Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

21 juillet 2017 (*)

« Référé – Marché intérieur du gaz naturel – Directive 2009/73/CE – Demande de la Bundesnetzagentur visant à modifier les conditions de dérogation aux règles de l’Union pour l’exploitation du gazoduc OPAL – Décision de la Commission portant modification des conditions de dérogation aux règles de l’Union – Demande de sursis à exécution – Défaut d’urgence  »

Dans l’affaire T‑883/16 R,

République de Pologne, représentée par MM. B. Majczyna, M. Kawnik et M^me K. Rudzińska, en qualité d’agents,

partie requérante,

soutenue par

République de Lituanie, représentée par M. D. Kriaučiūnas et M^me R. Krasuckaitė, en qualité d’agents,

partie intervenante,

contre

Commission européenne, représentée par M^mes O. Beynet et K. Herrmann, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

République fédérale d’Allemagne, représentée par MM. T. Henze et R. Kanitz, en qualité d’agents,

partie intervenante,

ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant au sursis à l’exécution de la décision C(2016) 6950 final de la Commission, du 28 octobre 2016, portant sur la modification des conditions de dérogation du gazoduc OPAL aux règles relatives à l’accès des tiers et à la réglementation tarifaire fixées par la directive 2003/55/CE,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

 Antécédents du litige

1        Par la décision C(2009) 4694 du 12 juin 2009, la Commission des Communautés européennes a demandé à la Bundesnetzagentur (BNetzA, agence fédérale des réseaux, Allemagne), en vertu de l’article 22 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO 2003, L 176, p. 57), de modifier sa décision du 25 février 2009 excluant les capacités de transport du projet de gazoduc Ostseepipeline‑Anbindungsleitung (OPAL), qui est la section terrestre, à l’est, du gazoduc Nord Stream 1, dont le point d’entrée se trouve à proximité de la localité de Lubmin, près de Greifswald, en Allemagne et le point de sortie dans la localité de Brandov, en République tchèque, de l’application des règles d’accès des tiers prévues à l’article 18 de ladite directive et des règles tarifaires prévues par son article 25, paragraphes 2 à 4.

2        La décision de la Commission du 12 juin 2009 fixait les conditions suivantes :

« a)      Sans préjudice de la règle figurant [sous] b), une entreprise dominante sur un ou plusieurs grands marchés du gaz naturel en amont ou en aval couvrant la République tchèque n’est pas autorisée à réserver, au cours d’une année, plus de 50 % des capacités de transport du gazoduc OPAL à la frontière tchèque. Les réservations d’entreprises appartenant au même groupe, comme Gazprom et Wingas, seront examinées conjointement. Les réservations d’entreprises dominantes/de groupes d’entreprises dominants ayant conclu de gros contrats à long terme d’approvisionnement en gaz seront examinées sous forme agrégée […]

b)      La limite de 50 % des capacités peut être dépassée si l’entreprise concernée cède au marché un volume de 3 milliards de m³ de gaz sur le gazoduc OPAL, selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire (“programme de cession de gaz”). La société gestionnaire du gazoduc ou l’entreprise tenue de réaliser le programme doit garantir la disponibilité des capacités de transport correspondantes et le libre choix du point de sortie (“programme de cession de capacités”). La forme des programmes de “cession de gaz” et de “cession de capacités” est soumise à l’approbation de la BNetzA. »

3        Le 7 juillet 2009, la BNetzA a modifié sa décision du 25 février 2009 en l’adaptant aux conditions susmentionnées prévues dans la décision de la Commission du 12 juin 2009. La dérogation aux règles a été accordée par la BNetzA pour une période de 22 ans.

4        Le gazoduc OPAL a été mis en service le 13 juillet 2011 et possède une capacité de quelque 36,5 milliards de m³. En vertu des décisions de la Commission du 12 juin 2009 et de la BNetzA du 25 février 2009, telle que modifiée par sa décision du 7 juillet 2009, les capacités du gazoduc OPAL ont été totalement exemptées de l’application des règles relatives à l’accès réglementé des tiers et des règles tarifaires sur la base de la directive 2003/55.

