Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 5 juin 2018 (1)

Affaire C‑135/17

X-GmbH

contre

Finanzamt Stuttgart - Körperschaften

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances, Allemagne)]

« Renvoi préjudiciel – Libre circulation des capitaux – Articles 56 et 57 CE – Mouvements des capitaux entre les États membres et les pays tiers – Restrictions – Clause de “standstill” – Investissements directs – Réglementation d’un État membre prévoyant l’imposition des revenus provenant des sociétés ayant leur siège à l’étranger – Justification – Lutte contre les montages purement artificiels – Répartition équilibrée du pouvoir d’imposition – Préservation de l’efficacité des contrôles fiscaux »

I.      Introduction

1.        Par sa demande de décision préjudicielle, le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances, Allemagne) interroge la Cour sur l’interprétation des articles 56 et 57 CE (devenus, respectivement, articles 63 et 64 TFUE), afin de savoir, en substance, si le régime allemand applicable aux « participations à des sociétés intermédiaires étrangères » (2) emporte une restriction à la libre circulation des capitaux à l’égard des pays tiers, restriction qui, si elle n’est pas couverte par la clause de « standstill », prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE, serait susceptible d’être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, en particulier la lutte contre les montages purement artificiels.

2.        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige qui oppose la société de droit allemand, X, et le Finanzamt Stuttgart-Körperschaften (centre des finances publiques de Stuttgart – service des personnes morales, Allemagne) au sujet de la réintégration des revenus réalisés durant les années 2005 et 2006 par Y, une société de droit suisse détenue à 30 % par X, dans l’assiette imposable de cette dernière, en application des dispositions du Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Aussensteuergesetz) (loi fiscale concernant les relations avec l’étranger), du 8 septembre 1972 (3), dans sa version issue du Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz (loi relative à 1’harmonisation fiscale et à la lutte contre la fraude), du 21 décembre 1993 (4), et du Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (loi relative à l’évolution de la fiscalité des entreprises), du 20 décembre 2001 (5) (ci-après l’ « UntStFG 2001 ») (ci-après l’« AStG »).

3.        Il ressort de la demande de décision préjudicielle qu’en vertu de l’article 7, paragraphes 6, et 6a, ainsi que de l’article 8 de l’AStG, les revenus d’une société étrangère dans le capital de laquelle un assujetti résident allemand détient une participation au moins égale à 1 % sont imposables dans le chef de cet assujetti s’il s’agit de « revenus intermédiaires ayant la nature de capitaux placés », c’est‑à‑dire s’ils sont soumis, à l’étranger, à une imposition des bénéfices inférieure à 25 % et ne proviennent pas d’activités économiques dites « actives ».

4.        Dans l’affaire au principal, il est constant que la société Y a été qualifiée par l’administration fiscale allemande de société intermédiaire étrangère pour des « revenus intermédiaires ayant la nature de capitaux placés », au sens de l’article 7, paragraphes 6 et 6a, de l’AStG. En effet, pour les exercices fiscaux en cause, l’administration fiscale allemande a considéré que les créances qu’avait acquises Y, auprès d’une société allemande et grâce, en partie, à un prêt consenti par X, donnaient droit à une participation aux résultats sportifs de quatre clubs sportifs allemands, notamment par des bénéfices tirés par ces derniers de droits médiatiques. Les revenus perçus par Y devaient donc être qualifiés de revenus intermédiaires ayant la nature de capitaux placés et incorporés dans l’assiette imposable de X pour les deux exercices fiscaux litigieux au principal.

5.        Ayant contesté sans succès les décisions de l’administration fiscale allemande, X a porté l’affaire devant le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances).

6.        Le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) relève que les règles visant la réintégration des revenus intermédiaires ayant la nature de capitaux placés dans l’assiette imposable d’un actionnaire, assujetti illimité en Allemagne, prévues à l’article 7, paragraphes 6 et 6a, de l’AStG, ciblent exclusivement les participations dans des sociétés étrangères. À cet égard, il estime que la législation allemande en cause pourrait, en principe, constituer une restriction prohibée à la libre circulation des capitaux, au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE.

7.        Toutefois, le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) se demande si cette législation nationale est autorisée par le droit de l’Union, compte tenu de la clause de « standstill », prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE, aux termes de laquelle l’article 56 CE ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent, notamment, des investissements directs. Tout en rappelant la jurisprudence de la Cour selon laquelle il appartient, en principe, au juge national de déterminer, à cet égard, le contenu de la législation « existant » au 31 décembre 1993, cette juridiction considère qu’une clarification par la Cour s’impose à l’égard de la législation allemande en cause, notamment en ce qui concerne deux aspects.

8.        En premier lieu, selon les explications fournies par le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances), les règles visant la réintégration des « revenus intermédiaires ayant la nature de capitaux placés » dans l’assiette imposable d’un actionnaire, assujetti illimité en Allemagne, en vigueur au 31 décembre 1993, auraient été modifiées par le Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) (loi portant baisse de l’impôt et réforme de la fiscalité des entreprises), du 23 octobre 2000 (ci‑après le « StSenkG 2000 ») (6). Cette juridiction constate que si le StSenkG 2000 a certes profondément réaménagé lesdites règles applicables au 31 décembre 1993, les modifications que cette législation était censée apporter à l’AStG ont toutefois été elles-mêmes abrogées par l’UntStFG 2001, avant même qu’elles aient été susceptibles de s’appliquer, pour la première fois, à de tels revenus dans un cas concret.

9.        À cet égard, le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) estime que n’est pas exempte d’incertitudes la question de savoir si, en vertu de l’article 57, paragraphe 1, CE, la garantie du maintien d’une restriction à la libre circulation des capitaux existant au 31 décembre 1993 peut devenir caduque exclusivement en raison de l’effet normatif formel de la réglementation modificative ou si la modification doit avoir également été effectivement mise en œuvre dans la pratique.

10.      En second lieu, l’UntStFG 2001 aurait rétabli, pour les règles visant la réintégration des revenus intermédiaires ayant la nature de capitaux placés dans l’assiette imposable d’un actionnaire, assujetti illimité en Allemagne, les conséquences juridiques existant au 31 décembre 1993, à l’exception d’un élément. L’UntStFG 2001 aurait notamment ramené le pourcentage minimum de la participation dans la société intermédiaire étrangère requis pour une telle réintégration, qui était précédemment de 10 %, à 1 %. En outre, dans certaines conditions, cette réintégration devrait intervenir même pour les participations inférieures à 1 %. Toutefois, si cette extension du champ d’application desdites règles aux participations de portefeuille inférieures à 10 % représente, selon le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances), une modification substantielle qui élargit la restriction aux mouvements transfrontaliers de capitaux de manière non négligeable, cette modification ne concerne pas les investissements directs, au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE, mais uniquement les participations de portefeuille. Par conséquent, le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) estime que la clause de « standstill » pourrait être applicable en l’occurrence, dans la mesure où les règles applicables à la situation particulière de X, dont la participation de 30 % dans Y constitue un investissement direct, n’ont pas été affectées par la modification introduite par l’UntStFG 2001 concernant les participations de portefeuille.

11.      Dans l’hypothèse où la législation nationale en cause ne relevait pas de la clause de « standstill » en raison de l’un de ces deux aspects, le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) se demande si une telle législation ne constitue pas une restriction prohibée à la libre circulation des capitaux, qui, le cas échéant, peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) rappelle, à cet égard, que la Cour a analysé la question relative à l’imposition des revenus des sociétés intermédiaires dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). Toutefois, il note que cette affaire s’inscrivait dans le contexte de la liberté d’établissement applicable dans les relations entre les États membres et non dans celui de la libre circulation des capitaux, applicable également dans les relations entre les États membres et les pays tiers. Si cette jurisprudence devait être étendue à une situation telle que celle de l’affaire au principal, le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) exprime ses doutes quant au caractère justifié de la législation nationale.

12.      C’est dans ces conditions que le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1)      L’article 57, paragraphe 1, CE (devenu article 64, paragraphe 1, TFUE) doit‑il être interprété en ce sens que l’article 56 CE (devenu article 63 TFUE) ne porte pas non plus atteinte à une restriction par un État membre aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, existant au 31 décembre 1993, si la disposition nationale restreignant les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers, existant à la date de référence, ne s’appliquait, dans sa substance, qu’aux investissements directs, mais a été étendue après cette date de sorte à viser également les participations de portefeuille dans des sociétés étrangères inférieures au seuil de 10 % ?

2)      En cas de réponse affirmative à la première question : l’article 57, paragraphe 1, CE [devenu article 64, paragraphe 1, TFUE] doit-il être interprété en ce sens qu’il y a lieu de considérer comme l’application d’une disposition nationale restreignant les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, existant à la date de référence du 31 décembre 1993, le fait qu’une disposition ultérieure, qui équivaut, dans sa substance, à la restriction existant à la date de référence, trouve à s’appliquer, mais que la restriction existant à la date de référence a fait l’objet, après cette date et pendant une courte période, d’une modification substantielle par une loi qui est certes entrée juridiquement en vigueur, mais qui n’a jamais trouvé à s’appliquer en pratique, car elle a été remplacée, dès avant la date à laquelle elle devait être applicable pour la première fois à un cas d’espèce, par la disposition trouvant désormais à s’appliquer ?

