Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 7 mars 2019 (1)

Affaire C‑41/18

Meca Srl

contre

Comune di Napoli,

en présence de :

Sirio Srl

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Motifs d’exclusion facultatifs – Recevabilité – Adjudication définitive du marché acceptée par la partie requérante – Disparition de l’objet de la procédure préjudicielle – Faute professionnelle grave – Résiliation d’un contrat antérieur en raisons de manquements lors de son exécution – Recours juridictionnel empêchant le pouvoir adjudicateur d’apprécier le manquement contractuel jusqu’à la fin de la procédure judiciaire »

1.        Les règles italiennes en matière de marchés publics prévoient qu’il est possible d’exclure d’une (nouvelle) procédure de passation de marchés le candidat qui, après avoir été adjudicataire d’un marché précédent, s’est rendu coupable, lors de son exécution, de défaillances importantes ayant donné lieu à la résiliation de ce (premier) marché.

2.        Ces mêmes règles semblent cependant indiquer (2) que, lorsqu’il apprécie la fiabilité des candidats à la nouvelle procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur ne peut pas retenir ces manquements en tant que motifs d’exclusion si l’opérateur économique qui les a commis a contesté la résiliation du (premier) marché par la voie juridictionnelle.

3.        La juridiction de renvoi souhaite savoir si cet effet du recours juridictionnel est cohérent avec les principes directeurs de la directive 2014/24/UE (3) et, plus spécifiquement, avec son article 57.

I.      Le cadre juridique

A.      Le droit de l’Union. La directive 2014/24

4.        Conformément au considérant 101 de la directive 2014/24 expose :

« Les pouvoirs adjudicateurs devraient en outre pouvoir exclure des opérateurs économiques qui se seraient avérés non fiables, par exemple pour manquement à des obligations environnementales ou sociales, y compris aux règles d’accessibilité pour les personnes handicapées, ou pour d’autres fautes professionnelles graves telles que la violation de règles de concurrence ou de droits de propriété intellectuelle. Il convient de préciser qu’une faute professionnelle grave peut remettre en question l’intégrité d’un opérateur économique et avoir pour conséquence que celui-ci ne remplit pas les conditions requises pour se voir attribuer un marché public, indépendamment du fait qu’il disposerait par ailleurs des capacités techniques et économiques pour exécuter le marché concerné.

Compte tenu du fait qu’ils seront responsables des conséquences d’une éventuelle décision erronée de leur part, les pouvoirs adjudicateurs devraient également avoir la faculté de considérer qu’il y a eu faute professionnelle grave lorsque, avant qu’une décision finale et contraignante quant à l’existence de motifs d’exclusion obligatoires ne soit prise, ils peuvent démontrer, par tout moyen approprié, que l’opérateur économique a manqué à ses obligations, y compris ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale, sauf disposition contraire du droit national. Ils devraient également pouvoir exclure des candidats ou des soumissionnaires lorsque des défaillances importantes dans l’exécution d’obligations essentielles ont été constatées lors de l’exécution de marchés publics antérieurs, par exemple un défaut de fourniture ou d’exécution, des carences notables du produit ou du service fourni qui le rendent impropre aux fins prévues, ou un comportement fautif jetant sérieusement le doute quant à la fiabilité de l’opérateur économique. La législation nationale devrait prévoir une durée maximale pour ces exclusions.

Lorsqu’ils appliquent des motifs facultatifs d’exclusion, les pouvoirs adjudicateurs devraient accorder une attention particulière au principe de proportionnalité. Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l’exclusion d’un opérateur économique que dans des circonstances exceptionnelles. Toutefois, des cas répétés d’irrégularités mineures peuvent susciter des doutes quant à la fiabilité d’un opérateur économique, ce qui pourrait justifier son exclusion ».

5.        L’article 57 (intitulé « Motifs d’exclusion ») dispose :

« […]

4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :

[…]

c)      le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ;

[…]

g)      des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable ;

[…]

5. À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs excluent un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés aux paragraphes 1 et 2.

À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou peuvent être obligés par les États membres à exclure un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 4.

6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché.

À cette fin, l’opérateur économique prouve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.

Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision concernée est transmise à l’opérateur économique.

