Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

11 septembre 2019 (*)

« Référé – Marchés publics de services – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T‑578/19 R,

Sophia Group, établie à Saint-Josse-ten-Noode (Belgique), représentée par M^es Y. Schneider et C.-H. de la Vallée Poussin, avocats,

partie requérante,

contre

Parlement européen, représenté par M^me L. Tapper Brandberg et M. S. Toliušis, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant à l’octroi de mesures provisoires visant, d’une part, le sursis à l’exécution de la décision du 30 juillet 2019 du Parlement d’attribuer le lot n^o 1 du marché ayant pour objet des « prestations de services de Buildings HelpDesk » (appel d’offres 06A0010/2019/M011) à un autre soumissionnaire, et, d’autre part, la suspension du contrat conclu avec cet autre soumissionnaire,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

 Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties

1        Le Parlement européen a publié, au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne, le 1^er avril 2019, un avis de marché de services intitulé « Belgique-Bruxelles : AO 19 011 – prestation de services de Buildings HelpDesk (2 lots) 2019/S 064-148201 ».

2        La requérante, Sophia Group, a déposé une offre.

3        Le 30 juillet 2019, le Parlement a décidé de ne pas retenir l’offre de la requérante et d’attribuer le lot n^o 1 du marché relatif à la « prestation de dispatching et [de] suivi des demandes d’intervention » à un autre soumissionnaire.

4        Par courrier recommandé daté du 30 juillet 2019, déposé auprès des services postaux le 31 juillet et confirmé par un courriel du même jour, le Parlement a informé la requérante du rejet de son offre (ci-après la « décision attaquée »).

5        Dans ce courriel, le Parlement a informé la requérante du fait que son offre a été classée au troisième rang, ayant obtenue 73,5/100 points et ayant un écart de 9,4 points par rapport à l’offre choisie. Ce courriel contenait un tableau faisant apparaître les points qui ont été accordés à l’offre de la requérante et à celle classée au premier rang en ce qui concerne les différents critères d’attribution.

6        Les 2, 5 et 8 août 2019, la requérante s’est adressée au Parlement pour obtenir des informations sur les caractéristiques et les avantages relatifs à l’offre retenue et sur le nom de l’attributaire. En outre, la requérante a demandé le Parlement de ne pas signer le contrat et de lancer une nouvelle procédure de passation de marché.

7        Dans le courrier du 8 août 2019, la requérante a notamment contesté la légalité de la procédure de passation du marché. Elle a allégué une violation de l’obligation de motivation. En outre, elle a critiqué le fait que les capacités techniques et professionnelles nécessaires n’ont pas été identifiées de façon adéquate. Enfin, elle a soutenu qu’un grand nombre des critères d’attribution auraient dû être, conformément à leur nature, être utilisés en tant que critères de sélection.

8        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 août 2019, la requérante a introduit un recours tendant, en substance, à l’annulation de la décision attaquée.

9        Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        surseoir à l’exécution de la décision attaquée ;

–        le cas échéant, suspendre l’exécution « de la décision de date inconnue du Parlement » de signer le contrat relatif au lot n^o 1 du marché en cause ;

–        le cas échéant, surseoir à l’exécution du contrat relatif au lot n^o 1 du marché en cause ;

–        le cas échéant, de déclarer le contrat relatif au lot n^o 1 du marché en cause nul et non avenu ;

–        produire la « décision complète d’attribution du marché (pour les lots n° 1 et 2) accompagnée de son rapport d’évaluation des offres tant au regard des critères d’accès, de sélection que d’attribution ».

10      Par une mesure d’organisation de la procédure du 22 août 2019, le président du Tribunal a demandé au Parlement s’il avait déjà signé le contrat en cause.

11      Il résulte de la réponse fournie par le Parlement le 23 août 2019 que celui-ci a signé le contrat en cause le 22 août 2019.

12      Interrogé par le président du Tribunal par mesure d’organisation de la procédure du 28 août 2019, le Parlement a répondu, le 29 août 2019, que le contrat signé avec le soumissionnaire retenu serait exécuté à partir du 25 septembre 2019.

13      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 3 septembre 2019, le Parlement conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        rejeter la demande en référé ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

14      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

15      L’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

16      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision au principal. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

17      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

18      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

19      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

20      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27).

