Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)

4 avril 2019 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne figurative TESTA ROSSA – Déclaration partielle de déchéance – Article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001] – Preuve de l’usage – Usage externe de la marque contestée – Égalité de traitement »

Dans les affaires T‑910/16 et T‑911/16,

Kurt Hesse, demeurant à Nuremberg (Allemagne), représenté par M^e M. Krogmann, avocat,

partie requérante dans l’affaire T‑910/16,

Wedl & Hofmann GmbH, établie à Mils (Autriche), représentée par M^e T. Raubal, avocat,

partie requérante dans l’affaire T‑911/16,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. M. Fischer, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

les autres parties à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, respectivement dans l’affaire T‑910/16 et dans l’affaire T‑911/16, étant,

Wedl & Hofmann GmbH,

et

Kurt Hesse,

ayant pour objet des recours formés contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 5 octobre 2016 (affaire R 68/2016-1), relative à une procédure de déchéance entre M. Hesse et Wedl & Hofmann,

LE TRIBUNAL (cinquième chambre),

composé de M. D. Gratsias, président, M^me I. Labucka et M. I. Ulloa Rubio (rapporteur), juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu les requêtes déposées au greffe du Tribunal le 23 décembre 2016,

vu les mémoires en réponse de l’EUIPO déposés au greffe du Tribunal le 15 mars 2017,

vu les mémoires en réponse des intervenants déposés au greffe du Tribunal le 9 mars (affaire T‑910/16) et le 23 mars 2017 (affaire T‑911/16),

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 8 juillet 2008, la requérante dans l’affaire T‑911/16 et intervenante dans l’affaire T‑910/16, Wedl & Hofmann GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif, pour lequel les couleurs noir et rouge (Pantone 186 C) ont été revendiquées, suivant :

3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 7, 11, 20, 21, 25, 28, 30, 34 et 38 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 7 : « Moulins à café autres qu’à main (électriques) » ;

–        classe 11 : « Cafetières électriques ; ustensiles de cuisson électriques, en particulier appareils pour faire des boissons chaudes et froides ; appareils et machines à glace » ;

–        classe 20 : « Meubles » ;

–        classe 21 : « Ustensiles et récipients pour le ménage, la cuisine ; appareils (non électriques) à filtrer le café ; cafetières (non électriques) ; moulins à café à main ; articles en verre, porcelaine, en particulier vaisselle ; verres pour boissons » ;

–        classe 25 : « Vêtements, en particulier vêtements de gymnastique et de sport, tabliers, chemises, polos et tee-shirts ; chapellerie » ;

–        classe 28 : « Jeux, jouets ; articles de gymnastique et de sport, en particulier clubs de golf, sacs de golf, balles de golf, ballons de football, raquettes de tennis, sacs de tennis, balles de tennis, non compris dans d’autres classes » ;

–        classe 30 : « Café, thé, cacao, sucre ; pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; chocolat ; boissons à base de chocolat ; bonbons » ;

–        classe 34 : « Articles pour fumeurs ; allumettes » ;

–        classe 38 : « Télécommunication, en particulier mise à disposition de connexions de télécommunication à un réseau informatique mondial ».

4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 43/2008, du 27 octobre 2008. La marque a été enregistrée le 11 mai 2009 sous le numéro 007070519 pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.

5        Le 15 octobre 2014, le requérant dans l’affaire T‑910/16 et intervenant dans l’affaire T‑911/16, M. Kurt Hesse, a déposé une demande en déchéance partielle de la marque contestée sur le fondement de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 (devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001) pour les produits et les services relevant des classes 7, 11, 20, 21, 25, 28, 30, 34 et 38 à l’exception des produits « café, thé, cacao, sucre ; chocolat ; boissons à base de chocolat ; bonbons » relevant de la classe 30.

6        Le 17 février 2015, Wedl & Hofmann a formulé des observations concernant l’usage de la marque contestée, dans le délai imparti, et a demandé le rejet de la demande en déchéance, sans toutefois apporter l’ensemble des preuves d’usage. Wedl & Hofmann a envoyé par voie postale les preuves de l’usage qui sont parvenues à l’EUIPO le 23 février 2015, après écoulement du délai. Le 10 mai 2015, Wedl & Hofmann a produit des documents supplémentaires visant à prouver l’usage sérieux de la marque contestée.