5        Les 50 % non réservés de la capacité de ce gazoduc n’ont jamais été utilisés, Gazprom n’ayant pas mis en œuvre le programme de cession de gaz visé dans la décision de la Commission du 12 juin 2009. La capacité d’entrée du gazoduc près de Greifswald n’a d’intérêt que pour les tiers qui sont en mesure d’introduire du gaz en ce point du gazoduc. Dans la configuration technique actuelle, le gaz naturel ne peut être fourni à ce point d’entrée que par le gazoduc Nord Stream 1, utilisé par le groupe Gazprom pour transporter du gaz en provenance de gisements russes, de sorte que seulement 50 % de la capacité de transport du gazoduc OPAL semble a priori être utilisée.

6        Le 13 mai 2016, la BNetzA a notifié à la Commission, sur le fondement de l’article 36 de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55 (JO 2009, L 211, p. 94), son intention de modifier certaines dispositions de la dérogation accordée en 2009 concernant le tronçon du gazoduc OPAL géré par Opal Gastransport GmbH & Co. KG (ci-après « OGT »).

7        Le 28 octobre 2016, la Commission a adopté, sur la base de l’article 36, paragraphe 9, de la directive 2009/73, la décision C(2016) 6950 final portant sur la modification des conditions de dérogation du gazoduc OPAL aux règles relatives à l’accès des tiers et à la réglementation tarifaire fixées par la directive 2003/55 (ci-après la « décision attaquée »), qui est adressée à la BNetzA.

8        Dans la décision attaquée, la Commission a maintenu l’exemption des règles d’accès des tiers accordée au gazoduc OPAL pour le tronçon compris entre le point d’entrée situé près de Greifswald et le point de sortie situé à Brandov pour un maximum de 50 % des capacités, qu’elle avait déjà approuvée dans sa décision du 12 juin 2009. En revanche, les 50 % restants de la capacité sur ce tronçon – non utilisés jusqu’alors en raison de l’absence de mise en œuvre du programme de cession de gaz par Gazprom – ont été libérés, c’est-à-dire soumis aux règles d’accès des tiers. Cette libération doit intervenir sous la forme d’une répartition des capacités de transport, que le gestionnaire du gazoduc est tenu d’attribuer dans le cadre d’une mise aux enchères transparente et non discriminatoire.

9        Cette mise à disposition non discriminatoire et transparente de capacités de transport ainsi libérées pouvant également aboutir, de facto, à leur utilisation par Gazprom eksport, la Commission, afin de s’assurer que les tiers puissent effectivement avoir accès aux capacités « libérées », a relevé le plafond proposé par la BNetzA concernant les capacités d’interconnexion de type FZK (feste frei zuordenbare Kapazitäten, capacités fermes librement attribuables) au point de sortie du gazoduc. Ainsi, le gestionnaire du gazoduc OPAL sera tenu de mettre à la disposition d’utilisateurs autres que la société dominante sur le marché tchèque du gaz naturel, dans le cadre d’une mise aux enchères, une capacité d’interconnexion FZK d’un volume initial de 3,2 millions de kWh. Si toutefois il apparaît, lors de la mise aux enchères annuelle, que la demande de capacités de type FZK au point de sortie de Brandov est supérieure à 90 % des capacités offertes, la BNetzA est tenue d’augmenter de 1,6 million de kWh la quantité de capacités FZK disponibles lors de l’enchère annuelle suivante. Les capacités de FZK disponibles peuvent atteindre à terme un volume de 6,4 millions de kWh, soit 20 % de la capacité totale du gazoduc OPAL.