3)      En cas de réponse négative à l’une des deux premières questions : l’article 56 CE [devenu article 63 TFUE] s’oppose-t-il à la réglementation d’un État membre selon laquelle la base d’imposition d’un assujetti établi dans cet État membre, détenant une participation d’au moins 1 % dans une société établie dans un autre État (en l’occurrence la Suisse), inclut, au prorata du pourcentage de participation détenu, les revenus positifs ayant la nature de capitaux placés réalisés par cette société si ces revenus sont soumis à un niveau d’imposition plus faible que dans le premier État ? »

13.      Ces questions ont fait l’objet d’observations écrites de la part de la requérante au principal, des gouvernements allemand, français et suédois, ainsi que de la Commission européenne. Ces parties intéressées ont été entendues en leurs plaidoiries lors de l’audience du 5 mars 2018, exception faite des gouvernements français et suédois qui ne s’y sont pas fait représenter.

II.    Analyse

14.      Tandis que les deux premières questions déférées par la juridiction de renvoi portent sur l’interprétation de la clause de « standstill » prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE, disposition dont l’application présuppose que la législation en cause au principal soit qualifiée de restriction à la libre circulation des capitaux contraire à l’article 56, paragraphe 1, CE, la troisième question interroge précisément sur cette qualification et sur le caractère justifié d’une telle restriction.

15.      Par conséquent, l’analyse qui suit ne respectera pas l’ordre des questions adressées par la juridiction de renvoi. J’examinerai, dans un premier temps, si le régime allemand applicable aux « participations à des sociétés intermédiaires étrangères », en cause dans l’affaire au principal, constitue une restriction au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE, ce qui, à mon sens, ne fait pas de doute (titre A). Dans un deuxième temps, il s’agira de déterminer si cette restriction peut néanmoins être maintenue au motif qu’elle serait couverte par la clause de « standstill » prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE (titre B). À cet égard, j’indique d’ores et déjà que la législation en cause dans l’affaire au principal satisfait, selon moi, aux critères temporel et matériel prévus dans cet article. Ce n’est donc qu’à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour ne partagerait pas mon analyse relative à l’applicabilité de la clause de « standstill » que j’examinerai, dans un troisième temps, si la restriction à la libre circulation des capitaux contenue dans la législation en cause dans l’affaire au principal est susceptible d’être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (titre C).

A.      Sur l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux, au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE

1.      Sur l’applicabilité de la libre circulation des capitaux

16.      Il importe, à titre liminaire, de rappeler que l’AStG s’applique à tout assujetti fiscal, résidant en Allemagne, qui détient une participation dans une société d’un pays tiers qui applique, selon l’AStG, une imposition « faible » des bénéfices de cette société, sans qu’une telle participation de l’assujetti allemand permette nécessairement d’exercer une influence certaine sur les décisions de la société concernée et d’en déterminer les activités. En effet, lors des exercices fiscaux en cause dans l’affaire au principal, en vertu de l’article 7 de l’AStG, la réintégration des revenus perçus par une société d’un pays tiers dans l’assiette de l’impôt de l’associé de cette société, assujetti illimité en Allemagne, indépendamment de toute distribution des bénéfices, s’appliquait automatiquement à toute participation d’au moins 1% dans la société concernée de ce pays tiers.

17.      Il y a lieu de relever que l’applicabilité de la libre circulation des capitaux, prévue à l’article 56, paragraphe 1, CE, dans l’affaire au principal n’a été contestée par aucune des parties intéressées, la juridiction de renvoi ayant elle-même écarté à bon droit l’applicabilité de la liberté d’établissement à la législation fiscale en cause au principal.

18.      En effet, par analogie à la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 novembre 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, points 98 à 100 et 104), une telle législation, qui, d’une part, n’a pas pour objet de s’appliquer exclusivement aux participations d’une société d’un État membre qui permettent d’exercer une influence certaine sur la société concernée d’un pays tiers et, d’autre part, concerne uniquement le traitement fiscal des revenus d’une société d’un État membre qui résultent d’investissements réalisés dans une société établie dans un pays tiers, doit, indubitablement, être appréciée au regard de l’article 56, paragraphe 1, CE (7).

19.      Dans un tel contexte, seul l’examen de l’objet de la législation nationale suffit pour apprécier si le traitement fiscal en cause relève de la libre circulation des capitaux (8). Il n’y a donc pas lieu, en tout état de cause, de prendre en considération les circonstances concrètes de l’affaire au principal, c’est-à-dire, en l’occurrence, une participation de 30% dans la société Y en Suisse. En effet, indépendamment de la question de savoir si une telle participation pourrait conférer une influence déterminante à X sur les décisions de Y  ce qui, en soi, n’est pas évident compte tenu de la répartition du capital social de cette dernière dans les mains d’un seul autre actionnaire , ces circonstances ne peuvent avoir pour effet, dans les relations avec les pays tiers et compte tenu de l’objet des dispositions de l’AStG en cause, d’écarter l’applicabilité de libre circulation des capitaux au profit de la liberté d’établissement, laquelle, on le sait, ne s’étend pas aux rapports avec les pays tiers (9).

20.      Si l’applicabilité de la libre circulation des capitaux devait s’effacer devant la liberté d’établissement au vu de ces seules circonstances, cela conduirait, comme je l’ai déjà explicité dans mes conclusions présentées dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2013:710, point 20), à priver d’effet utile l’interdiction prévue à l’article 56, paragraphe 1, CE dans les situations où n’existe pourtant aucun risque de contournement de la liberté d’établissement.

2.      Sur le caractère restrictif de l’article 7 de l’AStG aux mouvements des capitaux à l’égard des pays tiers

21.      La réponse à la question de savoir si une disposition d’une législation fiscale, telle que l’article 7 de l’AStG, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux entre les États membres et les pays tiers ne me paraît faire aucun doute.

22.      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les mesures interdites aux termes de l’article 56, paragraphe 1, CE, en tant que restrictions aux mouvements des capitaux, comprennent celles qui sont de nature à dissuader les résidents d’un État membre de faire des investissements dans d’autres États (10).

23.      En l’occurrence, il résulte des explications fournies par la juridiction de renvoi que l’objectif des règles de réintégration est d’empêcher ou de neutraliser le transfert des revenus (passifs) des personnes assujetties intégralement à l’impôt en Allemagne vers des États ayant, selon le droit allemand, un faible niveau d’imposition des bénéfices. L’objectif des règles de réintégration est donc d’imputer à l’associé allemand, qui détient une participation d’au moins 1 % dans une société d’un pays tiers, les revenus dits « passifs », générés par cette société, indépendamment de toute distribution des bénéfices. De telles règles n’ont vocation à s’appliquer, par définition, que dans des situations transfrontalières.

24.      En effet, comme l’ont notamment mis en exergue la juridiction de renvoi, le gouvernement suédois ainsi que la Commission, un associé allemand, assujetti illimité en Allemagne, qui détiendrait une participation d’un niveau équivalent dans une société établie en Allemagne ne devrait jamais réintégrer dans son résultat imposable les revenus de cette dernière. Le gouvernement allemand a d’ailleurs lui-même concédé dans ses observations écrites que de telles règles de réintégration réservent un traitement moins favorable aux participations dans des sociétés étrangères par rapport aux participations dans des sociétés établies en Allemagne dès lors que, dans ce dernier cas, les revenus de cette dernière ne sont jamais imputés à ses associés avant toute distribution.

25.      Une telle différence de traitement est donc indéniablement de nature à dissuader un contribuable allemand de réaliser des investissements dans des pays tiers.

26.      Par conséquent, j’estime qu’une disposition, telle que l’article 7 de l’AStG, constitue une restriction aux mouvements des capitaux entre les États membres et les pays tiers prohibée, en principe, aux termes de l’article 56 CE.

B.      Sur l’applicabilité de l’article 57, paragraphe 1, CE

27.      Comme je l’ai mentionné précédemment, par ses deux premières questions, la juridiction de renvoi cherche à savoir si la restriction aux mouvements des capitaux entre les États membres et les pays tiers qui vient d’être mise en évidence serait néanmoins susceptible d’être neutralisée par l’application de la clause de « standstill » prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE.

28.      Je rappelle que, selon cet article, « [l]’article 56 [CE] ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictionsexistant [au] 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit [de l’Union] en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs […] » (11).

29.      Les restrictions prévues par une législation d’un État membre relèveront dès lors du champ d’application de l’article 57, paragraphe 1, CE si, outre qu’elles s’appliquent à un pays tiers, ce dont il ne fait aucun doute en ce qui concerne, à l’instar de l’affaire au principal, la Confédération suisse, elles satisfont aux critères temporel et matériel que cet article établit (12).