7        Le 17 novembre 2015, la division d’annulation a déchu de ses droits Wedl & Hofmann pour l’ensemble des produits et services visés par la demande en déchéance, avec effet au 15 octobre 2014.

8        Le 13 janvier 2016, Wedl & Hofmann a introduit un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation.

9        Par décision du 5 octobre 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a partiellement accueilli le recours de Wedl & Hofmann et a partiellement annulé la décision de la division d’annulation en ce qu’elle a maintenu l’enregistrement de la marque contestée pour les « récipients pour le ménage, la cuisine ; articles en verre, porcelaine, en particulier vaisselle ; verres pour boissons » relevant de la classe 21 et les « vêtements, en particulier tabliers, chemises, polos et tee-shirts ; chapellerie » relevant de la classe 25 (ci-après les « produits contestés relevant des classes 21 et 25 »). En particulier, tout d’abord, la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve fournis tardivement par Wedl & Hofmann étaient recevables sur le fondement de l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 (devenu article 95, paragraphe 2, du règlement 2017/1001). À cet égard, elle a rappelé, au point 22 de la décision attaquée, que l’article 76 du règlement n° 207/2009 investissait l’EUIPO d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider s’il y avait lieu ou non de prendre en compte les faits et les preuves produits tardivement et a ajouté que la Cour avait jugé que, en règle générale, et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves demeurait possible après l’expiration des délais auxquels se trouvait subordonnée une telle présentation, en application des dispositions du règlement n° 207/2009, et qu’il n’était nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte des faits et des preuves ainsi tardivement invoqués ou produits. Ensuite, la chambre de recours a souligné que l’usage vers l’extérieur d’une marque n’équivalait pas nécessairement à un usage orienté vers les consommateurs finaux et que le caractère sérieux de l’usage invoqué par Wedl & Hofmann ne pouvait pas être exclu du seul fait que les actes commerciaux invoqués par celle-ci ne s’adressaient pas aux consommateurs finaux, mais à des clients industriels comme des licenciés ou des franchisés. Dès lors, la chambre de recours a considéré que Wedl & Hofmann, sur le fondement des preuves fournies, avait prouvé l’usage sérieux de la marque contestée en ce qui concernait les produits contestés relevant des classes 21 et 25. [DA, points 56 et 65] Enfin, la chambre de recours a considéré que les preuves étaient insuffisantes pour démontrer l’usage de la marque contestée pour le reste des produits et des services visés par la demande en déchéance.

 Conclusions des parties

 Affaire T‑910/16

10      M. Hesse conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée et déclarer Wedl & Hofmann déchue de ses droits également pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25 ;

–        condamner l’EUIPO aux dépens.

11      L’EUIPO et Wedl & Hofmann concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner M. Hesse aux dépens.

 Affaire T‑911/16

12      Wedl & Hofmann conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler ou reformer la décision attaquée ;

–        condamner l’EUIPO aux dépens.

13      L’EUIPO et M. Hesse concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner Wedl & Hofmann aux dépens.

 En droit

14      Les parties ayant été entendues sur ce point, il convient de joindre les présentes affaires aux fins de la décision mettant fin à l’instance, conformément à l’article 19, paragraphe 2, et à l’article 68, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal.

15      À titre liminaire, il y a lieu de constater que la chambre de recours a estimé que les preuves d’usage montraient un usage sérieux de la marque contestée pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25. En revanche, elle a conclu à l’absence de caractère sérieux de l’usage de la marque contestée pour le reste des produits et des services visés par la demande en déchéance. Par leurs recours respectifs, M. Hesse vise à ce que la demande en déchéance soit accueillie pour tous les produits et services visés et Wedl & Hofmann vise à ce que celle-ci soit intégralement rejetée.

16      À l’appui de son recours dans l’affaire T‑910/16, M. Hesse invoque un moyen unique, tiré, en substance, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009.

17      Dans l’affaire T‑911/16, Wedl & Hofmann invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 (devenu article 18, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001) et de la règle 40, paragraphe 5, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1) [devenue article 19, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) 2017/1430 de la Commission, du 18 mai 2017, complétant le règlement n° 207/2009 et abrogeant les règlements n° 2868/95 et (CE) n° 216/96 (JO 2017, L 205, p. 1)], lue en combinaison avec la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement n° 2868/95 (devenue article 10, paragraphes 3 et 4, du règlement délégué 2017/1430), et, le second, de la violation du principe d’égalité de traitement.

