.

29      C’est à la lumière de ces critères qu’il convient d’examiner si la requérante parvient à démontrer l’urgence.

30      En l’espèce, la requérante soutient que, en cas de poursuite par la Commission de l’acquisition de 100 robots supplémentaires sur la base d’un des contrats‑cadres conclus pour la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection, un préjudice grave et irréparable lui sera occasionné. Elle fait valoir que, outre le préjudice susceptible de résulter de l’absence de réalisation d’un chiffre d’affaires, elle subirait également un préjudice grave et irréparable lié à une violation de la sécurité juridique notamment dans la mesure où la Commission lui avait expressément promis, par courrier électronique du 5 août 2021, que, en cas de nouvelle commande, celle-ci prendrait en considération ses intérêts dans le cadre d’une nouvelle procédure de passation de marché, et, en particulier, à une violation de l’article 49 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), selon lequel les avis de marché sont utilisés comme moyen d’appel à la concurrence pour toutes les procédures, sans préjudice de certaines dispositions de cette directive, des points 7 et 8 ainsi que du point 10, sous a), de la partie C de l’annexe V de cette directive, lus en combinaison avec l’article 33 de ladite directive et les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la même directive. Elle estime que la Commission a, partant, enfreint le principe de la légalité de l’action administrative, consacré dans le droit primaire de l’Union européenne à l’article 263, deuxième alinéa, TFUE, lu en combinaison avec l’article 264 TFUE, et, ainsi, manifestement violé ses droits. À l’appui de son argumentation, elle invoque notamment la jurisprudence selon laquelle un acte de l’Union qui a manifestement été adopté en méconnaissance flagrante de droits et principes fondamentaux du droit de l’Union portera atteinte de manière substantielle aux intérêts protégés du demandeur.

31      La Commission fait valoir, quant à elle, que la requérante n’est pas parvenue à établir que la condition relative à l’urgence était remplie.

32      En premier lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel elle subirait un préjudice susceptible de résulter de l’absence de réalisation d’un chiffre d’affaires, il convient de constater d’emblée que ce préjudice qu’elle invoque est d’ordre financier.

33      Or, il est de jurisprudence bien établie qu’un préjudice d’ordre purement financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, justifier l’octroi d’une mesure provisoire, dès lors qu’il peut normalement faire l’objet d’une compensation financière ultérieure, de telles circonstances exceptionnelles étant établies s’il apparaît que, en l’absence d’une telle mesure, la partie qui sollicite la mesure provisoire se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale. L’imminence de la disparition du marché constituant effectivement un préjudice tant irrémédiable que grave, l’adoption de la mesure provisoire demandée apparaît justifiée dans une telle hypothèse (voir ordonnance du 9 juin 2010, Colt Télécommunications France/Commission, T‑79/10 R, non publiée, EU:T:2010:228, point 37 et jurisprudence citée).

34      À cet égard, s’agissant de la gravité du préjudice financier invoqué, il est de jurisprudence constante que l’analyse de la gravité d’un tel préjudice doit s’effectuer au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem‑Maks/Commission, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, point 34 et jurisprudence citée).

35      À cet effet, le juge des référés doit, selon la jurisprudence citée au point 28 ci‑dessus, disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées.

36      En l’espèce, tout d’abord, force est de constater que le préjudice financier invoqué est, pour l’essentiel, le manque à gagner résultant d’une perte de l’attribution du marché en cause. Par ailleurs, la requérante ne prétend pas qu’elle se trouve dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même. Elle se limite à avancer qu’elle subirait un préjudice susceptible de résulter de l’absence de réalisation d’un chiffre d’affaires.

37      En outre, il importe de constater que la requérante n’a fourni aucune indication concrète et précise, étayée par des preuves documentaires détaillées et certifiées, conformément aux exigences de la jurisprudence citée au point 28 ci‑dessus, qui démontre sa situation financière et permette d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Elle se borne à formuler une allégation vague et non quantifiée.

38      Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure que la requérante n’est pas parvenue à démontrer l’urgence en raison d’un risque pour sa viabilité financière.

39      En deuxième lieu, il y a lieu de souligner que, selon la jurisprudence relative au soumissionnaire évincé, les conséquences financières négatives, pour ce soumissionnaire, qui découleraient du rejet de son offre font, en principe, partie du risque commercial habituel auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face. Ainsi, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire évincé ne saurait donc justifier, en soi, les mesures provisoires demandées par ce dernier (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T‑117/17 R, EU:T:2017:600, point 40 et jurisprudence citée).