1.      Sur le champ d’application temporel de l’article 57, paragraphe 1, CE

30.      S’agissant du champ d’application temporel de l’article 57, paragraphe 1, CE, il importe de relever que la version de l’AStG en cause dans la présente affaire est postérieure au 31 décembre 1993.

31.      Toutefois, la Cour a déjà jugé que toute mesure nationale adoptée postérieurement à cette date n’est pas, de ce seul fait, automatiquement exclue du régime dérogatoire instauré par le droit de l’Union. Bénéficie ainsi d’un tel régime une disposition qui est, dans sa substance, identique à la législation antérieure ou qui se borne à réduire ou à supprimer un obstacle à l’exercice des droits et libertés de l’Union figurant dans la législation antérieure (13).

32.      Dans ce cas de figure, il résulte de la jurisprudence que la possibilité pour un État membre de se prévaloir de l’exception prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE présuppose, d’une part, que la restriction aux mouvements des capitaux ait fait partie de l’ordre juridique de cet État membre d’une manière ininterrompue depuis le 31 décembre 1993 (14) et, d’autre part, que cette restriction ne s’insère pas dans une législation qui repose sur une logique différente de celle du droit antérieur en vigueur au 31 décembre 1993 et met en place des procédures nouvelles (15).

33.      Dans la présente affaire, à la différence des autres parties intéressées, la requérante au principal soutient, en substance, que la version de l’AStG, antérieure au 31 décembre 1993, a été abrogée par le StSenkG 2000, ce qui impliquerait que les dispositions litigieuses de l’AStG en cause dans l’affaire au principal, postérieures au 31 décembre 1993, ne pourraient bénéficier de l’application de la clause de « standstill » prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE, car elles n’auraient pas existé dans l’ordre juridique allemand de manière ininterrompue.

34.      Cette argumentation ne me convainc pas.

35.      Certes, comme le fait observer la juridiction de renvoi, en adoptant le StSenkG 2000 le législateur allemand a décidé de profondément modifier les règles de réintégration prévues par l’AStG en vigueur au 31 décembre 1993. Toutefois, ainsi que cela résulte également des explications fournies par la juridiction de renvoi, bien que le StSenkG 2000 soit entré en vigueur, le législateur allemand a aussi choisi de différer son application à compter de l’exercice fiscal débutant le 1^er janvier 2002. Il est tout aussi constant qu’avant même que le StSenkG 2000 ne s’applique à l’exercice fiscal débutant le 1^er janvier 2002, cette loi a elle-même été abrogée par l’UntStFG 2001, applicable à compter du 1^er janvier 2002 ainsi qu’aux exercices fiscaux en cause dans l’affaire au principal, lequel acte, dans sa substance, a repris, à l’identique, les règles de réintégration de l’AStG qui, au 31 décembre 1993, étaient applicables aux investissements directs.

36.      Il en résulte que, s’agissant des exercices fiscaux courant jusqu’au 31 décembre 2001, les assujettis allemands placés dans une situation analogue à X continuaient à être soumis aux règles de réintégration de l’AStG, dans sa version issue de la loi relative à 1’harmonisation fiscale et à la lutte contre la fraude, du 21 décembre 1993, et qu’à compter de l’exercice fiscal débutant le 1^er janvier 2002, ils devaient satisfaire aux règles de réintégration substantiellement identiques prévues par l’UntStFG 2001, tel que cette loi a modifié l’AStG.

37.      Il s’ensuit que la restriction existant au 31 décembre 1993 et dont se plaint la requérante au principal n’a pas cessé de s’appliquer dans ses rapports avec les pays tiers depuis cette date et a continué de faire partie de l’ordre juridique de l’État membre concerné depuis cette date. En effet, les assujettis allemands, qui auraient obtenu des revenus analogues à ceux de la requérante au principal pour un investissement direct identique en Suisse, qui auraient concerné tant l’exercice fiscal s’étant clôturé au 31 décembre 1993 que les exercices fiscaux postérieurs à cette date, auraient été soumis, de manière ininterrompue, aux mêmes règles de réintégration de ces revenus dans l’assiette de l’impôt dont ils auraient été redevables en Allemagne pour lesdits exercices fiscaux.

38.      Or, aux termes de l’article 57, paragraphe 1, CE qui, je le réitère, dispose que « [l]’article 56 [CE] ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant [au] 31 décembre 1993 » (16), l’important n’est pas qu’une législation ait été formellement abrogée ou profondément modifiée, mais que la restriction qu’elle prévoit, existant au 31 décembre 1993, continue à produire ses effets et donc à s’appliquer, de manière ininterrompue, après cette date dans ses rapports avec les pays tiers. Tel est bien le cas dans la présente affaire, car, comme je l’ai souligné précédemment, les assujettis allemands placés dans une situation analogue à celle de la requérante au principal ont continué, avant comme après le 31 décembre 1993, à être soumis aux règles de réintégration des revenus provenant d’investissements directs dans des sociétés de pays tiers, prévues à l’article 7 de l’AStG, quelle que soit la version, antérieure ou postérieure au 31 décembre 1993, de cet acte.

39.      Cette interprétation de l’article 57, paragraphe 1, CE, fondée sur « l’application » des restrictions existant le 31 décembre 1993 et de « l’effet » de la législation nationale, est confortée par l’arrêt du 15 février 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, point 21) selon lequel « l’applicabilité de l’article 64, paragraphe 1, TFUE [ancien article 57, paragraphe 1, CE] dépend non pas de l’objet de la réglementation nationale qui contient de telles restrictions mais de son effet ».

40.      L’approche que je viens de défendre n’est pas contredite par la nécessité d’interpréter l’exception prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE de manière stricte (17) puisque cette approche se fonde sur le libellé même dudit article, comme le rappelle d’ailleurs aussi l’arrêt du 15 février 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, point 21).

41.      Elle n’est pas non plus contraire aux arrêts du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 49), et du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 87), dans lesquels la Cour a affirmé que « l’article 64, paragraphe 1, TFUE [ancien article 57, paragraphe 1, CE] ne vise pas les dispositions qui, tout en étant en substance identiques à une législation qui existait au 31 décembre 1993, ont réintroduit un obstacle à la libre circulation des capitaux qui, à la suite de l’abrogation de la législation antérieure, n’existait plus » (18).

42.      En effet, aux points 49 et 87 de ces arrêts, la Cour a visé en toute vraisemblance des situations que l’on pourrait qualifier de « classiques », dans lesquelles l’abrogation d’une législation nationale emporte immédiatement la disparition de la restriction à la libre circulation des capitaux, sans, par conséquent, que les effets de ladite législation perdurent après l’abrogation formelle de celle-ci.

43.      J’estime, au demeurant, que l’arrêt du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804), vient plutôt, lui aussi, confirmer l’interprétation qui résulte du libellé de l’article 57, paragraphe 1, CE et que je propose de retenir.

44.      En effet, il importe de relever que, dans cette affaire, les dispositions de la législation fiscale suédoise, qui n’accordaient un avantage fiscal qu’aux seules sociétés établies en Suède, avaient été abrogées postérieurement au 31 décembre 1993 puis réintroduites en 1995. Or, contrairement à l’analyse de l’avocat général (19), la Cour a estimé que, malgré l’abolition formelle et temporaire desdites dispositions, le Royaume de Suède était habilité à se prévaloir de l’exception prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE dans la mesure où le « bénéfice » de cet avantage (l’exonération des dividendes versés par des sociétés établies en Suède) avait été exclu, d’une manière ininterrompue, à tout le moins à partir de 1992, pour les sociétés établies dans un pays tiers, non membre de l’Accord sur l’Espace économique européen, qui n’avait pas conclu une convention prévoyant l’échange de renseignements avec le Royaume de Suède (20).

45.      La Cour s’est donc attachée, aux fins de l’application de l’article 57, paragraphe 1, CE, à l’effet de la restriction à la libre circulation des capitaux, à savoir le maintien ininterrompu de l’exclusion de l’exonération à l’égard des sociétés des pays tiers concernés, plutôt qu’à l’abolition formelle et temporaire des dispositions nationales accordant une telle exonération au profit des sociétés suédoises.

46.      De même, dans l’affaire au principal, et comme je l’ai déjà dit, loin d’avoir été aboli, l’obstacle à la libre circulation des capitaux à l’égard des pays tiers a continué de s’appliquer après le 31 décembre 1993, en raison du maintien des effets de l’AStG jusqu’à l’entrée en vigueur de l’UntStFG 2001(21), lequel, à partir de cette date, a repris, dans sa substance, à l’identique, les règles de réintégration qui étaient applicables, au 31 décembre 1993, aux investissements directs.

47.      J’estime donc que le critère temporel de l’article 57, paragraphe 1, CE est satisfait dans l’affaire au principal.

48.      Il importe ensuite d’examiner les objections de la requérante au principal relatives à la satisfaction du critère matériel de cette disposition, étant entendu que les autres parties intéressées estiment que ce critère est bien rempli dans l’affaire au principal.