18      Le Tribunal estime qu’il convient, en premier lieu, de traiter ensemble le moyen unique dans l’affaire T‑910/16 et le premier moyen dans l’affaire T‑911/16, étant donné qu’ils sont tous les deux tirés, en substance, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, et, en second lieu, de traiter le second moyen dans l’affaire T‑911/16.

19      À titre liminaire, il convient de constater que les parties ne contestent pas, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal, la recevabilité des éléments de preuve fournis par Wedl & Hofmann devant la division d’annulation.

20      Certes, au point 5 de son mémoire déposé dans le cadre de l’affaire T‑911/16 et avant de présenter ses arguments visant à contester les conclusions de Wedl & Hofmann sur le fond, M. Hesse indique que « le recours est non fondé ne serait-ce que parce que la requérante a communiqué […] ses preuves de l’usage […] postérieurement à l’expiration du délai du 17 décembre 2015 imparti à l’[EUIPO] ». À l’appui de son argumentation, M. Hesse cite, par ailleurs, l’arrêt du 18 juillet 2013, New Yorker SHK Jeans/OHMI (C‑621/11 P, EU:C:2013:484).

21      Toutefois, dans la mesure où, par son mémoire en réponse, M. Hesse conclut non à l’annulation de la décision attaquée pour une erreur de droit qu’aurait commise la chambre de recours en prenant ces éléments de preuve en considération, mais au rejet du recours introduit par Wedl & Hofmann, il y a lieu de rejeter cette argumentation comme étant inopérante.

22      Enfin, même à considérer que, par cette argumentation, M. Hesse vise, en réalité, à ce que le Tribunal rejette le recours de Wedl & Hofmann et confirme la décision attaquée pour un motif autre que celui invoqué par la chambre de recours dans ladite décision, une telle argumentation est vouée au rejet. Il suffit, à cet égard, de rappeler que le Tribunal effectue un contrôle de légalité des décisions des instances de l’EUIPO. S’il conclut qu’une telle décision, mise en cause dans un recours formé devant lui, est entachée d’une illégalité, il doit l’annuler. Il ne peut pas rejeter le recours en substituant sa propre motivation à celle de l’instance compétente de l’EUIPO [voir arrêt du 9 septembre 2010, Axis/OHMI – Etra Investigación y Desarrollo (ETRAX), T‑70/08, EU:T:2010:375, point 29 et jurisprudence citée].

 Sur le moyen unique dans l’affaire T‑910/16 et sur le premier moyen dans l’affaire T‑911/16, tirés, en substance, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009

23      Dans le cadre de son moyen unique dans l’affaire T‑910/16, M. Hesse estime que la chambre de recours aurait dû confirmer la déchéance complète de la marque contestée.

24      Dans le cadre de son premier moyen dans l’affaire T‑911/16, Wedl & Hofmann soutient, en substance, qu’elle a fourni la preuve de l’usage sérieux pour tous les produits et services pour lesquels la marque a été enregistrée et non uniquement pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25.

25      Aux termes de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, le titulaire d’une marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.

26      Selon l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, la preuve de l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne comprend également la preuve de l’utilisation de celle-ci sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.

27      En vertu de la règle 22 du règlement n° 2868/95, applicable aux procédures de déchéance conformément à la règle 40, paragraphe 5, du même règlement, la preuve de l’usage d’une marque doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 76, paragraphe 1, sous f), du règlement n° 207/2009 (devenu article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001) [arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 37, et du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 27].

28      Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 32 et jurisprudence citée, et du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, non publié, EU:T:2007:299, point 53 et jurisprudence citée].

29      Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou ces services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir arrêts du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 26 et jurisprudence citée, et du 4 juillet 2014, Construcción, Promociones e Instalaciones/OHMI – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL), T‑345/13, non publié, EU:T:2014:614, point 21 et jurisprudence citée].

30      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’importance et la fréquence de l’usage de la marque (voir arrêt du 10 septembre 2008, CAPIO, T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 30 et jurisprudence citée).

31      Par ailleurs, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [voir arrêt du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, point 36 et jurisprudence citée]. Dès lors, il convient de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents au cas d’espèce et qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte [voir arrêt du 18 janvier 2011, Advance Magazine Publishers/OHMI – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, non publié, EU:T:2011:9, point 30 et jurisprudence citée].