[…]

7. Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les États membres arrêtent les conditions d’application du présent article. Ils déterminent notamment la durée maximale de la période d’exclusion si aucune des mesures visées au paragraphe 6 n’a été prise par l’opérateur économique pour démontrer sa fiabilité. Lorsque la durée de la période d’exclusion n’a pas été fixée par jugement définitif, elle ne peut dépasser cinq ans à compter de la date de la condamnation par jugement définitif dans les cas visés au paragraphe 1 et trois ans à compter de la date de l’événement concerné dans les cas visés au paragraphe 4 ».

B.      Le droit italien. Le décret législatif n^o 50/2016

6.        Conformément à l’article 80, paragraphe 5, sous c), décret législatif n^o 50/2016 (4) :

« Les pouvoirs adjudicateurs excluent de la participation à la procédure d’appel d’offre un opérateur économique […] lorsque […] les pouvoirs adjudicateurs démontrent, par des moyens appropriés, que l’opérateur économique s’est rendu coupable de fautes professionnelles graves, de nature à mettre en doute son intégrité ou sa fiabilité. Font partie des fautes professionnelles graves, les défaillances importantes dans l’exécution d’un marché public antérieur ou d’une concession antérieure lorsque ces défaillances ont donné lieu à sa résiliation, non contestée en justice ou confirmée à l’issue d’une procédure juridictionnelle, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable ; la tentative d’influencer indûment le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles dans un but de profit personnel ; le fait de fournir, même par négligence, des informations erronées ou trompeuses susceptibles d’influencer les décisions relatives à l’exclusion, à la sélection ou à l’adjudication, ou le fait d’omettre les informations exigibles aux fins du bon déroulement de la procédure de sélection. »

II.    Les faits et la question préjudicielle

7.        Lors de l’année académique 2016/2017, la société Sirio Srl a participé à un appel d’offres, lancé par la commune de Naples, aux fins de la prestation du service de restauration scolaire et s’est vu attribuer le marché.

8.        En cours d’exécution du marché, des enfants et du personnel scolaire ont été intoxiqués en raison de la présence de bactéries coliformes dans la nourriture servie.

9.        Face à cet évènement, la commune de Naples a, en date du 29 juin 2017 : a) suspendu le service, qu’elle a attribué à la société Meca, classée deuxième à l’issue de la procédure d’appel d’offres ; et b) résilié le contrat passé avec Sirio tout en exécutant la garantie.

10.      Sirio a contesté la résiliation du contrat devant la juridiction civile [Tribunale di Napoli (tribunal de Naples, Italie)], le litige étant encore pendant.

11.      La commune de Naples a lancé un nouvel appel d’offres pour le service de restauration scolaire pendant l’année académique 2017/2018, divisé en dix lots, auquel Sirio s’est présenté.

12.      En application de l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur a admis l’offre de Sirio pour le lot n^o 7 par une décision du 1^er août 2017, sans procéder à aucune appréciation de la gravité du manquement au contrat précédent.

13.      Meca, qui participait également à l’appel d’offres pour le service de restauration scolaire pendant l’année académique 2017/2018, a contesté la participation de Sirio devant la juridiction de renvoi. Meca estime que le pouvoir adjudicateur aurait dû procéder à une appréciation de la fiabilité de Sirio après l’épisode d’intoxication, au lieu de se limiter à prendre acte du recours contre la décision de résiliation contractuelle intervenue.

14.      La juridiction de renvoi considère que, dans des situations telles que celle en cause, l’application rigoureuse de la loi italienne ne permet pas au pouvoir adjudicateur d’apprécier la fiabilité du soumissionnaire. Selon la juridiction de renvoi, le législateur italien a privilégié une suspension de l’appréciation de l’administration, en la subordonnant totalement à un contrôle juridictionnel qui, du reste, se concentre sur le bien-fondé de la résiliation du contrat et non sur la fiabilité de l’opérateur économique.

15.      Pour la juridiction de renvoi, la gravité du manquement ne dépend pas d’une circonstance objective, mais du choix subjectif de l’opérateur économique, destinataire d’une décision de résiliation d’un marché, de former ou non un recours contre ladite décision devant les juridictions civiles. L’admission automatique au nouvel appel d’offres associée à la formation d’un recours juridictionnel constitue une incitation à ignorer les fautes professionnelles et décourage ainsi l’adoption, par les entreprises, des mesures de mise en conformité (prévues au considérant 102 de la directive 2014/24) nécessaires pour éviter la réitération des manquements ayant donné lieu à la résiliation contractuelle antérieure.