2.      Sur le champ d’application matériel de l’article 57, paragraphe 1, CE

49.      Selon la requérante au principal, l’UntStFG 2001 aurait modifié de manière substantielle l’AStG, dans sa version antérieure au 31 décembre 1993, de sorte qu’en s’appliquant non plus exclusivement aux investissements directs mais également aux investissements dits « de portefeuille » dans les pays tiers, cet acte, dans sa version postérieure au 31 décembre 1993, ne serait plus couvert par l’exception prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE.

50.      Je ne partage pas cette position pour les raisons suivantes.

51.      Comme je l’ai déjà indiqué au point 32 des présentes conclusions, selon la jurisprudence, une législation nationale postérieure au 31 décembre 1993, qui modifie la logique sur laquelle reposait la législation antérieure à cette date et met en place des procédures nouvelles, ne saurait être couverte par la clause de « standstill » de l’article 57, paragraphe 1, CE.

52.      Tel n’est pas le cas, à mes yeux, de la modification apportée par l’UntStFG 2001 à l’AStG, postérieurement au 31 décembre 1993, par laquelle, comme le met en évidence la juridiction de renvoi, le législateur allemand a uniquement abaissé le seuil d’applicabilité des règles de réintégration des revenus prévues par l’AStG, englobant, désormais, les participations inférieures à 10 % du capital social de la société du pays tiers concerné, toutes choses étant égales par ailleurs.

53.      Certes, il est constant que, dans sa version antérieure au 31 décembre 1993, les dispositions pertinentes de l’AStG imposaient dans le chef des assujettis allemands la réintégration des revenus provenant de participations dans des sociétés de pays tiers représentant au moins 10% du capital social desdites sociétés.

54.      Ainsi que la juridiction de renvoi l’a mis en exergue et comme l’admet également la requérante au principal, l’AStG, dans sa version antérieure au 31 décembre 1993, s’appliquait exclusivement à des investissements directs, au sens des articles 56 et 57 CE.

55.      Il ressort de la jurisprudence que la notion d’« investissements directs » concerne les investissements de toute nature auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l’entreprise à qui ces fonds sont destinés, en vue de l’exercice d’une activité économique. S’agissant de participations dans des entreprises nouvelles ou existantes, constituées sous forme de sociétés par actions, l’objectif de créer ou de maintenir des liens économiques durables présuppose que les actions détenues par l’actionnaire donnent à celui-ci, soit en vertu des dispositions de la législation nationale sur les sociétés par actions, soit d’une autre manière, la possibilité de participer effectivement à la gestion de cette société ou à son contrôle (22). Cette notion recouvre aussi les revenus qui découlent de tels investissements directs (23).

56.      Une participation minimale de 10 % dans le capital social d’une société, telle que prévue par l’AStG, dans sa version antérieure au 31 décembre 1993, impliquait donc en principe un investissement direct, car un tel niveau de participation, à défaut de donner la possibilité de contrôler cette société, donne en toute certitude la possibilité de participer effectivement à sa gestion (24).

57.      Il est vrai également que, contrairement à l’article 56 CE, le champ d’application matériel de l’article 57 CE ne s’étend pas aux investissements dits « de portefeuille » et ne saurait donc être utilisé pour maintenir l’application de restrictions aux mouvements de capitaux impliquant de tels investissements à destination ou en provenance de pays tiers. Je rappelle, à cet égard, que, selon la jurisprudence, la notion d’« investissements de portefeuille » désigne l’acquisition de titres sur le marché des capitaux effectuée dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise (25).

58.      L’abaissement du seuil de participation de 10 % à 1 % par la modification apportée à l’AStG par l’UntStFG 2001 a sans nul doute conduit à inclure dans le champ d’application de cette loi les investissements de portefeuille (26).

59.      Toutefois, comme la juridiction de renvoi est incitée à le retenir, une telle conséquence, qui affecte une catégorie d’investissements qui, de toute manière, échappe au champ d’application de l’article 57, paragraphe 1, CE, n’a pas d’incidence, selon moi, sur l’applicabilité de cet article dans des situations où sont uniquement en cause des investissements directs.

60.      En effet, une réglementation d’un État membre qui restreint indistinctement les investissements de portefeuille et les investissements directs à destination ou en provenance de pays tiers (27) est susceptible de relever du champ d’application de l’article 57, paragraphe 1, CE, dans la mesure où cette réglementation s’applique à ces derniers investissements.

61.      C’est ce que la Cour a implicitement admis dans l’arrêt du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 52), en considérant que l’exclusion du bénéfice de l’exonération de l’impôt sur les dividendes en cause dans cette affaire était susceptible, au regard des circonstances de l’espèce, de relever de l’article 57, paragraphe 1, CE « à tout le moins lorsque ces dividendes se rapportent à des investissements directs dans la société distributrice », laissant à la juridiction de renvoi le soin de vérifier si tel était le cas.

62.      Cette orientation a été explicitement confirmée dans l’arrêt du 15 février 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, points 21, 24 et 25). En effet, la Cour y a précisé qu’une réglementation nationale emportant une restriction à la libre circulation des capitaux qui peut également trouver à s’appliquer à des catégories de mouvements des capitaux autres que ceux limitativement énumérés à l’article 64, paragraphe 1, TFUE (ancien article 57, paragraphe 1, CE) n’est pas de nature à faire obstacle à l’applicabilité de l’article 64, paragraphe 1, TFUE, dans les circonstances qu’il vise.

63.      Par conséquent, un État membre dont la législation nationale restreint à l’égard des pays tiers, de manière indifférenciée, d’une part, les investissements directs, qui entrent dans le champ d’application de l’article 57, paragraphe 1, CE, et, d’autre part, les investissements de portefeuille, qui échappent au champ d’application de cette disposition, est habilité à se prévaloir de la clause de « standstill » dudit article, dans la mesure où cette législation nationale s’applique aux investissements directs (28).

64.      Dans l’affaire au principal, et conformément à la jurisprudence qui vient d’être citée, pour autant que les investissements directs sont concernés, l’UntStFG 2001 n’ayant ni modifié la logique de l’AStG, dans sa version applicable au 31 décembre 1993, ni introduit des procédures nouvelles, je ne vois pas d’obstacle à ce que la République fédérale d’Allemagne soit habilitée à se prévaloir de l’application de l’article 57, paragraphe 1, CE. En d’autres termes, cette habilitation vaut dans la mesure où, eu égard aux circonstances de l’espèce, les participations dans la société du pays tiers concerné confèrent à l’associé allemand, assujetti illimité en Allemagne, la possibilité de participer effectivement à la gestion ou au contrôle de ladite société, c’est-à-dire qu’elles correspondent à un investissement direct, au sens dudit article.

65.      D’une manière générale, il appartient au juge national, dans chaque espèce, de vérifier, aux fins de l’application de la clause de « standstill » de l’article 57, paragraphe 1, CE, si la restriction aux mouvements des capitaux à l’égard des pays tiers en cause concerne les catégories énumérées dans cet article, en particulier les investissements directs.

66.      Dans l’affaire au principal, si la juridiction de renvoi n’a pas expressément qualifié d’investissement direct la participation de 30 % de X dans le capital social de la société suisse Y, tel est bien le postulat sur la base duquel la première question préjudicielle a été posée, à défaut de quoi cette question n’aurait guère de sens. En tout état de cause, un tel niveau de participation confère à son détenteur la possibilité d’obtenir sinon un contrôle partagé de la société concernée, du moins une participation effective à sa gestion (29). Par ailleurs, comme la Commission l’a fait valoir dans ses observations écrites, il apparaît que la modification apportée par l’UntStFG 2001 au seuil de déclenchement des règles de réintégration des revenus prévues par l’AStG n’a eu aucune incidence sur la situation de X, eu égard au niveau de sa participation dans le capital social de Y. En effet, avant comme après le 31 décembre 1993, une société allemande placée dans une situation strictement identique à celle de X aurait dû procéder, dans l’assiette de l’impôt qu’elle devait acquitter en Allemagne, à la réintégration des revenus découlant d’une telle participation (30).

67.      Dans ces conditions, je considère que la République fédérale d’Allemagne est habilitée à se prévaloir de l’article 57, paragraphe 1, CE, dans la mesure où la situation en cause dans l’affaire au principal concerne une restriction aux mouvements de capitaux, existant au 31 décembre 1993, impliquant des investissements directs, sans que les modifications apportées à la législation prévoyant cette restriction après cette date ait altéré la logique sur laquelle reposait la législation antérieure au 31 décembre 1993 et sans que lesdites modifications aient mis en place des procédures nouvelles.

68.      Dans l’hypothèse où la Cour partagerait cette analyse, la réponse à la troisième question déférée par la juridiction de renvoi, qui porte sur le caractère justifié de la restriction à la libre circulation des capitaux, deviendrait sans objet. Ce n’est donc qu’à titre subsidiaire que j’examinerai cette question.