32      C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner l’analyse de la chambre de recours, s’agissant, d’une part, du caractère sérieux de l’usage de la marque contestée pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25 et, d’autre part, de l’absence de caractère sérieux de l’usage de la marque contestée pour le reste des produits et des services visés par la demande en déchéance.

33      À titre liminaire, il y a lieu de relever que la demande de déchéance de la marque contestée ayant été déposée le 15 octobre 2014, la période de cinq années visée à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 s’étend, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 43 de la décision attaquée, du 15 octobre 2009 au 14 octobre 2014.

34      Aux fins d’examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, la chambre de recours s’est fondée sur les éléments de preuve suivants produits par Wedl & Hofmann, tels qu’ils sont décrits dans la décision attaquée :

–        des captures d’écran provenant du site Internet « www.testarossacafe.com », comportant des informations sur les emplacements de Wedl & Hofmann en tant qu’exploitant d’une chaîne de « cafés-bars » en Europe, en Asie, au Proche-Orient et en Égypte ;

–        deux reproductions d’un maillot de football désignant, sur sa face avant, la marque contestée sous une forme légèrement modifiée ;

–        des versions imprimées d’annonces publicitaires et de photographies de « cafés-bars » de la marque contestée en Allemagne, en Hongrie ou au Royaume Uni ;

–        un courriel, daté de février 2014, contenant la confirmation d’une commande d’une annonce publicitaire pour du « café » de la marque contestée, d’un montant de 30 000 euros, au magazine Body & Soul ;

–        une liste des emplacements des « cafés-bars » de la marque contestée établis en Allemagne, en Italie, en Hongrie, en Autriche et en Roumanie depuis 2009 ;

–        quatre versions imprimées d’une annonce publicitaire de la chaîne commerciale Müller pour du « café » de la marque contestée ;

–        différents tableaux émanant de la titulaire de la marque contestée figurant des aperçus de ventes datant des années 2009 à 2015 de produits couverts par la marque contestée, notamment des verres en carton, des serviettes en papier, du café, des verres, des capsules, des stylos, des couverts, des cendriers, des briquets, des horloges, des porte-clés et des parasols, avec les indications correspondantes des quantités et de la valeur des ventes des produits distribués ainsi que des destinataires de ces ventes ;

–        différents tableaux émanant de la titulaire de la marque contestée figurant des commandes et des livraisons de textiles de la marque contestée, datant des années 2010 à 2012, avec les indications des prix et des destinataires ;

–        différentes photos de « cafés-bars » de la marque contestée ;

–        une liste pour la Roumanie de produits couverts par la marque contestée vendus aux différents franchisés, notamment des bonbons, de la vaisselle, de la porcelaine, des articles publicitaires, des sacs, des parasols, des épinglettes et des vêtements tels que des tabliers, des casquettes ou des polos, avec les indications des prix et des quantités correspondants ;

–        une photo présentant deux briquets portant la marque contestée ;

–        un échange de courriels entre M. W. et M. F., par lesquels ce dernier informe M. W. que Wedl & Hofmann dispose d’un numéro de téléphone depuis 1998, qui peut être appelé depuis l’Allemagne, la France, l’Italie et la Suisse ;

–        une brochure publicitaire de la marque contestée présentant, notamment, l’origine et le processus de fabrication et de production du café de la marque contestée. Cette brochure présente également des capsules de café et d’autres produits couverts par la marque contestée, tels que des tasses et des verres à café, des machines à café, des dosettes de sucre, des cuillères, des tabliers, des polos, des sacs de serveurs et des serviettes en papier, tous portant la marque contestée ;

–        une brochure de franchise de la marque contestée décrivant le concept de franchise ainsi que différents produits désignés sous la marque contestée.

35      En premier lieu, M. Hesse soutient que les preuves avancées par Wedl & Hofmann ne sauraient démontrer l’existence d’un usage sérieux de la marque contestée pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25, dans la mesure où ces preuves d’usage ne se rapportent pas à des ventes à des consommateurs finaux. À cet égard, M. Hesse soutient que les tableaux de ventes produits comme preuve de l’usage par Wedl & Hofmann s’adressent à des licenciés et à des franchisés, mais ne prouvent pas que les produits ont été distribués aux consommateurs finaux.

36      L’EUIPO et Wedl & Hofmann contestent les arguments de M. Hesse.

37      En l’espèce, il convient de rappeler que, certes, selon la jurisprudence, l’usage sérieux d’une marque exige que celle-ci soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 39 ; voir également, en ce sens, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 37). Il est également exact que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (voir arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40 et jurisprudence citée).