16.      Dans ce contexte, le Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie, Italie) a posé à la Cour la question préjudicielle suivante :

« Les principes de l’Union européenne de protection de la confiance légitime et de sécurité juridique, consacrés par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et les principes qui en découlent, tels que l’égalité de traitement, la non-discrimination, la proportionnalité et l’effectivité, visés par la directive n^o 2014/24/UE, ainsi que les dispositions de l’article 57, paragraphe 4, sous c) et sous g), de cette directive, font‑ils obstacle à l’application d’une réglementation nationale, telle que celle contenue à l’article 80, paragraphe 5, sous c), du décret législatif n^o 50/2016, selon laquelle la formation d’un recours juridictionnel portant sur des défaillances importantes survenues dans l’exécution d’un marché public antérieur, qui ont porté à la résiliation dudit marché public, empêche toute appréciation de la part du pouvoir adjudicateur quant à la fiabilité du soumissionnaire, jusqu’à l’issue définitive de l’instance civile, alors même que l’entreprise en question n’a démontré l’adoption d’aucune mesure de mise en conformité tendant à remédier aux violations précitées et à éviter leur réitération ? »

III. La procédure devant la Cour

17.      La décision de renvoi a été enregistrée au greffe de la Cour le 22 janvier 2018.

18.      La société Sirio, la commune de Naples, les gouvernements italien et hongrois et la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Seuls le gouvernement italien et la Commission ont comparu à l’audience de plaidoiries du 13 décembre 2018.

IV.    Analyse

A.      La prétendue disparition de l’objet du renvoi préjudiciel

19.      Selon Sirio, l’acte attaqué par Meca, à savoir la décision du 1^er août 2017 qui a permis à Sirio de participer à la procédure d’appel d’offres, n’a pas entravé le déroulement de ladite procédure, qui a abouti, le 7 novembre 2017, à l’adjudication du (nouveau) marché à Sirio pour l’année scolaire 2017/2018.

20.      Comme cette dernière décision administrative n’a pas fait l’objet d’un recours, Sirio soutient que le renvoi préjudiciel est sans objet, puisque quel que soit son résultat, l’adjudication du second marché est définitive et ne sera pas affectée par l’arrêt.

21.      Je n’estime cependant pas que cette circonstance suffise pour déclarer que le renvoi préjudiciel serait devenu irrecevable. Je considère que la contestation de la décision du 1^er août 2017 est toujours pendante et sa solution ne dépend pas du fait que Meca ait consenti à l’adjudication du 7 novembre 2017.

22.      Concrètement, une éventuelle constatation de la nullité de l’acte du 1^er août 2017 pourrait soit étendre ses effets invalidants à l’adjudication du 7 novembre 2017, soit, si cela n’était pas possible, servir de base à l’indemnisation des dommages que Meca pourrait avoir subi, conformément au droit italien et en accord avec l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665/CEE (5).

23.      Partant, j’estime que le renvoi préjudiciel n’est pas sans objet.

B.      Précisions quant à l’interprétation du droit italien

24.      La juridiction de renvoi part du principe que, « d’après la jurisprudence nationale », l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés publics, impose « une obligation légale incontournable » (6) d’admettre la participation à l’appel d’offres du candidat qui a contesté en justice la résiliation anticipée d’un marché précédent en raison de défaillances importantes lors de son exécution (7).

25.      La norme italienne en vigueur a été modifiée par rapport à la précédente (à savoir le Decreto Legislativo n^o 163/2006) (8). En vertu de cette dernière, le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de constater « par tout moyen de preuve » les fautes graves dans l’exercice de l’activité professionnelle de nature à justifier l’exclusion du soumissionnaire. À l’inverse, la nouvelle législation reprise dans le code des marchés publics combine les points c) et g) de l’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24, avec les conséquences déjà exposées.

26.      En effet, l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés publics, indique de manière générale que les fautes professionnelles graves constituent des motifs d’exclusion et précise ensuite que « font partie des fautes professionnelles graves », « les défaillances importantes dans l’exécution d’un marché public antérieur ou d’une concession antérieure lorsque ces défaillances ont donné lieu à sa résiliation ». Ces défaillances ne permettent cependant d’exclure le soumissionnaire concerné que si la résiliation « [n’a pas été] contestée en justice ou [a été] confirmée à l’issue d’une procédure juridictionnelle ».