C.      Considérations subsidiaires sur la justification de la restriction à la libre circulation des capitaux

69.      Conformément à l’article 58, paragraphe 1, CE, pour qu’une législation nationale, qui ne relève pas de l’article 57, paragraphe 1, CE, puisse être considérée comme compatible avec les dispositions du traité CE relatives à la libre circulation des capitaux, il faut que la différence de traitement qu’elle prévoit concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou soit justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (31).

1.      Sur la comparabilité objective des situations

70.      Le gouvernement allemand allègue que la différence de traitement mise en évidence au point 24 des présentes conclusions concernerait des situations qui ne seraient pas objectivement comparables. En effet, selon ce gouvernement, les règles de réintégration des revenus d’une société étrangère intermédiaire, prévues par l’AStG, dans sa version applicable aux faits du litige au principal, ne concerneraient que les sociétés dont le siège est dans un pays tiers qui sont soumises à une imposition faible. L’absence de compétence fiscale de la République fédérale d’Allemagne à l’égard des revenus provenant d’investissements dans une société étrangère représenterait une différence substantielle par rapport à la situation de revenus découlant d’investissements équivalents dans le capital social d’une société allemande. Le gouvernement allemand ajoute que, dans l’arrêt du 17 décembre 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, point 65), la Cour aurait déjà reconnu l’absence de comparabilité entre la situation d’un assujetti ayant un établissement stable en Allemagne et celle d’un assujetti ayant un établissement situé à l’étranger.

71.      Je ne souscris aucunement à l’argumentation du gouvernement allemand. En effet, l’objet même de l’article 7 de l’AStG, indépendamment de la version sur laquelle l’analyse se fonde, est précisément d’assurer que la République fédérale d’Allemagne exerce sa compétence fiscale sur les revenus perçus par une société résidente ayant investi des capitaux dans une société d’un pays tiers pratiquant une imposition, qualifiée, en droit fiscal allemand, de « faible ». Cette disposition a donc pour but d’assimiler autant que possible la situation de telles sociétés à celles de sociétés résidentes ayant investi leurs capitaux dans une autre société résidente en Allemagne, dans la perspective de neutraliser autant que possible les avantages fiscaux que les premières pourraient retirer du placement de capitaux à l’étranger.

72.      L’objet de l’article 7 de l’AStG et la situation dans laquelle cette disposition place une société résidente ayant fait des placements dans une société d’un pays tiers à « faible » imposition rappellent les circonstances qui ont donné lieu à l’arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), à propos de la législation du Royaume-Uni sur les SEC. Cette législation, en effet, attribuait à une société mère résidente les bénéfices réalisés par la SEC lorsque celle-ci était soumise à un niveau « inférieur » d’imposition, au sens de ladite législation, dans l’État dans lequel la SEC était établie.

73.      Or, concernant la comparabilité entre une telle situation et une situation interne, la Cour a conclu à une « différence de traitement » créant « un désavantage fiscal » pour la société résidente à laquelle la législation sur les SEC était applicable, au motif que, contrairement à une société résidente ayant une filiale imposée au Royaume-Uni, cette société résidente était imposée sur des bénéfices d’une autre personne morale (32).

74.      Telle est également la situation d’une société allemande, soumise à l’application de l’article 7 de l’AStG, à l’instar de X, ayant investi des capitaux dans une société établie en Suisse, telle que Y.

75.      Ces considérations ne sont, à mon avis, pas infirmées par l’arrêt du 17 décembre 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, point 65), dont se prévaut le gouvernement allemand. En effet, s’il est vrai que, dans ce point dudit arrêt, la Cour a précisé que « la situation d’un établissement stable situé en Autriche n’est pas comparable à celle d’un établissement stable situé en Allemagne à l’égard des mesures prévues par la République fédérale d’Allemagne afin de prévenir ou d’atténuer la double imposition des bénéfices d’une société résidente », c’est en raison de la circonstance que, pour l’exercice fiscal en question dans cette partie de l’arrêt, la République fédérale d’Allemagne avait cessé d’exercer sa « compétence fiscale sur les résultats d’un tel établissement stable, la déduction de ses pertes n’étant plus autorisée en Allemagne ». (33)

76.      Or, comme je viens de le mettre en évidence, dans la présente affaire, l’article 7 de l’AStG confère précisément à la République fédérale d’Allemagne une compétence fiscale sur les revenus provenant d’une société étrangère intermédiaire établie dans un pays tiers, en l’occurrence Y, en les réintégrant dans l’assiette d’imposition d’une autre personne morale, résidente en Allemagne, à savoir, dans l’affaire au principal, la société X. De surcroît, il ressort clairement de l’exposé des faits du litige au principal qu’une telle compétence fiscale s’exerce, dans le chef de la société résidente en Allemagne, tant sur les bénéfices réalisés que sur les pertes encourues par la société intermédiaire, qui sont, pour les premiers, réintégrés et, pour les secondes, prises en compte, dans l’assiette de l’impôt de la première société.

77.      Si le régime fiscal de la société résidente en Allemagne ayant pris des participations dans une société établie dans un pays tiers à « faible » imposition est certes différent de celui applicable à la société résidente ayant investi des capitaux dans une autre société résidente en Allemagne, la Cour a déjà jugé, comme la juridiction de renvoi l’a relevé, que le seul fait d’appliquer des régimes différents à des sociétés résidentes selon qu’elles détiennent des participations dans des sociétés résidentes ou non-résidentes ne saurait constituer un critère valable pour apprécier la comparabilité objective des situations et, par conséquent, établir une différence objective entre celles-ci (34). En effet, l’application de régimes fiscaux différents est à l’origine de la différence de traitement, alors même que, dans les deux cas de figure, l’État membre concerné exerce sa compétence fiscale sur les revenus desdites sociétés résidentes.

78.      Il s’ensuit, selon moi, que la justification de la restriction à la libre circulation des capitaux ne pourrait être maintenue, à défaut d’être autorisée aux termes de l’article 57, paragraphe 1, CE, qu’en vertu d’une raison impérieuse d’intérêt général.

2.      Sur l’existence d’une raison impérieuse d’intérêt général

79.      Tandis que, dans la motivation de sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi écarte l’idée selon laquelle la restriction à la libre circulation des capitaux à l’égard des pays tiers, qui découle de l’article 7 de l’AStG, serait susceptible d’être justifiée par la nécessité de garantir des recettes fiscales, elle s’interroge sur la possibilité d’une justification fondée sur l’objectif de contrecarrer des montages purement artificiels qui ont pour but d’échapper à l’emprise de la législation de l’État membre concerné, tel que ce motif de justification a été admis, dans son principe, dans l’arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). Néanmoins, la juridiction de renvoi émet des doutes, d’une part, quant à l’applicabilité d’une telle jurisprudence, qui s’inscrivait dans le contexte de la liberté d’établissement et, d’autre part, dans l’hypothèse où cette jurisprudence devait être entièrement transposable dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, sur le caractère proportionné des règles de réintégration prévues par l’AStG. À cet égard, la juridiction de renvoi relève que ces règles interviennent non pas uniquement dans le cas de montages purement artificiels mais indépendamment de la fonction économique de la société intermédiaire établie dans le pays tiers concerné, sans que l’assujetti résident en Allemagne ait la possibilité de démontrer que son investissement répond à des raisons économiques.

80.      Le gouvernement allemand soutient, quant à lui, que les règles de réintégration prévues par les dispositions de l’AStG seraient justifiées par les raisons impérieuses d’intérêt général que sont la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition (35) et la prévention de l’évasion fiscale (36), au titre de laquelle il évoque la nécessité de lutter contre les montages purement artificiels. Dans ses observations écrites, le gouvernement français ajoute que les règles de réintégration pourraient aussi être justifiées dans l’objectif d’assurer l’efficacité des contrôles fiscaux (37).

81.      Pour ma part, premièrement, je souscris sans réserve à l’analyse menée par la juridiction de renvoi au terme de laquelle un État membre ne saurait justifier une restriction à la libre circulation des capitaux à destination des pays tiers au motif de sauvegarder la perception de recettes fiscales. En effet, ce motif, d’ordre purement économique, a déjà été rejeté par la Cour dans des situations impliquant les mouvements de capitaux à l’égard de pays tiers (38). Rien dans la présente affaire ne justifie de se départir d’une telle solution. Au demeurant, le gouvernement allemand n’a même pas tenté devant la Cour de se prévaloir d’un tel motif.

82.      Deuxièmement, s’agissant de l’objectif relatif à la nécessité de contrecarrer les montages purement artificiels, je relève que la Cour a reconnu qu’un tel objectif était apte à justifier une restriction à une liberté fondamentale de circulation entre les États membres tant dans le cadre de son rattachement à d’autres raisons impérieuses d’intérêt général, comme la lutte contre les pratiques abusives (39), la prévention de la fraude ou de l’évasion fiscale (40), ainsi que, de manière combinée avec l’une ou l’autre desdites raisons, la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres (41), tant, semble-t-il, en tant qu’objectif d’intérêt général autonome (42).