21      Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

22      S’agissant, toutefois, du contentieux de la passation des marchés publics, il convient de tenir compte des particularités de ce contentieux aux fins d’apprécier l’urgence.

23      En effet, il ressort de la jurisprudence que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].

24      Toutefois, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n° 1296/2013, (UE) n° 1301/2013, (UE) n° 1303/2013, (UE) n° 1304/2013, (UE) n° 1309/2013, (UE) n° 1316/2013, (UE) n° 223/2014, (UE) n° 283/2014 et la décision n° 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1) soit respecté. Dès lors que le contrat a été conclu avec l’attributaire après l’écoulement de ce délai et avant l’introduction de la demande en référé, l’assouplissement susmentionné ne se justifie plus [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 34 et 42].

25      En l’espèce, la décision attaquée a été envoyée à la requérante par voie électronique le 31 juillet 2019, de sorte que, en principe, le délai d’attente de dix jours a débuté le 1^er août 2019 et a donc pris fin le 10 août 2019, bien avant l’introduction de la demande en référé le 22 août 2019.

26      Toutefois, conformément à la jurisprudence, le délai d’attente ne peut mettre les intéressés en mesure de contester en justice l’attribution d’un marché avant que le contrat ne soit conclu que si ces intéressés disposent d’éléments suffisants pour déterminer l’existence d’une éventuelle illégalité de la décision d’attribution [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 47].

27      Eu égard aux exigences du principe de sécurité juridique, cette exception à l’application purement mécanique du délai d’attente doit, cependant, être réservée à des cas de figure exceptionnels dans lesquels le soumissionnaire évincé n’avait aucune raison de considérer que la décision d’attribution du marché était entachée d’illégalité avant la conclusion du contrat avec l’attributaire [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 49].

28      En l’espèce, la requérante soutient que, en l’absence des informations fournies par le Parlement le 12 août 2019, elle n’était pas en mesure de contester en justice la décision attaquée. Dans ces conditions, le délai d’attente aurait commencé à courir seulement le 13 août 2013, de sorte que sa demande en référé, introduite le 22 août 2019, aurait été introduite dans le délai d’attente.

29      Toutefois, à cet égard, force est de constater que la requérante ne saurait valablement faire valoir que, avant la lettre du Parlement du 12 août 2019, elle n’avait aucune raison de considérer que la décision attaquée était entachée d’illégalité.

30      En effet, les éléments de fond que la requérante invoque pour établir le fumus boni juris dans la présente demande se recoupent dans une large mesure avec ceux invoqués dans sa lettre du 8 août 2019. Ainsi, la requérante soutient par ses premier, troisième et quatrième moyens qu’une confusion entre les critères d’attribution et les critères de sélection a été opérée, que les capacités techniques et professionnelles n’ont pas été définies de façon adéquate et que l’obligation de motivation de la décision attaquée a été violée.

31      Certes, la présentation des moyens dans la demande en référé est plus élaboré que celle contenue dans la lettre du 8 août 2019 et la requérante a ajouté un moyen tiré du fait que les critères d’attribution ne sont pas en lien avec l’objet du marché.

32      Toutefois, il convient de relever que les trois premiers moyens soulevés dans la demande en référé se rapportent aux règles établies par le cahier des charges du marché en cause, de sorte que la requérante aurait pu les soulever dans une demande en référé sans attendre les informations additionnelles du Parlement fournies le 12 août 2019. De même, la requérante était en mesure de dénoncer une violation de l’obligation de motivation, invoquée dans le quatrième moyen de la demande en référé, en l’absence de ces informations.

33      Ainsi, même s’il est certainement regrettable que le Parlement ait fourni à la requérante les informations additionnelles sollicitées seulement après l’expiration du délai d’attente, la requérante a été, dans ce délai, en mesure de formuler une critique spécifique à l’égard du rejet de son offre et a disposé d’informations suffisantes pour faire utilement usage du délai d’attente aux fins d’introduire un recours en annulation assorti d’une demande de mesures provisoires.

34      Eu égard à ce qui précède, il convient de conclure que l’assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’urgence en matière de marchés publics ne saurait être appliquée en l’espèce.