27.      Or, comme le gouvernement italien l’a expliqué lors de l’audience, il semble que, postérieurement au renvoi préjudiciel, la jurisprudence du Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) (9) a connu un revirement qui a poussé ledit gouvernement à modifier l’approche de ses observations.

28.      Le gouvernement italien interprète cet avis du Consiglio di Stato (Conseil d’État) (10) en ce sens que même si la résiliation du marché précédent, décidée en raison des défaillances importantes reprochées à celui qui présente sa candidature à un nouveau marché, se trouve « sub iudice », le pouvoir adjudicateur peut considérer de manière discrétionnaire que l’existence de ces défaillances constitue un motif d’exclusion dudit candidat, sans attendre que la voie judiciaire civile débouche sur une décision.

29.      La Cour de justice ne peut naturellement pas s’immiscer dans ce débat relatif à l’interprétation du droit italien, qui relève de la compétence exclusive de la juridiction de renvoi, de sorte que :

–      si la juridiction de renvoi estime pouvoir souscrire à la position découlant, selon le gouvernement italien, de l’avis du Consiglio di Stato (Conseil d’État) du 13 novembre 2018, elle pourra interpréter l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés public d’une manière conforme à la directive 2014/24, dans la ligne qu’elle évoque elle-même dans sa décision de renvoi, ce qui, en réalité, aurait pour conséquence que le renvoi préjudiciel ne serait plus nécessaire ;

–      si, au contraire, la juridiction de renvoi estime que cette interprétation du droit italien est contraire à la loi, le renvoi préjudiciel garde tout son sens.

30.      Je répondrai donc aux doutes exprimés par la juridiction de renvoi en m’en tenant à l’interprétation du droit italien que celle-ci a elle‑même retenue. Par conséquent, pour reprendre les termes de la question préjudicielle, je tiendrai pour acquis qu’en vertu du droit italien, « la formation d’un recours juridictionnel portant sur des défaillances importantes survenues dans l’exécution d’un marché public antérieur, qui ont porté à la résiliation dudit marché public, empêche toute appréciation de la part du pouvoir adjudicateur quant à la fiabilité du soumissionnaire, jusqu’à l’issue définitive de l’instance civile ».

C.      Les causes d’exclusion facultative d’après la directive 2014/24

31.      La directive 2004/18/CE (11) ouvrait l’énumération des motifs d’exclusion facultatifs en mettant l’accent sur le soumissionnaire (« peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique ») alors que la directive 2014/24 met plutôt l’accent sur le pouvoir adjudicateur (« les pouvoirs adjudicateurs excluent un opérateur économique […] »).

32.      Après cette ouverture, les deux directives reprennent une série de causes d’exclusion facultatives pour ensuite reconnaître aux États membres un certain pouvoir d’appréciation (12) lorsqu’ils choisissent de les intégrer dans leur droit national. Sur ce point, les deux directives ne sont pas non plus significativement différentes :

–      L’article 45, paragraphe 2, dernier alinéa, de la directive 2004/18, prévoyait que « [l]es États membres précisent, conformément à leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions d’application du présent paragraphe. »

–      L’article 57, paragraphe 7, de la directive 2014/24, dispose : « Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les États membres arrêtent les conditions d’application du présent article. » (13)

33.      S’agissant de ce pouvoir d’appréciation appliqué aux motifs d’exclusion facultatifs prévus par la directive 2004/18, la Cour a jugé que :

–      conformément à une jurisprudence constante, « l’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18 n’envisage pas une uniformité d’application des causes d’exclusion y indiquées au niveau de l’Union, dans la mesure où les États membres ont la faculté de ne pas appliquer du tout ces causes d’exclusion, ou bien de les intégrer dans la réglementation nationale avec un degré de rigueur qui pourrait être variable selon les cas, en fonction de considérations d’ordre juridique, économique ou social prévalant au niveau national. Dans ce cadre, les États membres ont le pouvoir d’alléger ou de rendre plus souples les critères établis à cette disposition. » (14) ;