40      Par ailleurs, il convient d’observer que la perte d’une chance de se voir attribuer et d’exécuter un marché public est inhérente à l’exclusion de la procédure d’appel d’offres en cause et ne saurait être regardée comme constitutive, en soi, d’un préjudice irréparable, d’autant que même un soumissionnaire dont l’offre a été retenue doit s’attendre à ce que le pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 171, premier alinéa, du règlement financier procède, avant la signature du marché, à l’annulation de la procédure de passation de marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation. En effet, avant la signature du marché, le pouvoir adjudicateur peut annuler la procédure d’appel d’offres, sans être tenu d’indemniser le soumissionnaire sélectionné, à moins qu’il n’ait fait naître chez ce dernier la conviction d’obtenir le marché et ne l’ait incité à engager par anticipation des investissements irréversibles (voir, en ce sens, ordonnance du 15 octobre 2015, Ahrend Furniture/Commission, T‑482/15 R, non publiée, EU:T:2015:782, point 111 et jurisprudence citée).

41      Cela est d’autant plus vrai lorsque, comme en l’espèce, il ne s’agit que d’un soumissionnaire hypothétique. En effet, si même un soumissionnaire évincé ne saurait se prévaloir des conséquences négatives du rejet de son offre pour obtenir le sursis à exécution, a fortiori, l’opérateur économique souhaitant soumettre une offre dans le cadre d’une procédure de passation de marché hypothétique ne pourrait se prévaloir des prétendues conséquences négatives qui résulteraient de l’absence de mise en œuvre de cette procédure.

42      En troisième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel, en cas de poursuite de l’acquisition de 100 robots supplémentaires sur la base d’un des contrats‑cadres conclus pour la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection, elle subirait un préjudice grave et irréparable lié à un risque de violation de la sécurité juridique et du principe de la légalité de l’action administrative, il convient de rappeler que la possibilité d’ordonner un sursis à exécution ou de prendre des mesures provisoires sur le seul fondement de l’illégalité manifeste de l’acte qui est attaqué n’est pas exclue, par exemple lorsqu’il manque à ce dernier même l’apparence de la légalité et qu’il faut, de ce fait, en suspendre, sur le champ, l’exécution (voir, en ce sens, ordonnances du 7 juillet 1981, IBM/Commission, 60/81 R et 190/81 R, EU:C:1981:165, points 7 et 8, et du 26 mars 1987, Hoechst/Commission, 46/87 R, EU:C:1987:167, points 31 et 32).

43      Toutefois, en l’espèce, l’acquisition, annoncée par le communiqué de presse de la Commission du 21 septembre 2021, de 100 robots de désinfection supplémentaires sur la base de la conclusion d’un des contrats‑cadres portant sur la livraison d’un nombre maximal de 200 robots de désinfection n’apparaît pas à la lumière des griefs dirigés contre elle comme un acte auquel manquerait l’apparence de légalité et dont il faudrait, par ce simple fait, suspendre l’exécution.

44      En outre, si, ainsi qu’il ressort du point 110 de l’ordonnance du 23 février 2001, Autriche/Conseil (C‑445/00 R, EU:C:2001:123), le caractère particulièrement sérieux du fumus boni juris n’est pas sans influence sur l’appréciation de l’urgence, il s’agit cependant, conformément aux dispositions de l’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure, de deux conditions distinctes qui président à l’obtention d’un sursis à exécution. Il appartient donc à la partie qui sollicite les mesures provisoires de démontrer l’imminence d’un préjudice grave et difficilement réparable, voire irréparable, et la seule démonstration de l’existence d’un fumus boni juris, même particulièrement sérieux, ne saurait pallier l’absence complète de démonstration de l’urgence, sauf circonstances tout à fait particulières (voir, en ce sens, ordonnance du 2 mai 2007, IPK International – World Tourism Marketing Consultants/Commission, T‑297/05 R, non publiée, EU:T:2007:118, point 52 et jurisprudence citée).

45      En l’espèce, aucun argument de la requérante ne démontre le caractère grave et difficilement réparable, voire irréparable, du préjudice allégué qui serait lié à une violation de la sécurité juridique et du principe de la légalité de l’action administrative.

46      En effet, à cet égard, l’argumentation de la requérante apparaît assez laconique et ne permet pas au juge des référés de vérifier concrètement le caractère grave et difficilement réparable, voire irréparable, du préjudice en cause.

47      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner sa recevabilité, de se prononcer sur le fumus boni juris ou de procéder à la mise en balance des intérêts.

48      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1)      La demande en référé est rejetée.

2)      Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 26 janvier 2022.

*      Langue de procédure : l’allemand.

© European Union
The source of this judgment is the Europa web site. The information on this site is subject to a information found here: Important legal notice. This electronic version is not authentic and is subject to amendment.