38      Toutefois, la chambre de recours, aux points 58 et 59 de la décision attaquée, précise à bon droit que cet usage vers l’extérieur ne signifie pas qu’il s’agisse nécessairement d’un usage orienté vers les consommateurs finaux. En effet, l’usage effectif de la marque se rapporte au marché sur lequel le titulaire de la marque de l’Union européenne exerce ses activités commerciales et sur lequel il espère exploiter sa marque. Ainsi, considérer que l’usage vers l’extérieur d’une marque, au sens de la jurisprudence, consiste nécessairement en un usage orienté vers les consommateurs finaux reviendrait à exclure les marques utilisées dans les seuls rapports entre sociétés du champ d’application du règlement n° 207/2009. En effet, le public pertinent auquel les marques ont vocation à s’adresser ne comprend pas uniquement les consommateurs finaux, mais également des spécialistes, des clients industriels et d’autres utilisateurs professionnels [voir arrêt du 7 juillet 2016, Fruit of the Loom/EUIPO – Takko (FRUIT), T‑431/15, non publié, EU:T:2016:395, point 49 et jurisprudence citée].

39      À cet égard, ainsi qu’il ressort des nombreux documents fournis par Wedl & Hofmann comme preuve de l’usage de la marque contestée, il est constant que Wedl & Hofmann exploite une chaîne de « cafés-bars » par l’intermédiaire de ses franchisés et de ses licenciés et que les produits contestés relevant des classes 21 et 25 sont écoulés par ces derniers, dans le cadre de l’accord de franchise ou de licence, sur le marché auprès des consommateurs finaux. Ainsi, conformément à la jurisprudence établie au point 38 ci-dessus, ces ventes sont susceptibles d’établir un usage public et vers l’extérieur de la marque contestée. Dans ces conditions, le fait que Wedl & Hofmann n’a pas entretenu de rapports directs avec les consommateurs finaux est sans incidence.

40      Cette appréciation ne saurait être remise en cause par l’argument de M. Hesse selon lequel le fait que Wedl & Hofmann a souscrit des contrats de franchise et de licence qui imposent aux licenciés et aux franchisés plusieurs obligations en matière de publicité, de promotion et de commercialisation assimilerait le contrat de franchise ou de licence à de simples relations avec ses employés et ses agents, qui ne sauraient être qualifiées d’usage sérieux au sens de l’article 15 du règlement n° 207/2009. À cet égard, le contrat de franchise ou de licence est un mode d’organisation courant dans la vie des affaires qui ne saurait être considéré comme un usage purement interne. Force est de constater que, dans un marché tel que celui de l’Union, afin de créer ou de préserver des débouchés pour les produits tels que ceux en cause en l’espèce, il est courant de s’adresser, par des actes commerciaux, à des professionnels du secteur, à savoir notamment des revendeurs. Ainsi, il ne saurait par principe être exclu que l’usage d’une marque démontré par des actes commerciaux adressés à des professionnels du secteur puisse être considéré comme un usage conforme à la fonction essentielle de la marque au sens de la jurisprudence citée au point 30 ci-dessus (arrêt du 7 juillet 2016, FRUIT, T‑431/15, non publié, EU:T:2016:395, point 50).

41      En tout état de cause, il convient de signaler qu’il ressort des éléments de preuve, notamment des tableaux de données qui présentent les quantités et la valeur des ventes des produits qui ont été distribués de 2009 à 2015, que les commandes sont également adressées à des sociétés autres que des franchisés et des licenciés. Cela démontre qu’un usage de la marque contestée a été fait publiquement et vers l’extérieur, et non uniquement à l’intérieur de l’entreprise titulaire de la marque contestée ou dans un réseau de franchisés et de licenciés.

42      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu que la condition tenant à ce que la marque soit utilisée publiquement et vers l’extérieur apparaissait remplie en l’espèce.

43      En deuxième lieu, M. Hesse fait valoir que la fourniture des produits contestés relevant des classes 21 et 25 par Wedl & Hofmann n’a pas d’autre raison d’être commerciale que celle de promouvoir d’autres produits ou services visés par la marque contestée, tels que le « café » ou le service de « café-bar ». Dans de telles conditions, l’apposition de la marque contestée sur ces produits ne contribue pas à créer un débouché pour ceux-ci ni à les distinguer dans l’intérêt des consommateurs des produits provenant d’autres entreprises, étant donné que ces produits ne sont pas en concurrence avec d’autres produits ou services sur le marché.