–      « Les États membres disposent donc d’un pouvoir d’appréciation certain dans la détermination des conditions de l’application des causes d’exclusion facultatives prévues à l’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18. » (15)

34.      La thèse défendue par Sirio, par la commune de Naples ainsi que par les gouvernements italien (comme exposé dans ses observations écrites, mais non dans celles présentées lors de l’audience) et hongrois s’appuyait sur ce pouvoir d’appréciation : s’il est possible de ne pas intégrer une cause d’exclusion facultative dans le droit interne, les règles du droit national pourront à plus forte raison limiter l’efficacité de ladite clause, en la subordonnant au respect de certaines conditions (comme, par exemple, le fait que la résiliation préalable d’un marché antérieur, fondée sur un manquement de l’adjudicataire, soit devenue définitive si elle a été contestée par la voie judiciaire).

35.      Or, leur argument ne tient pas suffisamment compte du fait que, sur ce point, le pouvoir des États membres n’est pas absolu (16). Une fois qu’un État membre décide d’intégrer un des causes facultatives d’exclusion prévues par la directive 2014/24 (17), il doit en respecter les caractéristiques essentielles, telles qu’elles y sont exprimées.

36.      En effet, en prévoyant que les États membres arrêtent « les conditions d’application du présent article » « dans le respect du droit de l’Union », l’article 57, paragraphe 7, de la directive 2014/24, empêche que, par les dispositions du droit national, les États membres dénaturent les motifs d’exclusion facultatifs établis dans ledit article ou ignorent les objectifs ou les principes directeurs qui inspirent chacun de ces motifs dans le cadre homogène de la directive 2014/24 proprement dite.

37.      Comme je l’exposerai ci-dessous, la norme italienne au cœur du renvoi préjudiciel ne respecte pas les caractéristiques essentielles de la cause d’exclusion facultative prévue par l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24.

D.      Sur le motif d’exclusion facultative prévu par l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24

38.      L’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24, cite, parmi les comportements des opérateurs économiques de nature à justifier leur exclusion d’une procédure de passation de marché, tant la « faute professionnelle grave qui remet en cause [leur] intégrité » [point c)] que les « défaillances importantes […] constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui [leur] incombait dans le cadre d’un marché public antérieur […] lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché […] » [point g)].

39.      Il résulte du considérant 101 de la directive 2014/24 que les fautes professionnelles visées au point c) sont majoritairement de nature extracontractuelle, c’est-à-dire qu’il s’agit de comportements irréguliers adoptés, en général, en dehors des relations contractuelles. C’est le cas des manquements à des obligations environnementales ou sociales, des violations des règles de concurrence ou de droits de propriété intellectuelle, ou de la violation d’obligations fiscales ou relatives à la sécurité sociale. À l’inverse, le comportement décrit au point g) est un manquement typiquement contractuel.

40.      Il est cependant exact que certains manquements contractuels peuvent simultanément relever d’une forme de faute professionnelle grave, c’est-à-dire une faute commise dans le cadre d’un marché public antérieur dont la gravité suffit à justifier la rupture de la relation contractuelle.

41.      De ce point de vue, le rapport entre le point c) et le point g) serait celui qu’entretiennent une lex generalis [le point c)] et une lex specialis [le point g)], ce qui permet de se référer aux objectifs et aux motivations de la disposition générale pour déterminer les principes devant présider à l’interprétation de la règle prévue au point g) (18).

42.      Les deux causes d’exclusions se fondent sur un élément essentiel de la relation entre l’adjudicataire du marché et le pouvoir adjudicateur, à savoir la fiabilité de l’adjudicataire, sur laquelle repose la confiance que le pouvoir adjudicateur lui accorde. Même si la directive 2004/18 ne faisait pas expressément référence à cet élément, la jurisprudence de la Cour s’est chargée de le formuler (19).

43.      La directive 2014/24 inclut à présent la fiabilité en tant qu’élément essentiel de la relation, précisément lorsqu’elle aborde la faute professionnelle grave. Selon le considérant 101, premier alinéa, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure les « opérateurs économiques qui se seraient avérés non fiables ». Le deuxième alinéa de ce même considérant envisage l’exécution de marchés publics antérieurs « jetant sérieusement le doute quant à la fiabilité de l’opérateur économique ».