83.      Contrairement à ce qu’expose la juridiction de renvoi, la légitimité de la poursuite d’un tel motif n’a pas été reconnue uniquement dans le contexte de l’application de la liberté d’établissement mais également à l’égard de restrictions à la libre circulation des capitaux entre les États membres (43) ainsi qu’entre ces derniers et les pays tiers (44).

84.      Sur ce dernier point, j’observe que, dans l’arrêt du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, points 59 à 62), la Cour a examiné si une différence de traitement fiscal de sociétés résidentes au Portugal, selon qu’elles percevaient des dividendes distribués par des sociétés résidentes dans cet État membre ou établies dans des pays tiers (Tunisie et Liban)  différence qualifiée de restriction à la libre circulation des capitaux  , était néanmoins susceptible d’être justifiée par la nécessité de prévenir la fraude et l’évasion fiscales. Au terme de cet examen, la Cour a conclu que la législation fiscale en cause dans cette affaire « exclu[ai]t de manière générale la possibilité d’éviter ou d’atténuer la double imposition économique des dividendes, lorsque ces dividendes [étaient] distribués par des sociétés établies dans des États tiers, sans tendre spécifiquement à prévenir des comportements consistant à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû ou d’obtenir un avantage fiscal » (45). Elle en a donc déduit que la restriction à la libre circulation des capitaux ne pouvait être justifiée par des motifs tenant à la nécessité de prévenir la fraude et l’évasion fiscales.

85.      Deux considérations peuvent être tirées de cet arrêt. D’une part, cet arrêt démontre qu’un État membre est bien habilité à invoquer l’objectif consistant à lutter contre les montages purement artificiels dans le but d’éluder l’impôt normalement dû afin de justifier une restriction à la libre circulation des capitaux en provenance ou à destination des pays tiers. Je ne perçois d’ailleurs pas quelle serait la logique de refuser à un État membre la possibilité de se prévaloir d’un tel motif de justification exclusivement dans le contexte de ses relations avec les pays tiers. D’autre part, cet arrêt confirme que la portée d’un tel objectif est la même que lorsqu’il est invoqué dans les relations entre les États membres. En particulier, la législation fiscale en cause doit spécifiquement avoir pour objet de prévenir des comportements consistant à créer des montages purement artificiels.

86.      Or, c’est précisément sous cet angle que je considère qu’indépendamment de la question de savoir si la lutte contre les montages purement artificiels aux seules fins d’éluder l’impôt normalement dû doit être examinée, à l’instar de ce que suggère la juridiction de renvoi, comme une raison impérieuse d’intérêt général autonome ou, comme le soutient le gouvernement allemand, dans le contexte de celle relative à la prévention de l’évasion fiscale, les règles de réintégration prévues par l’AStG vont au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

87.      En effet, ces règles visent non pas spécifiquement les montages purement artificiels mais s’appliquent, de manière générale, sur la base d’une présomption irréfragable d’évasion fiscale (46), à tout assujetti illimité en Allemagne qui détient une participation d’au moins 1% dans une société établie dans un pays tiers dont l’imposition est qualifiée, de manière unilatérale par la réglementation fiscale allemande, comme étant « faible ».

88.      Eu égard à leur portée générale, les règles de réintégration de l’AStG ne poursuivent donc pas un objectif spécifique tendant à prévenir des comportements qui consistent à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le seul but d’éluder l’impôt normalement dû (47).

89.      Par conséquent, j’estime que les règles de réintégration prévues par l’AStG ne sauraient être justifiées par des motifs tenant à la prévention de l’évasion fiscale et à la lutte contre les montages purement artificiels.

90.      Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de se prononcer sur l’invitation faite par le gouvernement français dans ses observations écrites, aux termes de laquelle la Cour devrait reconnaître qu’à l’égard des pays tiers, les États membres sont autorisés à maintenir leurs réglementations nationales visant à contrecarrer les montages purement artificiels qui ont pour but essentiel, et non pas exclusif, d’éluder l’impôt normalement dû (48). En tout état de cause, il ressort clairement des arrêts du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, point 165), et du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 59) qu’y compris dans les relations avec les pays tiers, une transaction donnée constitue un montage purement artificiel lorsqu’elle a pour seule fin d’éluder l’impôt normalement dû ou d’obtenir un avantage fiscal.

91.      Troisièmement, la réponse à la question de savoir si les règles de réintégration prévues par l’AStG sont susceptibles d’être justifiées par la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d’imposition entre les États et la sauvegarde de l’efficacité des contrôles fiscaux, pris ensemble, est, à mes yeux, plus malaisée.

92.      Sur le plan des principes, je relève que la Cour a déjà examiné ensemble ces deux raisons impérieuses d’intérêt général (49) et a déjà admis que ces raisons pouvaient être invoquées par les États membres pour justifier des restrictions à la libre circulation des capitaux à destination ou en provenance de pays tiers (50).

93.      S’agissant de la nécessité de sauvegarder le pouvoir d’imposition des États membres, cette raison peut être admise lorsque le régime en cause vise à prévenir des comportements de nature à compromettre le droit d’un État membre d’exercer sa compétence fiscale en relation avec les activités réalisées sur son territoire (51).

94.      Il ne fait, selon moi, aucun doute que les règles de réintégration prévues par l’AStG sont aptes à atteindre le but de contrecarrer de tels comportements puisqu’elles visent à prévenir, dans l’affaire au principal, que les activités des clubs sportifs allemands soient soustraites à la compétence fiscale de la République fédérale d’Allemagne, en attribuant la gestion des participations aux bénéfices de ces clubs à une société établie dans un pays tiers. C’est ainsi que les revenus perçus par cette société à raison de l’activité de gestion des participations aux bénéfices des clubs sportifs allemands sont réintégrés dans l’assiette de l’impôt de son associé allemand, la société X, dans le but d’éviter une érosion de la base d’imposition de cette dernière en Allemagne.

95.      Certains aspects de cette mesure nationale me paraissent aussi adéquats. Tout d’abord, les règles de réintégration prévues par l’AStG ne s’appliquent qu’aux activités dites « passives » des sociétés intermédiaires établies dans des pays tiers qui appliquent un taux d’imposition des bénéfices inférieur à 25 %. Ensuite, s’il est vrai que les règles de réintégration s’appliquent indépendamment de toute distribution des bénéfices, comme la juridiction de renvoi l’a fait observer, les distributions effectives opérées par la société intermédiaire au profit de ses associés allemands sont exonérées en République fédérale d’Allemagne. Enfin, l’impôt à la source perçu dans le pays tiers concerné sur le montant de la distribution peut être imputé sur l’impôt frappant le montant à réintégrer dans l’assiette imposable de l’associé allemand ou déduit de cet impôt, conformément aux dispositions de l’AStG.

96.      Toutefois, en vertu de l’AStG, l’associé allemand d’une société intermédiaire établie dans un pays tiers ne peut échapper à l’application des règles de réintégration, en fournissant la preuve que, malgré le caractère « passif » de l’activité exercée par ladite société intermédiaire, cette activité est commandée par de véritables raisons commerciales ou économiques, faisant en sorte que les revenus de la société intermédiaire ne soient pas imposés dans le chef dudit associé.

97.      Il est vrai que, tandis que, dans les relations entre les États membres de l’Union, il ne saurait être a priori exclu qu’un contribuable soit en mesure de fournir les pièces justificatives pertinentes permettant aux autorités fiscales de l’État membre d’imposition de vérifier qu’il satisfait aux conditions lui ouvrant droit à un avantage fiscal, la Cour a itérativement jugé que cette jurisprudence ne saurait être intégralement transposée aux mouvements de capitaux entre lesÉtats membres et les pays tiers qui s’inscrivent dans un contexte juridique différent (52).

98.      En effet, dans les relations avec les pays tiers, la transposition de la jurisprudence qui est applicable entre les États membres de l’Union nécessite que soit mis en place un engagement d’assistance mutuelle entre les autorités compétentes de l’État membre en cause et celles du pays tiers concerné équivalent au cadre de coopération établi, au sein de l’Union, par la directive 77/799/CEE du Conseil, du 19 décembre 1977, concernant l’assistance mutuelle des autorités compétentes des États membres dans le domaine des impôts directs (53).

99.      Dans un contexte comme celui de la présente affaire, un tel cadre de coopération et d’assistance mutuelle en matière fiscale pourrait assurer aux autorités de l’État membre concerné la possibilité de vérifier, notamment, si la société établie dans le pays tiers en question, malgré le caractère « passif » de son activité, exerce une activité économique authentique ou réelle au moyen de personnel, d’équipements, de biens ou de locaux, sans, en particulier, constituer une simple société « boîte aux lettres ».