44      L’EUIPO et Wedl & Hofmann contestent les arguments de M. Hesse.

45      Il est de jurisprudence constante que la notion d’usage sérieux doit s’entendre d’un usage effectif, conforme à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit ou d’un service, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (arrêts du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, points 35 et 36, et du 9 décembre 2008, Verein Radetzky-Orden, C‑442/07, EU:C:2008:696, point 13).

46      À cet égard, il résulte de cette notion d’usage sérieux que la protection de la marque et les effets que son enregistrement rend opposables aux tiers ne sauraient perdurer si la marque perdait sa raison d’être commerciale, consistant à créer ou à conserver un débouché pour les produits ou les services portant le signe qui la constitue face aux produits ou aux services provenant d’autres entreprises (arrêts du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 37, et du 9 décembre 2008, Verein Radetzky-Orden, C‑442/07, EU:C:2008:696, point 14).

47      Dès lors, pour déterminer si l’usage sérieux est ou non démontré, il importe de vérifier si, par l’usage de sa marque, l’entreprise vise à créer ou à conserver un débouché pour ses produits ou ses services dans l’Union face aux produits ou aux services d’autres entreprises. Tel ne sera pas le cas si ces produits ou ces services n’entrent pas en concurrence avec les produits ou les services proposés sur le marché par d’autres entreprises, c’est-à-dire s’ils ne sont pas – et n’ont pas vocation à être – distribués dans le circuit commercial [arrêt du 9 septembre 2011, Omnicare/OHMI – Astellas Pharma (OMNICARE CLINICAL RESEARCH), T‑289/09, non publié, EU:T:2011:452, point 68].

48      En l’espèce, même s’il ne peut être exclu que les produits contestés relevant des classes 21 et 25 puissent être proposés avec pour finalité ultime d’inciter le public pertinent à l’achat du « café » vendu par Wedl & Hofmann, ils ne sont cependant pas distribués pour récompenser l’achat d’autres produits, tels que le « café », ni pour promouvoir la vente de ces derniers, étant donné qu’il ressort des éléments de preuve apportés par Wedl & Hofmann, notamment des matériaux publicitaires, des brochures de franchise ainsi que des listes de vente, que les produits contestés relevant des classes 21 et 25 sont comptabilisés et proposés séparément avec des numéros de commandes, des quantités et des valeurs de ventes, indépendamment du « café », même à considérer que ce produit constitue celui qui est principalement commercialisé par Wedl & Hofmann. Ces ventes constituent des actes d’usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits en question, dont le volume commercial, au regard de la durée et de la fréquence de l’usage, n’est pas faible au point qu’il pourrait amener à conclure à un usage purement symbolique, minime ou fictif, dont le seul but serait de maintenir la protection du droit à la marque. Par conséquent, il y a lieu de considérer qu’il s’agit de produits autonomes visant un débouché propre.

49      Par ailleurs, il convient de relever que les produits contestés relevant des classes 21 et 25 sont concurrents d’autres produits similaires sur le marché, notamment lorsqu’ils sont fournis par des entreprises présentes sur le marché du café, lesquelles sont également susceptibles de fournir des produits tels que des « tasses en carton », des « tasses à café », des « verres » ou des « dosettes de sucre » pour promouvoir leur produit principal, à savoir le café.

50      Partant, il y a lieu de considérer que, par un tel usage de sa marque, Wedl & Hofmann vise à créer ou à conserver un débouché pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25 sur un marché où d’autres entreprises sont présentes.

51      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu que les documents portant sur l’usage de la marque contestée produits par Wedl & Hofmann prouvaient que la marque contestée n’avait pas été utilisée de façon purement interne pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25 dans le but exclusif de promouvoir la vente d’autres produits de Wedl & Hofmann.

52      En troisième lieu, Wedl & Hofmann soutient, en substance, qu’elle a fourni la preuve de l’usage sérieux pour tous les produits et services pour lesquels la marque a été enregistrée et non uniquement pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25. À cet égard, elle fait valoir que, si la chambre de recours avait correctement apprécié les documents produits comme preuve de l’usage, elle aurait dû conclure qu’une preuve suffisante de l’usage avait été produite pour tous les produits et services visés au point 3 ci-dessus.