44.      L’importance attachée à la fiabilité de l’opérateur économique apparaît dans certains paragraphes (6 et 7) de l’article 57 de la directive 2014/24, qui permettent à ce dernier de prendre des mesures afin de démontrer qu’il est digne de confiance bien qu’il existe un motif d’exclusion. L’élément de fiabilité influence ainsi profondément les motifs d’exclusion relatifs aux caractéristiques subjectives du soumissionnaire.

45.      Or, d’après l’objectif poursuivi par l’article 57 de la directive 2014/24, le pouvoir adjudicateur doit être libre d’apprécier cet élément (la fiabilité du soumissionnaire) sans être nécessairement lié par les appréciations d’autres pouvoirs publics. Il appartient aux pouvoirs adjudicateurs, et à eux seuls, d’apprécier la portée des fautes impliquant un manquement contractuel de fond grave au point de justifier la résiliation d’un marché précédent en raison d’une perte de confiance (20).

E.      La norme italienne à la lumière de l’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24

46.      La condition reprise dans la législation italienne ajoute un élément supplémentaire qui n’est ni conforme à l’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24, ni cohérent avec le reste de cet article. Elle peut par ailleurs aboutir à des résultats discriminatoires pour d’autres soumissionnaires ayant commis des fautes graves. Bien qu’elle soit peut-être inspirée par une certaine conception du droit à la protection juridictionnelle (21), la norme italienne en cause devient in fine une prime au manquement contractuel grave, dont l’auteur s’exonère de facto des conséquences par le seul fait d’introduire un recours.

47.      J’évoquerai brièvement ces deux caractéristiques de la disposition italienne.

1.      La différence entre la norme italienne et la directive 2014/24

48.      Comme le souligne à juste titre la Commission, l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24, n’indique pas qu’il est nécessaire d’attendre qu’une décision judiciaire définitive soit rendue pour constater les défaillances importantes ou persistantes dans le comportement de l’adjudicataire du marché antérieur.

49.      Dans des contextes analogues, la Cour, se référant au droit de l’Union en vigueur à l’époque, a jugé que :

–      La faute professionnelle grave, la fausse déclaration ou l’omission d’information [prévues à l’article 45, paragraphe 2, sous d) et g), de la directive 2004/18] pouvait être constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier « […] sans qu’il soit requis que l’opérateur économique ait fait l’objet d’une condamnation prononcée par jugement définitif. » (22)

–      « L’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 autorise les pouvoirs adjudicateurs à constater une faute commise en matière professionnelle par tout moyen dont ils pourront justifier. En outre, à la différence de ce même alinéa, sous c), un jugement ayant autorité de chose jugée n’est pas exigé pour la constatation d’une faute professionnelle au sens de la disposition figurant audit alinéa, sous d). » (23)

50.      En interprétant de cette manière l’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18, la Cour a donc refusé que l’appréciation d’un motif d’exclusion lié à une faute professionnelle dépende de l’existence d’un jugement préalable (à moins que le droit de l’Union ne le prévoie).

51.      Cette jurisprudence peut être transposée à l’affaire qui nous occupe afin de montrer en quoi l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés publics s’y oppose : si un marché antérieur est résilié, il suffit que le soumissionnaire conteste cette résiliation pour que le pouvoir adjudicateur ne puisse plus faire valoir à son encontre, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés postérieure, le manquement qu’il a commis.

52.      Un manquement grave de l’adjudicataire contre lequel le pouvoir adjudicateur aurait réagi en résiliant le contrat synallagmatique (ce qui est légitime lorsqu’une des parties ne respecte pas ses obligations) est ainsi sans conséquences aux fins des procédures ultérieures si l’adjudicataire conteste la résiliation de la relation contractuelle devant les juridictions civiles.

53.      En conférant cet effet automatique au recours judiciaire, la norme italienne prive le pouvoir adjudicateur de la possibilité d’apprécier la fiabilité du candidat dans toute son étendue, puisqu’il ne pourra pas considérer la résiliation pour cause de défaillances importantes comme un élément pertinent.

54.      La limitation imposée au pouvoir adjudicateur lorsque le manquement contractuel préalable se trouve « sub iudice » prive ledit pouvoir adjudicateur de la possibilité d’exclure un soumissionnaire « [à] tout moment de la procédure […] lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 4 », comme le prévoit l’article 57, paragraphe 5, de la directive 2014/24.