10      En outre, compte tenu du caractère ascendant des enchères et afin d’éviter toute surenchère de la part de l’entité dominante sur le marché tchèque, la Commission a introduit une condition supplémentaire selon laquelle une telle entité ne peut soumettre son offre, dans le cadre de la mise aux enchères de capacités FZK, qu’au prix de base des capacités, impliquant ainsi que le prix proposé ne puisse excéder le prix de base moyen du tarif réglementé sur le réseau de transport de la zone commerciale de Gaspool en Allemagne vers la République tchèque pour des produits comparables la même année.

11      Le 28 novembre 2016, la BNetzA a modifié la dérogation accordée au gestionnaire du gazoduc OPAL par sa décision du 25 février 2009 conformément à la décision attaquée.

 Procédure et conclusions des parties

12      Par requête, déposée au greffe du Tribunal le 16 décembre 2016, la République de Pologne a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision attaquée.

13      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la République de Pologne a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        surseoir à l’exécution de la décision attaquée, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale ;

–        ordonner que la Commission exige de la BNetzA que cette dernière suspende la mise en œuvre de la position de la Commission, exposée dans la décision attaquée, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale ;

–        ordonner que la Commission exige de la BNetzA que cette dernière prenne toutes les mesures juridiques possibles aux fins de suspendre, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, l’exécution d’une décision, d’une transaction, d’une convention de droit public ou de toute autre mesure d’application modifiant, complétant, abrogeant ou affectant d’une autre manière la décision de la BNetzA du 25 février 2009, dans sa version du 7 juillet 2009 ;

–        ordonner que la Commission exige d’OGT que cette dernière s’abstienne, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, d’octroyer un accès aux capacités de transport du gazoduc OPAL à des conditions autres que celles déterminées par la décision de la BNetzA du 25 février 2009, dans sa version du 7 juillet 2009 ;

–        examiner la présente demande avant le 23 décembre 2016, en application de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal.

14      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 23 décembre 2016, la Commission conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–        rejeter cette demande ;

–        condamner la République de Pologne aux dépens.

15      Par ordonnance du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), le président du Tribunal, en vertu de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, a accordé le sursis à exécution sollicité jusqu’à l’intervention de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé. Il a, en outre, posé une série de questions aux parties, qui y ont répondu le 13 janvier 2017 pour la République de Pologne et le 16 janvier 2017 pour la Commission. À cette occasion, la République de Pologne a également introduit une demande de mesures d’organisation de la procédure, sur laquelle la Commission a déposé des observations le 20 janvier 2017 visant au rejet de ladite demande.

16      Le 2 février 2017, le président du Tribunal a fait droit à la demande d’intervention de la République fédérale d’Allemagne, déposée le 19 janvier 2017, à l’égard de laquelle tant la Commission que la Pologne n’ont pas exprimé d’objection dans leurs observations déposées respectivement le 30 et le 31 janvier 2017. Le mémoire en intervention de la République fédérale d’Allemagne au soutien des conclusions de la Commission a été enregistré par le greffe du Tribunal le 9 février 2017. Le 3 mars 2017, les parties principales ont déposé leurs observations sur ce mémoire.

17      Le 1^er mars 2017, la République de Pologne a déposé un mémoire complémentaire ainsi que deux lettres, respectivement en date du 30 août et du 9 décembre 2016, adressées par le ministre de l’Énergie de la Fédération de Russie au ministre de l’Énergie de la République de Pologne.

18      Le 5 mai 2017, la République de Lituanie a été admise à intervenir au soutien des conclusions de la République de Pologne dans l’affaire principale. Son mémoire en intervention dans la présente affaire a été déposé le 22 mai 2017. Le 9 juin 2017, la République de Pologne et la Commission ont déposé leurs observations sur ce mémoire.

19      Par courrier du 22 juin 2017, les parties ont été invitées à une audition, fixée au 5 juillet 2017, afin d’exposer leurs arguments concernant les conditions relatives à l’urgence et à la mise en balance des intérêts. À cette occasion, la Commission et les intervenantes ont été priées de faire valoir leurs observations sur le mémoire complémentaire déposé par la République de Pologne le 1^er mars 2017, auquel étaient annexées des preuves supplémentaires au soutien de sa demande.