35      Partant, il convient encore d’analyser si la requérante, à défaut d’avoir introduit sa demande en référé pendant la phase précontractuelle, a établi à suffisance de droit que l’exécution de la décision attaquée engendrerait pour elle un préjudice grave et irréparable au sens de la jurisprudence rappelée au point 21 ci-dessus.

36      En l’espèce, en premier lieu, la requérante soutient qu’elle risque de tomber en faillite, en indiquant ce qui suit :

« [A]u premier semestre 2019, le résultat de [la requérante] ne s’élevait qu’à 42.672,39 EUR […]. Sans ce contrat, il en résulte que l’activité de la […] requérante est en perte (42k - 118k = -76k), et ce alors qu’il existe déjà, au 25 juin 2019, une perte significative à reporter […].

Il en résulte que la décision attaquée, si elle n’est pas suspendue, mettra la viabilité de la [requérante] à risque. La privation de la marge associée au marché mettra en effet la requérante en perte dès la fin de l’année 2019, créant de facto un risque de faillite imminent. »

37      À cet égard, il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante selon laquelle un préjudice d’ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice. Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d’un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 et 340 TFUE [voir ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 24 et jurisprudence citée].

38      En outre, il convient de souligner que les conséquences financières négatives, pour le soumissionnaire évincé, qui découleraient du rejet de son offre font, en principe, partie du risque commercial habituel auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face. Ainsi, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire évincé ne saurait donc justifier, en soi, les mesures provisoires demandées par ce dernier (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T‑117/17 R, EU:T:2017:600, point 40 et jurisprudence citée).

39      Enfin, l’octroi de la mesure provisoire sollicitée n’est justifié que si l’acte en question constitue la cause déterminante du préjudice grave et irréparable invoqué (voir ordonnance du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 48 et jurisprudence citée).

40      À cet égard, d’une part, il importe de constater que la situation financière de la requérante était déjà difficile avant le rejet de son offre. La requérante elle-même affirme que, au 25 juin 2019, une perte à reporter de plus de 300 000 euros avait été constatée. Dans ces conditions, sa faillite éventuelle ne serait pas tant due à la décision attaquée qu’au résultat de la situation financière précaire préexistante.

41      D’autre part, la décision attaquée implique seulement que la requérante a perdu la chance de se voir octroyer le marché en cause. L’octroi des mesures provisoires sollicitées n’implique pas que le marché en cause lui soit octroyé, mais seulement qu’elle garde une chance de se voir attribuer le marché à l’issue d’une procédure de passation de marché ultérieure.

42      Dans ses conditions, la faillite éventuelle, invoquée en tant que préjudice grave, n’est pas en rapport direct avec la décision attaquée et l’adoption des mesures provisoires sollicitées. Or, conformément à la jurisprudence rappelée au point 21 ci-dessus, les mesures provisoires doivent être nécessaires et donc de nature à éviter le préjudice allégué.

43      En deuxième lieu, la requérante soutient qu’elle sera obligée de licencier du personnel. À cet égard, elle précise que « ce personnel est en effet spécifique au marché en cause, engagé spécifiquement pour ce marché et ne peut donc être réaffecté à d’autres missions ».

44      Certes, conformément à la jurisprudence, le fait pour une entreprise de devoir supprimer des emplois et de renoncer ainsi à une main d’œuvre formée et opérationnelle peut lui porter préjudice de manière directe et personnelle, indépendamment du préjudice distinct subi par ses employés, dans la mesure où il lui sera plus difficile de reprendre ses activités par la suite dans l’hypothèse d’un changement des conditions économiques (ordonnance du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 52).

45      Toutefois, la requérante n’explique aucunement les raisons pour lesquelles le personnel en cause ne peut pas être affecté à d’autres missions et n’indique même pas le nombre d’employés concernés.

46      Dans ces conditions, il s’agit d’une affirmation qui n’est aucunement étayée. Or, conformément à la jurisprudence, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées (voir, en ce sens, ordonnance du 29 février 2016, ICA Laboratories e.a./Commission, T‑732/15 R, non publiée, EU:T:2016:129, point 39 et jurisprudence citée).

47      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris ni de procéder à la mise en balance des intérêts.

48      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1)      La demande en référé est rejetée.

2)      Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 11 septembre 2019.

*      Langue de procédure : le français.

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