55.      La norme italienne restreint donc indûment le champ d’action du pouvoir adjudicateur, expressément protégé par l’article 57 de la directive 2014/24 et par la jurisprudence qui a interprété les dispositions analogues de la directive 2004/18, en l’empêchant de vérifier l’existence d’un motif d’exclusion jusqu’à ce qu’une décision soit rendue dans le cadre de la procédure civile ouverte à l’encontre de la résiliation du marché.

56.      Dans cette même mesure, l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés publics, a pour conséquence qu’il empêche le pouvoir adjudicateur d’apprécier si le soumissionnaire a pris des mesures suffisantes pour démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent (article 57, paragraphe 6, de la directive 2014/24).

2.      La discrimination par rapport à d’autres soumissionnaires exclus pour avoir commis des fautes graves

57.      La norme italienne en cause peut donner lieu à une discrimination des soumissionnaires qui, ayant commis des fautes professionnelles graves distinctes du manquement contractuel, ont contesté la constatation de celles-ci en ayant recours à la voie judiciaire. Le pouvoir adjudicateur ne sera pas limité, à leur égard, par l’article 80, paragraphe 5, sous c), du code des marchés publics et pourra donc juger librement et de manière motivée s’ils manquent de la fiabilité requise.

58.      Cette différence de traitement entre soumissionnaires ayant tous adopté des comportements constitutifs de causes d’exclusion facultatives de nature analogue n’est pas justifiée. L’élément distinctif (à savoir le fait que la contestation se trouve « sub iudice ») dépend exclusivement du fait que l’adjudicateur qui a manqué à ses obligations a ou non formé un recours contre la résiliation de son marché précédent, réduisant ainsi les facultés normales d’appréciation du pouvoir adjudicateur.

59.      La situation se révèle particulièrement sensible si le contrat a des répercussions transfrontalières, puisqu’il est, « en particulier, susceptible de concerner les opérateurs économiques d’autres États membres, qui seraient moins familiers avec les termes et les modalités d’application de la réglementation nationale pertinente » (24).

60.      Comme l’introduction du recours civil dépend exclusivement de la volonté de l’adjudicataire, la gravité de son manquement ne dépendrait pas de la constatation d’un élément objectif, mais d’un facteur externe de nature plutôt subjective (la simple décision de former un recours) qui ne serait cependant pas suffisant pour d’autres soumissionnaires ayant commis des fautes professionnelles, en particulier ceux établis dans d’autres États membres.

V.      Conclusion

61.      Compte tenu de ce qui précède, je propose à la Cour de justice de répondre aux questions préjudicielles posées par Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (tribunal régional administratif pour la Campanie, Italie) de la manière suivante :

« L’article 57, paragraphe 4, sous c) et sous g), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle la simple formation d’un recours juridictionnel contre la résiliation d’un marché public antérieur, due à des défaillances importantes survenues dans l’exécution dudit marché, empêche le pouvoir adjudicateur, jusqu’à l’issue définitive de l’instance civile, d’évaluer ce comportement et la fiabilité subséquente du soumissionnaire en tant que motif d’exclusion dans le cadre d’une nouvelle procédure de passation de marché ».

1      Langue originale : l’espagnol.

2      L’interprétation de ces règles donne lieu à quelques divergences. Voir points 27 à 29 des présentes conclusions.

3      Directive du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

4      Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture : Codice dei contratti pubblici (GURI n^o 91, du 19 avril 2016 – supplemento ordinario n^o 10) (décret législatif n^o 50, du 18 avril 2016, portant code des marchés publics et transposant les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE relatives à l’attribution de contrats de concession, à la passation des marchés publics et à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ainsi que pour la réorganisation de la réglementation applicable en matière de marchés publics de travaux, de services et de fournitures, ci-après le « code des marchés publics »).

5      Directive du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33).

6      Décision de renvoi, point 2.3.

7      La juridiction de renvoi semble partir de la prémisse que Sirio, en tant que responsable de l’intoxication alimentaire, a présenté des « défaillances importantes ou persistantes lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur ». Le renvoi préjudiciel ne soulève aucune question à cet égard.