20      Par courrier du 23 juin 2017, la République de Lituanie a informé le Tribunal qu’elle ne participerait pas à l’audition.

21      Lors de l’audition du 5 juillet 2017, la République de Pologne, la Commission et la République fédérale d’Allemagne ont présenté leurs arguments et ont répondu aux questions posées par le président du Tribunal.

 En droit

 Considérations générales

22      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

23      En outre, l’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

24      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter de causer un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision au principal. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

25      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

26      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

 Sur l’urgence

27      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

28      En l’espèce, la République de Pologne craint de subir un préjudice grave et irréparable en cas de rejet de la demande en référé dans la mesure où l’exécution de la décision attaquée, ayant pour effet l’augmentation des capacités de transport par le biais du gazoduc OPAL, aboutirait nécessairement à une diminution des transports de gaz par le biais des gazoducs Yamal-Europe et Fraternité, et, de ce fait, menacerait la sécurité de l’approvisionnement en gaz en Pologne.

29      À titre liminaire, il convient de noter qu’il n’est pas contesté que les effets de la décision attaquée conduiront à une utilisation accrue des capacités du gazoduc OPAL.

30      En ce qui concerne l’articulation entre l’extension de la capacité de transport de gaz par le biais du gazoduc OPAL, la diminution du transport de gaz par le biais des gazoducs Yamal-Europe et Fraternité et la menace portée à la sécurité d’approvisionnement en gaz en Pologne, la République de Pologne estime, en substance, qu’elle résulte de la combinaison de deux séries d’évènements concomitantes.

31      D’une part, la République de Pologne affirme que l’exécution de la décision attaquée permettra à Gazprom de réserver 90 % des capacités de transport du gazoduc OPAL. La décision attaquée organise la mise aux enchères de 50 % de la capacité totale de transport du gazoduc OPAL. Cependant, selon la République de Pologne, les conditions de la dérogation réglementaire fixées dans la décision attaquée auront pour conséquence de permettre à Gazprom d’emporter au moins 80 % des capacités de transport partiellement réglementées du gazoduc OPAL soumises aux enchères. Dans la mesure où les autres 50 % des capacités de transport du gazoduc OPAL sont exclues du droit de l’Union ainsi que des règles relatives à l’accès des tiers, et accordées en totalité à Gazprom, cette dernière pourrait en réalité bénéficier d’un accès garanti d’au moins 90 % des capacités totales de transport du gazoduc OPAL.

32      D’autre part, la République de Pologne affirme que cette possibilité pour Gazprom d’accroître son utilisation des capacités de transport offertes par le gazoduc OPAL lui permettra de modifier sa stratégie commerciale aboutissant à une diminution substantielle ou à une interruption complète de la fourniture de gaz par cette entreprise sur le marché allemand par l’intermédiaire du gazoduc Yamal-Europe et à une affectation substantielle des conditions de fourniture de gaz sur le marché polonais par l’intermédiaire des gazoducs Yamal-Europe et Fraternité. Tout d’abord, cette réduction, ou cet abandon, de l’exploitation par Gazprom aurait pour conséquence, notamment, premièrement, de devoir répartir les coûts de fonctionnement du gazoduc Yamal-Europe en fonction d’un volume moindre de gaz, entraînant une augmentation substantielle des prix de transport qui se traduirait par l’impossibilité pour les opérateurs intéressés d’accéder à cette infrastructure au niveau de la plus grande connexion frontalière en provenance de l’ouest [point d’interconnexion de Mallnow (Allemagne)] ; deuxièmement, la réduction de la possibilité pour les participants au marché de bénéficier des services d’inversion virtuelle sur le gazoduc Yamal-Europe, limitant ainsi l’accès au marché polonais du gaz pour les fournisseurs alternatifs souhaitant vendre du gaz acheté en Allemagne au regard de Gazprom et, troisièmement, une augmentation des coûts de fourniture de gaz à d’autres points de connexion entre la Pologne et l’Union du fait de l’augmentation de la demande pour d’autres capacités transfrontalières. Ensuite, en raison de l’interruption de la fourniture de gaz en provenance de l’ouest, Gazprom pourrait profiter de sa position dominante sur le marché polonais et décider librement des prix de fourniture de gaz vers la Pologne, ce qui engendrerait une augmentation des prix pour les clients finaux. Enfin, selon la République de Pologne, l’accès à des capacités supplémentaires sur le gazoduc OPAL permettra à Gazprom de poursuivre la réorientation du transit de gaz du territoire de l’Ukraine vers le gazoduc Nord Stream 1, rendant ainsi impossible le maintien de l’approvisionnement sur le territoire de la Pologne par l’embranchement du gazoduc Fraternité au point Drozdowicze, à la frontière polono-ukrainienne, ce qui aura pour effet de menacer la sécurité énergétique de la Pologne, dans la mesure où il sera impossible de garantir la continuité de l’approvisionnement des clients du sud-est de la Pologne, ces derniers étant approvisionnés directement depuis l’Ukraine.