53      L’EUIPO et M. Hesse contestent les arguments de Wedl & Hofmann.

54      En l’espèce, force est de constater que les pièces produites par Wedl & Hofmann ne permettent pas de considérer que la chambre de recours a commis une erreur en ne retenant pas l’existence d’un usage sérieux de la marque contestée pour les produits et les services autres que les produits contestés relevant des classes 21 et 25.

55      À cet égard, il y a lieu de souligner que, ainsi que la chambre de recours l’a constaté à juste titre, Wedl & Hofmann a uniquement fourni des indications suffisantes en ce qui concerne le lieu, la durée et l’importance de l’usage de la marque contestée pour les produits contestés relevant des classes 21 et 25, sous forme, notamment, de tableaux figurant plusieurs données distinctes concernant la date, le pays, les produits, les prix et la valeur des ventes. En outre, les indications contenues dans les tableaux sont corroborées par d’autres éléments de preuve comme des photographies, des annonces publicitaires, une brochure publicitaire et une brochure de franchise. Concernant le reste des produits et des services, Wedl & Hofmann n’a produit aucun élément de preuve permettant d’établir que de tels produits auraient été vendus au sein de l’Union au cours de la période pertinente. Or, il appartenait à Wedl & Hofmann de démontrer l’usage sérieux de la marque contestée, à savoir d’apporter un ensemble d’éléments de preuve fondés non sur des probabilités ou sur des présomptions, mais sur des éléments concrets et objectifs, lui permettant de démontrer que ladite marque était utilisée de manière effective et suffisante sur le marché concerné (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 23 septembre 2009, acopat, T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, points 69 et 70).

56      Plus précisément, premièrement, il convient de relever qu’aucun indice ni aucune preuve de l’usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne les produits relevant des classes 7, 11, 20 et 28 ne saurait être déduit de ces documents. À cet égard, il y a lieu de souligner que Wedl & Hofmann n’a produit aucune facture, aucun bon de commande, aucun chiffre de vente, aucun chiffre publicitaire ni aucune donnée indiquant la part de marché de produits tels que des « moulins à café » relevant de la classe 7, des « meubles » relevant de la classe 20, des « jeux » et des « jouets » relevant de la classe 28, des « cafetières » et des « ustensiles de cuisson électrique » relevant de la classe 11 ou encore des « articles de sport » relevant, notamment, de la classe 28, commercialisés sous la marque contestée. En outre, concernant les « vêtements de gymnastique et de sport » relevant de la classe 25, la chambre de recours a fait observer à juste titre, au point 66 de la décision attaquée, que, pour admettre un usage sérieux de ces produits, il n’était pas suffisant de produire uniquement une photo d’un maillot de football présentant la marque contestée, sans éléments de preuve supplémentaires.

57      Deuxièmement, s’agissant des produits relevant de la classe 34, à savoir des « articles pour fumeurs » et des « allumettes », il convient de relever que, s’il se retrouve, en effet, dans les tableaux de données concernant les ventes fournies par Wedl & Hofmann, des ventes de « briquets » et de « cendriers », leur volume est très faible, voire presque insignifiant, par rapport à celui d’autres produits tels que le « café », les « tasses en carton » ou les « tasses » ou « verres » pour café. Les éléments de preuve ne permettent donc pas de savoir s’il s’agit d’une utilisation ponctuelle, ne dépassant pas un usage symbolique, ou d’une utilisation suffisamment importante pour être prise en considération.

58      Troisièmement, concernant les services compris dans la classe 38, il convient de relever que la preuve de l’usage n’a pas été non plus fournie. En effet, aucun élément n’atteste que Wedl & Hofmann ait fourni des services de télécommunication. Ainsi que l’indique à juste titre la chambre de recours, au point 67 de la décision attaquée, le seul fait que Wedl & Hofmann a mis en place un numéro de service d’appel ne prouve pas que des services de télécommunication aient été fournis par Wedl & Hofmann sous la marque contestée. En effet, la simple mise à disposition d’un numéro de service d’appel ou d’une ligne directe pour la clientèle ne constitue pas un service autonome fourni contre rémunération pour le compte d’un tiers et ne saurait être considérée comme susceptible de créer un débouché, mais uniquement comme un service d’assistance lié à la vente des produits effectivement commercialisés par la titulaire de la marque. En l’absence de factures ou d’informations objectives sur le chiffre d’affaires généré par l’offre de ces services ainsi que de précisions sur la date, la quantité ou la qualité des prestations fournies, le seul échange de courriels mentionné au point 34ci-dessus ne permet pas de conclure que la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux.