8      Ce texte transpose dans le droit italien les directives 2004/17 et 2004/18/CE [Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI n^o 100, du 2 mai 2006 – Supplemento ordinario n^o 107) (décret législatif du 12 avril 2006, portant code des marchés publics relatifs aux travaux, services et fournitures et transposant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE)]. L’article 38, paragraphe 11, sous f), reproduit au point 8 de l’arrêt du 11 décembre 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), disposait : « Sont exclues de la participation aux procédures d’octroi [...] des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [...] et ne peuvent conclure les contrats y afférents les personnes : [...] f) qui, selon l’appréciation motivée du pouvoir adjudicateur, se sont rendues coupables de grave négligence ou de mauvaise foi dans l’exécution des prestations qui leur ont été attribuées par le pouvoir adjudicateur ayant publié l’avis de marché ; ou qui ont commis une erreur grave dans l’exercice de leur activité professionnelle, constatée par tout moyen de preuve par le pouvoir adjudicateur. »

9      Le gouvernement italien a spécifiquement fait référence à l’avis n^o 2616/2018, du 13 novembre 2018.

10      Eu égard à sa nature consultative, un avis n’est pas l’équivalent d’un arrêt rendu dans l’exercice des fonctions juridictionnelles. De plus, le Consiglio di Stato (Conseil d’État), agissant cette fois en tant que juridiction, a posé à la Cour une question préjudicielle analogue (affaire Sicilville, C‑324/18, pendante devant la Cour) en date du 15 mai 2018 (c’est-à-dire postérieurement au présent renvoi préjudiciel).

11      Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).

12      J’ai conclu en ce sens dans l’affaire Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani et Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, point 58) : tout comme l’ancienne, la nouvelle directive « laisse aux États membres une grande liberté pour fixer les ‟conditions d’application” des causes d’exclusion facultatives ».

13      Bien que le renvoi au droit national soit différent dans les deux textes, cette différence me semble plutôt relever d’une question de style. Quoi qu’il en soit, le cas de figure prévu par la directive 2004/18 potentiellement pertinent pour statuer dans le cadre de la présente procédure (si les faits s’étaient produits alors que cette directive était en vigueur) est l’article 45, paragraphe 2, sous d) (faute professionnelle grave), qui ne faisait pas référence au droit national et est actuellement repris à l’article 57, paragraphe 4, sous c), de la directive 2014/24.

14      Arrêt du 14 décembre 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, point 29 et jurisprudence citée).

15      Arrêt du 20 décembre 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani et Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, point 32).

16      Dans mes conclusions dans l’affaire Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani et Guerrato (C 178/16, EU:C:2017:487, point 57), j’ai rappelé que le pouvoir discrétionnaire des États membres n’est cependant pas illimité, en renvoyant à l’arrêt du 10 juillet 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, points 29, 31 et 32).

17      Le gouvernement italien a exposé lors de l’audience que, pour son champ d’application territorial, l’article 80, paragraphe 5, du code des marchés publics, a reconnu comme une cause d’exclusion obligatoire ce qui, dans la directive 2014/24, n’apparaît qu’en tant que cause d’exclusion facultative.

18      En effet, le législateur italien a fusionné les deux cas de figure en y ajoutant toutefois la condition procédurale (situations se trouvant « sub iudice ») actuellement contestée, qui ne s’applique qu’au manquement contractuel antérieur.

19      Arrêts du 9 février 2006, La Cascina e.a. (affaires jointes C‑226/04 et C‑228/04, EU:C:2006:94, point 21), du 14 décembre 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, point 28) et du 20 mars 2018, Commission/Autriche (Imprimerie d’État) (C‑187/16, EU:C:2018:194, points 88 et 91).

20      La gravité de l’irrégularité commise par le soumissionnaire doit avoir été suffisante (« importante ») pour justifier, sous l’angle du principe de proportionnalité, la résiliation du contrat.

21      Le gouvernement hongrois estime que si le soumissionnaire s’oppose à la résiliation, la présomption d’innocence joue en sa faveur et doit lui permettre de participer à la procédure de passation de marché tant que son manquement contractuel n’a pas été définitivement constaté.

22      Arrêt du 11 décembre 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, point 28) (mise en italique par nos soins).

23      Arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, point 28) (mise en italique par nos soins).

24      Arrêt du 14 décembre 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, point 42).

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