33      Sans qu’il soit nécessaire d’apprécier, d’une part, le caractère éventuellement hypothétique de chacune de ces deux séries d’évènements, pour lesquelles la République de Pologne produit un certain nombre d’informations et de documents tendant à prouver le degré suffisant de certitude, contesté néanmoins par la Commission et la République fédérale d’Allemagne, et, d’autre part, la réalité du lien de causalité entre ces deux séries d’évènements et la décision attaquée, il suffit de relever que l’imminence du préjudice allégué dans le cas présent fait défaut.

34      Comme il a été rappelé au point 27 ci-dessus, il est de jurisprudence constante que le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite les mesures provisoires avant qu’il ne soit statué sur la demande principale en annulation et qu’il appartient à cette partie d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice de cette nature.

35      Or, en l’espèce, il ressort des éléments du dossier, non contestés par la République de Pologne, que s’applique actuellement un contrat de transit conclu avec Gazprom pour le transport du gaz naturel (jusqu’à 32,3 milliards de m³ de gaz) par le tronçon polonais du gazoduc Yamal-Europe aux fins de l’approvisionnement des marchés d’Europe occidentale, y compris la Pologne, jusqu’en 2020 ainsi qu’un contrat conclu en 1996 entre PGNiG S.A. et Gazprom pour des livraisons de gaz naturel (jusqu’à 10,2 milliards de m³ de gaz), qui expirera à la fin de l’année 2022.

36      Ces informations, absentes de la demande initiale de la République de Pologne et communiquées pour la première fois par la Commission dans ses observations du 23 décembre 2016, ont une importance déterminante dans l’appréciation par le juge des référés de la condition relative à l’urgence. En effet, il résulte de ces contrats que l’exploitation de la capacité de transport du tronçon polonais du gazoduc Yamal-Europe est, à première vue, assurée au moins jusqu’à la fin de l’année 2019 et que les livraisons de Gazprom au marché polonais le sont jusqu’en 2022. À cet égard, le non-respect de ces obligations contractuelles ouvrirait des voies de droit spécifiques qu’il reviendrait à la République de Pologne de mettre en œuvre le cas échéant. Dans ce contexte, il serait, en outre, envisageable pour la République de Pologne de saisir le juge des référés conformément à l’article 160 du règlement de procédure.

37      Par conséquent et à première vue, même dans l’hypothèse où le caractère certain du préjudice allégué par la République de Pologne serait suffisamment démontré, ce dernier ne pourrait se réaliser au plus tôt qu’à l’expiration desdits contrats, si en outre ces derniers ne font pas l’objet d’un renouvellement. Or, dans ses observations du 3 mars 2017 sur le mémoire de la République fédérale d’Allemagne, la République de Pologne estime que l’arrêt au fond dans la présente affaire sera vraisemblablement rendu dans un délai de deux ans, soit dans le courant de l’année 2019. Dès lors, il convient d’observer que la République de Pologne est en défaut d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice grave et irréparable.