59      S’agissant de la demande d’audition de M. W., il suffit de souligner que celle-ci doit, en toute hypothèse, être rejetée, dès lors que, au vu de l’ensemble des développements ci-dessus, le Tribunal a pu utilement se prononcer sur le fondement des conclusions, des moyens et des arguments développés.

60      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’absence de caractère sérieux de l’usage de la marque contestée pour les produits et services autres que les produits contestés relevant des classes 21 et 25.

61      Il résulte de ce qui précède que, dans l’affaire T‑910/16, le moyen unique invoqué par M. Hesse, tiré, en substance, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a) du règlement n° 207/2009, doit être écarté. Par conséquent, le recours dans cette affaire est rejeté.

62      Il résulte également de ce qui précède que, dans l’affaire T‑911/16, le premier moyen invoqué par Wedl & Hofmann, tiré, en substance, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, doit être également être écarté.

 Sur le second moyen dans l’affaire T‑911/16, tiré de la violation du principe d’égalité de traitement

63      Par son second moyen, Wedl & Hofmann soutient qu’il est beaucoup plus difficile de prouver l’usage sérieux d’une marque détenue par une petite entreprise telle que la sienne. Selon Wedl & Hofmann, la décision attaquée, en lui imposant des exigences élevées quant à la production de preuves de l’usage, viole le principe d’égalité de traitement.

64      L’EUIPO et M. Hesse contestent les arguments de Wedl & Hofmann.

65      Il est de jurisprudence constante que le principe d’égalité de traitement exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente, mais également que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement soit objectivement justifié (arrêts du 17 juillet 1997, National Farmers’ Union e.a., C‑354/95, EU:C:1997:379, point 61, et du 16 septembre 2004, Merida, C‑400/02, EU:C:2004:537, point 22).

66      En outre, il y a lieu de considérer que, si l’usage sérieux est apprécié au cas par cas, son appréciation ne consiste pas essentiellement à prendre en considération le chiffre d’affaires réalisé ou le volume des ventes au cours de la période pertinente. En effet, l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 et la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95 ne visent ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie commerciale d’une entreprise, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (voir, par analogie, arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, points 36 à 38).

67      Or, la chambre de recours a considéré que les preuves apportées par Wedl & Hofmann n’étaient pas suffisantes pour démontrer l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits et les services relevant des classes 7, 11, 20, 21, 25, 28, 30, 34 et 38, à l’exception des produits contestés relevant des classes 21 et 25, après avoir procédé à une appréciation globale, en tenant compte de tous les facteurs pertinents au cas d’espèce.

68      Par ailleurs, l’appréciation du caractère sérieux de l’usage d’une marque ne saurait entraîner une différence de traitement entre petites et grandes entreprises, dans la mesure où une telle appréciation repose sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de cette marque, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40).

69      Il s’ensuit qu’il ne peut être conclu à une différence de traitement dans l’appréciation de l’usage sérieux d’une marque selon la taille de l’entreprise titulaire, dans la mesure où le caractère sérieux de son usage est apprécié au regard des mêmes critères objectifs décrits au point 68 ci-dessus, quelle que soit la taille de l’entreprise.

70      Il résulte de ce qui précède que, dans l’affaire T‑911/16, le moyen tiré de la violation du principe d’égalité de traitement doit être écarté. Ce moyen ainsi que celui tiré, en substance, de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 ayant été écartés, le recours dans cette affaire est, par conséquent, rejeté dans son ensemble.

 Sur les dépens

71      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

72      Dans l’affaire T‑910/16, M. Hesse ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de Wedl & Hofmann.

73      Dans l’affaire T‑911/16, Wedl & Hofmann ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de M. Hesse.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (cinquième chambre)

déclare et arrête :

1)      Les affaires T‑910/16 et T‑911/16 sont jointes aux fins de l’arrêt.

2)      Les recours sont rejetés.

3)      Dans l’affaire T‑910/16, M. Kurt Hesse est condamné aux dépens.

4)      Dans l’affaire T‑911/16, Wedl & Hofmann GmbH est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 avril 2019.

Signatures

*      Langue de procédure : l’allemand.

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