100. Or, de manière générale, en omettant d’établir une distinction entre les pays tiers selon qu’ils disposent ou non d’un cadre de coopération et d’échange de renseignements équivalent à la directive 77/799 avec la République fédérale d’Allemagne, les règles de réintégration prévues par l’AStG apparaissent, selon moi, aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs de préservation du pouvoir d’imposition de l’État membre en question et de l’efficacité des contrôles fiscaux. L’application des règles de réintégration, prévues par l’AStG, dans le cas d’un contribuable allemand détenant une participation dans une société établie dans un pays tiers et pour laquelle il serait établi, sur le fondement notamment d’un cadre conventionnel d’échange mutuel de renseignements en matière fiscale entre ce pays et la République fédérale d’Allemagne, qu’elle déploie, en réalité, une activité économique authentique, empiéterait sur le pouvoir d’imposition de l’État du siège de la société et suggérerait, selon moi, que les règles de réintégration de l’AStG visent, en définitive, à générer des recettes pour le fisc allemand (54).

101. Cela étant, sous réserve de plus amples vérifications par la juridiction de renvoi, un tel constat pourrait être dépourvu d’effet pratique dans l’affaire au principal.

102. À cet égard, si la juridiction de renvoi ne renseigne aucunement la Cour sur l’existence d’un cadre de coopération et d’assistance mutuelle en matière fiscale entre la République fédérale d’Allemagne et la Confédération suisse, il ne saurait être totalement passé sous silence qu’un tel cadre de coopération a été mis en place entre ces deux États depuis qu’est entrée en vigueur, le 1^er janvier 2017, sur le territoire de la Confédération suisse, la convention élaborée par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et le Conseil de l’Europe, signée à Strasbourg le 25 janvier 1988, concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (55). L’article 4 de cette convention énonce que les parties contractantes échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour l’administration ou l’application de leurs législations internes relatives aux impôts visés par ladite convention, qui incluent, selon l’article 2 de celle-ci, les impôts sur les revenus et les bénéfices.

103. Toutefois, conformément à l’article 30 de la convention, intitulé « Réserves », la Confédération suisse a, lors du dépôt de son instrument de ratification, précisé qu’elle « n’accorde aucune assistance administrative en rapport avec des créances fiscales qui existent déjà à la date d’entrée en vigueur de la convention » pour cette partie contractante, soit avant le 1^er janvier 2017.

104. Il en résulte que, s’agissant des exercices fiscaux en cause dans l’affaire au principal qui concernent, je le rappelle, les années 2005 et 2006, la juridiction de renvoi serait vraisemblablement conduite à constater que la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale n’autorise pas les autorités fiscales allemandes à vérifier auprès de leurs homologues helvètes le caractère authentique de l’activité de la société intermédiaire Y établie en Suisse.

105. Par conséquent, eu égard aux circonstances de l’affaire au principal, et à moins qu’existe un cadre bilatéral d’échange de renseignements en matière fiscale entre la République fédérale d’Allemagne et la Confédération suisse qui serait applicable aux faits du litige au principal, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, j’estime que l’application des règles de réintégration prévues par l’AStG serait susceptible d’être justifiée par la poursuite de la préservation du pouvoir d’imposition et de l’efficacité des contrôles fiscaux de l’État membre concerné.

III. Conclusion

106. Au vu des considérations qui ont été développées à titre principal dans les présentes conclusions, je propose que la Cour réponde comme suit aux questions déférées par le Bundesfinanzhof (Cour fédérale des finances, Allemagne) :

L’article 57, paragraphe 1, CE doit être interprété en ce sens que relève du champ d’application de cet article une réglementation nationale qui, à la date du 31 décembre 1993, prévoyait, dans le chef du contribuable d’un État membre, l’imposition des investissements directs dans une société étrangère établie dans un pays tiers à partir d’un seuil de participation de 10 %, dont les effets ont perduré après le 31 décembre 1993 avant qu’elle soit remplacée par une autre réglementation nationale, laquelle, s’agissant des investissements directs, est, dans sa substance, identique à la réglementation qui existait au 31 décembre 1993.

1      Langue originale : le français.

2      Il s’agit, en définitive, du régime relatif aux « sociétés étrangères contrôlées » (ci‑après les « SEC »). À noter que la compatibilité d’un tel régime avec les libertés fondamentales de circulation aurait déjà pu être examinée dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 décembre 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754), si cette entité avait été considérée en droit fiscal allemand non pas comme une société de personnes, mais comme une société de capitaux : voir, à cet égard, mes conclusions dans l’affaire Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:197, points 32 à 37, ainsi que la note en bas de page 14).

3      BGBl. 1972 I, p. 1713.

4      BGBl. 1993 I, p. 2310.

5      BGBl. 2001 I, p. 3858.

6      BGBl. 2000 I, p. 1433.

7      Voir, également, arrêts du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, points 27 à 32) ; du 11 septembre 2014, Kronos InternationalKronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, points 38, 41 et 54), ainsi que du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, points 34, 35 et 41 à 43).

8      Voir, par analogie, à propos du traitement fiscal dans un État membre de dividendes originaires d’un pays tiers, notamment, arrêts du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 29), et du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 34).

9      Voir arrêt du 11 septembre 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, point 44 et jurisprudence citée). Il importe aussi de rappeler que, dans les rapports avec la Confédération suisse, le droit d’établissement est partiellement couvert par l’accord entre la Communauté européenne et ses États membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (JO 2002, L 114, p. 6, ci‑après l’« ALCP »), signé à Luxembourg le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1^er juin 2002. Toutefois, les personnes morales sont exclues du champ d’application du droit d’établissement garanti par l’ALCP : voir, arrêts du 12 novembre 2009, Grimme (C‑351/08, EU:C:2009:697, points 37 et 39), et du 11 février 2010, Fokus InvestFokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, point 31).

10      Voir, notamment arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 39).

11      Italiques ajoutés par mes soins.

12      Pour mémoire, ces deux critères sont cumulatifs : voir, arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 53).

13      Voir, en ce sens, notamment, arrêts du 24 mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, point 41) ; du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 49), ainsi que du 11 février 2010, Fokus InvestFokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, point 42). À noter que, dans l’arrêt du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, points 89 à 92), la Cour a aussi jugé qu’un État membre ne peut se prévaloir de l’article 57, paragraphe 1, CE si, sans abroger ou modifier formellement la réglementation existante, il conclut un accord international, tel qu’un accord d’association, prévoyant, dans une disposition ayant un effet direct, une libéralisation des investissements directs avec un pays tiers. Cette situation est dépourvue de pertinence dans l’affaire au principal puisque l’ALCP n’instaure aucune libéralisation des mouvements des capitaux visés à l’article 57, paragraphe 1, CE entre la Confédération suisse et l’Union européenne et ses États membres.

14      Voir, en ce sens, arrêt du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 48).

15      Voir, en ce sens, arrêts du 24 mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, point 41) ; du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 49), ainsi que du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 88).

16      Italiques ajoutés par mes soins.

17      Voir arrêts du 17 octobre 2013, Welte (C‑181/12, EU:C:2013:662, point 29), et du 21 mai 2015, Wagner-RaithWagner-Raith (C‑560/13, EU:C:2015:347, points 21 et 42).

18      Italiques ajoutés par mes soins.

19      Voir, conclusions de l’avocat général Bot dans l’affaire A (C‑101/05, EU:C:2007:493, points 109 et 115).

20      Voir arrêt du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 51).

21      À toutes fins utiles, je rappelle que les effets d’une réglementation nationale abrogée sont aussi pris en considération dans l’optique de constater un manquement d’un État membre à l’une de ses obligations au titre du droit de l’Union, si de tels effets perdurent au terme du délai fixé dans l’avis motivé adressé par la Commission : voir, notamment, arrêt du 6 décembre 2007, Commission/Allemagne (C‑456/05, EU:C:2007:755, points 15 et 16, ainsi que jurisprudence citée).

22      Voir, notamment, arrêts du 20 mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, points 100 à 102), et du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, points 75 et 76).

23      Voir, s’agissant du paiement de dividendes résultant d’investissements directs, notamment, arrêt du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 77 et jurisprudence citée).

24      Voir, en ce sens, également, les conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire EV (C‑685/16, EU:C:2018:70, point 83).

25      Voir, en ce sens, notamment, arrêt du 21 décembre 2016, AGET IraklisAGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 58 et jurisprudence citée).

26      Dans l’arrêt du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, point 137), la Cour a jugé, en substance, que des participations inférieures à 10 % du capital social de la société concernée ne relèvent pas de la notion d’« investissements directs » au sens de l’article 64, paragraphe 1, TFUE.

27      Pour mémoire, dans l’arrêt du 24 mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297), la Cour a déjà admis que l’article 57, paragraphe 1, CE était susceptible de couvrir les restrictions à la libre circulation des capitaux contenues dans une réglementation indistinctement applicable aux États membres et aux pays tiers qui concernait le versement de dividendes liés à des participations permettant à l’actionnaire de participer effectivement à la gestion ou au contrôle de la société distributrice.

28      Voir, en ce sens, arrêt du 15 février 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, point 23 et jurisprudence citée).

29      Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi a précisé que le capital social de Y était détenu, outre par X, par une société de droit suisse. Cette dernière possède donc 70 % des parts sociales de Y, ce qui peut impliquer un contrôle partagé de cette dernière.