38      À cet égard, il convient, cependant, de relever que la République de Pologne a annexé à son mémoire complémentaire du 1^er mars 2017 deux lettres, respectivement datées du 30 août et du 9 décembre 2016, adressées par le ministre de l’Énergie de la Fédération de Russie au ministre de l’Énergie de la République de Pologne. La première lettre est relative à la décision du Urząd Regulacji Energetyki (office de régulation de l’énergie, Pologne) du 19 mai 2015 au sujet de l’octroi à Gaz-System d’un certificat d’indépendance en ce qui concerne l’exercice de la fonction de gestionnaire de la partie polonaise du gazoduc Yamal-Europe, dont le ministre russe soutient qu’elle viole l’accord du 25 octobre 2010 relatif aux obligations de l’opérateur chargé  du segment polonais de ce gazoduc, lui-même fondé sur l’accord russo-polonais du 25 août 1993 relatif à la construction de gazoducs pour le transit de gaz russe par le territoire polonais. La seconde lettre vise à informer le ministre polonais des difficultés rencontrées en Ukraine par Gazprom, à laquelle une amende aurait été imposée par l’administration ukrainienne. Le ministre russe informerait ainsi son homologue que ces difficultés seraient de nature, si elles n’étaient pas résolues, à provoquer une réduction de la livraison de gaz par Gazprom. Ainsi, la République de Pologne fait valoir, en substance, que ces documents démontreraient la réalité du risque d’une restriction ou d’une interruption de la livraison de gaz, par le biais du gazoduc Yamal-Europe, sur le territoire polonais, restriction rendue possible désormais par les nouvelles conditions d’exploitation du gazoduc OPAL résultant de la décision attaquée.

39      Tout d’abord, il y a lieu de noter que, malgré le caractère primordial que la République de Pologne semble attacher à ces éléments de preuve supplémentaires, ces derniers étaient absents de la demande en référé déposée le 16 décembre 2016. Ensuite, sans qu’il soit besoin de se prononcer à ce stade sur l’existence d’un lien entre le contenu de ces documents et la décision attaquée, il suffit de relever que les menaces alléguées sont, à première vue, conditionnées par la mise en œuvre de la décision de l’office de régulation de l’énergie du 19 mai 2015 qui devait avoir lieu au plus tard au mois de mai 2017. Lors de l’audition, la République de Pologne a informé le président du Tribunal que cette mise en œuvre n’était toujours pas effectuée. Dès lors, si de telles actions répressives venaient à se concrétiser après cette mise en œuvre, elles constitueraient, selon toute vraisemblance, des éléments nouveaux permettant à la République de Pologne de saisir le juge des référés, conformément à l’article 160 du règlement de procédure, lequel pourrait alors prendre une nouvelle mesure de suspension inaudita altera parte, en vertu de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, afin de rétablir provisoirement la réglementation applicable avant la mise en place du régime prévu par la décision attaquée jusqu’à ce qu’il se prononce sur le bien-fondé de la nouvelle demande au regard des faits nouveaux.

40      Par conséquent, il doit être conclu que, l’imminence du préjudice allégué n’ayant pas été démontrée, la République de Pologne n’a pas satisfait à la condition selon laquelle elle ne pourrait, sans voir le préjudice allégué se réaliser, attendre le prononcé de la décision du Tribunal dans l’affaire principale.

41      Il n’en serait autrement que si des évènements venaient à survenir dès à présent, rendant d’ores et déjà la situation préjudiciable alléguée irréversible. Or, la République de Pologne semble estimer que les faits dans la présente affaire conduisent à conclure à un tel constat, du fait de la possibilité pour Gazprom d’effectuer lors des prochaines enchères annuelles, relatives à la partie des 50 % des capacités de transport libérées par la décision attaquée, des réservations à long terme ayant pour effet de figer la situation de telle sorte que la portée des effets juridiques de la décision attaquée dépasserait de loin la durée de son existence juridique.

42      En premier lieu, la République de Pologne souligne que les réservations des capacités de transports mises aux enchères conformément aux nouvelles conditions d’utilisation du gazoduc OPAL pourront se faire pour une durée de quinze ans. Or, elle affirme qu’il convient de s’attendre à ce que Gazprom réserve la majeure partie des capacités de transport pour cette durée, figeant ainsi la situation, telle que décrite au point 32, pour les quinze année à venir.

43      En second lieu, elle précise que les réservations, prenant la forme de conventions de droit privé, seront ensuite sources de droits et d’obligations pour des personnes physiques ou morales, sujettes à protection, indépendamment de l’issue du recours principal. Selon elle, même l’annulation de la décision attaquée ne pourra donner lieu à une annulation des contrats de transport ou de fourniture de gaz par l’intermédiaire du gazoduc OPAL. Elle souligne également que ces contrats de transport auront pour conséquence parallèle la conclusion de contrats commerciaux de négoce de gaz, engendrant ainsi un obstacle supplémentaire pour la résiliation des contrats de transport.

44      Néanmoins, il y a lieu de relever que cette analyse repose sur une compréhension erronée du fonctionnement de l’ordre juridique propre instauré par les traités (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, p. 1158). En cas d’annulation de la décision attaquée, les conditions d’utilisation du gazoduc OPAL, telles qu’autorisées par cette décision, ne trouveront plus à s’appliquer. Par conséquent, aucun acte de droit privé fondé sur ces conditions ne pourra être mis en œuvre. Tant la Commission que la République fédérale d’Allemagne ont souligné, à bon droit, cet aspect aussi bien dans leurs écritures que lors de l’audition du 5 juillet 2017.

45      À cet égard, en sus d’obstacles juridiques, dont l’existence ne peut être admise, comme cela a été rappelé au point 44 ci-dessus, la République de Pologne soulève l’existence de difficultés pratiques dans la mise en œuvre des effets d’une telle annulation. Cependant, il convient également d’écarter cette objection. En effet, comme le souligne la Commission dans ses réponses du 16 janvier 2017 aux questions posées le 23 décembre 2016 par le président du Tribunal, si le Tribunal annule la décision attaquée, la réservation de produits de capacité annuels pour la période postérieure au prononcé de l’arrêt du Tribunal devra être invalidée, puisqu’elle concerne des produits annuels distincts, qui ne peuvent être réservés pour une période allant jusqu’à quinze ans que s’ils sont cumulés avec d’autres, et qu’il s’agit donc de produits indépendants les uns des autres. En outre, il ressort des conditions générales du contrat applicables au transport de gaz par le gazoduc OPAL, fourni par la Commission, que le contrat de transport conclu entre les utilisateurs du réseau et OGT en ce qui concerne l’acquisition de produits de capacité par voie d’enchères pourra être résilié immédiatement pour des motifs importants, l’annulation de la décision attaquée par le Tribunal s’inscrivant indubitablement parmi ces motifs. La Commission ajoute, justement, que cette annulation constituerait une circonstance fortuite ayant des conséquences juridiques sur le contrat, en ce sens qu’elle justifierait l’adaptation des conditions dudit contrat. De surcroît, ces conditions générales autorisent OGT à modifier les conditions du contrat dans l’avenir si la nécessité de tenir compte de la modification de la situation juridique l’impose, par exemple en présence d’un arrêt rendu par une juridiction internationale. Au demeurant, il ne semble pas exclu, a priori, que, au regard du litige pendant devant le Tribunal, une clause de sauvegarde soit insérée dans l’ensemble des contrats signés  concernant les futures mises aux enchères (par exemple, les contrats en aval conclus par les opérateurs impliqués dans le transport, la distribution et la livraison de gaz fourni par Gazprom, mais également les contrats commerciaux de négoce de gaz), afin de prévoir les conséquences d’une nouvelle suspension éventuelle de la décision attaquée ou d’une annulation de cette dernière. En tout état de cause, dans la mesure où des procédures devant le Tribunal ont été introduites à l’encontre de la décision attaquée, il existe indubitablement un risque commercial qui ne pourra pas être ignoré par les acteurs sur le marché.