30      La référence à un standard général hypothétique s’impose puisque, je le rappelle, X ne détenait de participations dans Y qu’à compter de 2005, période très clairement postérieure au 31 décembre 1993.

31      Voir arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 57 et jurisprudence citée).

32      Arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes OverseasCadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, point 45). Je rappelle que, dans ce point de l’arrêt, la Cour a également considéré la comparabilité de la situation d’une société résidente soumise à la législation sur les SEC et celle d’une société résidente dont la filiale, établie en dehors du territoire du Royaume-Uni, n’était pas soumise à un niveau inférieur d’imposition, c’est-à-dire la comparabilité de deux situations transfrontalières. L’ajout de ce critère de comparaison, qui paraissait faire écho aux conclusions de l’avocat général Léger rendues dans l’affaire Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes OverseasCadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:278), a fait l’objet d’un certain débat parmi les avocats généraux [voir mes conclusions dans l’affaire Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:197, points 124 à 155) et celles de l’avocat général Bot dans l’affaire Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2007:403, points 101 à 108)], mais n’a pas, sauf erreur de ma part, été réitéré ultérieurement par la jurisprudence. Je ne m’y attarderai donc pas ici.

33      En effet, pour les exercices fiscaux précédents, pour lesquels la République fédérale d’Allemagne admettait la déduction des pertes réalisées par un établissement stable situé en Autriche, la Cour a constaté que la situation d’une société résidente possédant un établissement stable situé en Autriche était comparable à celle d’une société résidente possédant un établissement stable situé en Allemagne : voir, arrêt du 17 décembre 2015, Timac Agro DeutschlandTimac Agro DeutschlandTimac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, points 28 et 59).

34      Voir arrêt du 22 janvier 2009, STEKO IndustriemontageSTEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29, point 33).

35      Sur la reconnaissance de la légitimité de l’objectif de préservation de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres, voir, notamment, arrêts du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, point 45) ; du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a.Santander Asset Management SGIIC e.a.Santander Asset Management SGIIC e.a.Santander Asset Management SGIIC e.a.Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 47), ainsi que du 24 février 2015, Grünewald (C‑559/13, EU:C:2015:109, point 40). Sur l’extension de ce motif de justification au profit de restrictions à la libre circulation des capitaux à l’égard des pays tiers, voir arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 100 et jurisprudence citée).

36      Sur la reconnaissance du caractère d’intérêt général de la prévention de l’évasion fiscale, y inclus dans les rapports avec les pays tiers, voir, notamment, arrêts du 30 janvier 2007, Commission/Danemark (C‑150/04, EU:C:2007:69, point 51 et jurisprudence citée) ; du 21 janvier 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, point 65), ainsi que du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 62).

37      Sur la reconnaissance du caractère d’intérêt général de la nécessité d’assurer l’efficacité des contrôles fiscaux, y compris dans les rapports avec les pays tiers, voir, notamment, arrêts du 18 décembre 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, point 55), et du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 58).

38      Voir arrêts du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, points 125 et 126), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 101).

39      Voir, notamment, arrêts du 4 décembre 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, point 35), et du 22 décembre 2010, Tankreederei ITankreederei I (C‑287/10, EU:C:2010:827, point 28). Quant au rattachement de ce motif avec la prévention des abus et de l’évasion fiscale, voir, notamment, arrêts du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes OverseasCadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, points 48, 51 et 55), et du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest AlphaAberdeen Property Fininvest AlphaAberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, points 63 à 65). Quant au rattachement de ce motif avec la prévention des abus et de la fraude, voir arrêt du 21 décembre 2016, Masco Denmark et DamixaMasco Denmark et DamixaMasco Denmark et DamixaMasco Denmark et DamixaMasco Denmark et Damixa (C‑593/14, EU:C:2016:984, point 30).

40      Voir, s’agissant du rattachement de ce motif à la prévention de la fraude fiscale, notamment, arrêts du 19 novembre 2009, Commission/Italie (C‑540/07, EU:C:2009:717, point 57) ; du 28 octobre 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, point 34), ainsi que du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 59). Voir, s’agissant du rattachement à la prévention de l’évasion fiscale, notamment, arrêts du 18 juillet 2007, Oy AAOy AAOy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, point 58) ; du 17 septembre 2009, Glaxo WellcomeGlaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, point 89) ; du 21 janvier 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, point 65), ainsi que du 17 décembre 2015, Timac Agro DeutschlandTimac Agro DeutschlandTimac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, point 42). Voir, quant au rattachement à ces deux raisons impérieuses d’intérêt général, notamment, arrêts du 3 octobre 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, points 33 à 35), et du 7 novembre 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, points 61 et 62).

41      Voir, arrêt du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, points 74 et 75).

42      Voir arrêts du 1^er avril 2014, Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a. (C‑80/12, EU:C:2014:200, points 31 et 35), et du 6 mars 2018, SEGRO et Horváth (C‑52/16 et C‑113/16, EU:C:2018:157, points 114 et 115).

43      Voir, notamment, arrêts du 17 septembre 2009, Glaxo WellcomeGlaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, points 89) ; du 3 octobre 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, point 34), ainsi que du 6 mars 2018, SEGRO et Horváth (C‑52/16 et C‑113/16, EU:C:2018:157, points 114 et 115).

44      Voir arrêts du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, point 165), et du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, points 59 à 62).

45      Arrêt du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 61) (italiques ajoutés par mes soins).

46      À noter que le gouvernement allemand a admis la nature irréfragable de cette présomption lors de l’audience devant la Cour.

47      Voir, en ce sens, par analogie, arrêts du 1^er avril 2014, Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a.Felixstowe Dock and Railway Company e.a. (C‑80/12, EU:C:2014:200, point 34) ; du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, point 165), ainsi que du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 61).

48      Le gouvernement français tire son argumentation, d’une part, de l’arrêt du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, point 81), et, d’autre part, de certains actes de droit dérivé de l’Union, clairement postérieurs aux faits du litige au principal (et donc, en tout état de cause, non pertinents), dont, en particulier, la directive (UE) 2016/1164 du Conseil, du 12 juillet 2016, établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur (JO 2016, L 193, p. 1). S’il est vrai que le point 81 de l’arrêt du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161) renvoie au caractère « essentiel » et non pas exclusif du but recherché par une opération donnée pour qu’elle soit qualifiée de montage purement artificiel, je relève que le point 82 de cet arrêt caractérise les montages purement artificiels en raison de leurs « seules fins fiscales ». À ma connaissance, le point 81 de l’arrêt du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group LitigationTest Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161) n’a été cité qu’une seule fois, au point 30 de l’arrêt du 17 janvier 2008, Lammers & Van CleeffLammers & Van CleeffLammers & Van Cleeff (C‑105/07, EU:C:2008:24). En revanche, le courant jurisprudentiel très clairement majoritaire se réfère au caractère exclusif ou unique du but recherché par une transaction donnée : voir, arrêts du 4 décembre 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, point 35) ; du 17 septembre 2009, Glaxo WellcomeGlaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, points 89 et 92) ; du 22 décembre 2010, Tankreederei ITankreederei I (C‑287/10, EU:C:2010:827, point 28) ; du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische SalinenHaribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, point 165) ; du 5 juillet 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, point 41) ; du 3 octobre 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, point 34) ; du 13 novembre 2014, Commission/Royaume-Uni (C‑112/14, non publié, EU:C:2014:2369, point 25) ; du 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, point 59), ainsi que du 7 septembre 2017, Eqiom et EnkaEqiom et EnkaEqiom et Enka (C‑6/16, EU:C:2017:641, point 34). Voir aussi ordonnance du 23 avril 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group LitigationTest Claimants in the CFC and Dividend Group LitigationTest Claimants in the CFC and Dividend Group LitigationTest Claimants in the CFC and Dividend Group LitigationTest Claimants in the CFC and Dividend Group LitigationTest Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C‑201/05, EU:C:2008:239, point 84).

49      Voir arrêt du 5 juillet 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, point 48).

50      Voir arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, points 71 et 100, ainsi que jurisprudence citée).

51      Voir arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 98 et jurisprudence citée).

52      Voir, en ce sens, arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, points 81 et 82, ainsi que jurisprudence citée).

53      JO 1977, L 336, p. 15. Voir, notamment, arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust CompanyEmerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 83 et jurisprudence citée).

54      Au demeurant, comme le relève la Commission dans ses observations écrites, dans le cadre des relations entre les États membres de l’Union, et après les exercices fiscaux en cause dans la présente affaire, le législateur allemand a modifié l’AStG par le Jahressteuergesetz 2008 (loi de finances pour l’année 2008, BGBl. I, p. 3150), en autorisant un contribuable allemand à écarter l’application des règles de réintégration s’il démontre que la société établie dans un autre État membre exerce des activités économiques réelles.

55      STE nº 127. Le texte de cette convention, les réserves qui y ont été émises ainsi que l’état des ratifications est disponible sur le site : https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/127. La République fédérale d’Allemagne a ratifié cette convention le 28 août 2015, laquelle est entrée en vigueur dans cet État membre le 1^er décembre 2015.

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