46      Au regard de ce qui précède, il résulte que, même si leur caractère certain était démontré, toutes les conséquences liées à la combinaison des deux séries d’évènements décrits aux points 31 et 32 ci-dessus, loin de porter sur une période de quinze années, seraient, en fait, limitées à la période précédant la date du prononcé de l’arrêt du Tribunal mettant fin à l’instance principale. À cet égard, d’une part, il convient de remarquer que, bien que la République de Pologne n’ait pas jugé utile d’introduire de demande de procédure accélérée dans le cadre de son recours principal, il n’est pas exclu que le Tribunal décide d’office de statuer sur cette affaire selon une telle procédure, en vertu de l’article 151, paragraphe 2, du règlement de procédure. À défaut, il sera toujours envisageable, si les circonstances l’exigent, de décider de faire juger cette affaire en priorité, conformément à l’article 67, paragraphe 2, du même règlement. D’autre part, dans ses observations sur le mémoire de la République fédérale d’Allemagne, la République de Pologne souligne que son dommage résulte avant tout des possibles modifications des voies de transit de gaz vers l’Union. Or, comme il a été indiqué aux points 35 et 36 ci-dessus, non seulement des instruments juridiques, actuellement en vigueur, font obstacle à la réalisation de cette hypothèse jusqu’en 2020 à tout le moins, mais, en outre, l’existence de voies de droit spécifiques, dont la possibilité de saisir le juge des référés sur le fondement de faits nouveaux, garantissent à la République de Pologne une protection juridictionnelle effective dans le cadre de son contentieux devant le tribunal en cas de violation de ces instruments. Dès lors, seule l’hypothèse décrite au point 31 ci-dessus, envisagée par la République de Pologne, pourrait éventuellement se produire pendant la période précédant l’adoption de l’arrêt du Tribunal mettant fin à l’instance principale. Or, cette hypothèse, consistant en l’utilisation de 90 % des capacités de transport du gazoduc OPAL par Gazprom, n’est pas constitutive en elle-même du préjudice allégué par la République de Pologne, à savoir la menace relative à la sécurité de l’approvisionnement en gaz en Pologne. Par conséquent, quand bien même les effets de cette hypothèse seraient irréversibles, l’exigence de la démonstration d’un préjudice grave et irréparable pour la République de Pologne justifiant l’adoption des mesures provisoires demandées ne serait pas satisfaite.

47      Ainsi, il ressort des développements ci‑dessus que la République de Pologne n’a pas apporté la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice grave et irréparable du fait de l’exécution de la décision attaquée.

48      Il s’ensuit que la condition de l’urgence n’est pas remplie, de telle sorte que la présente demande en référé doit être rejetée, sans qu’il soit besoin d’examiner celle tenant à l’existence d’un fumus boni juris ni de procéder à la mise en balance des intérêts.

 Sur la demande de mesures d’organisation de la procédure

49      Par sa demande de mesures d’organisation de la procédure introduite le 13 janvier 2017, la République de Pologne demande, en substance, à ce que le Tribunal ordonne à la Commission de produire des renseignements concernant :

–        les effets produits par l’application de la décision attaquée, en accordant une attention particulière au nombre et au type d’enchères portant sur les capacités de transport sur le gazoduc OPAL qui ont été organisées pendant la durée d’application de la décision attaquée, ainsi que les résultats de ces enchères et le niveau d’augmentation (en volume et en pourcentage) des flux gaziers passant par le gazoduc OPAL au regard de la période précédente ;

–        les modalités de mise en œuvre de l’ordonnance du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), ordonnant le sursis à l’exécution de la décision attaquée, en expliquant les raisons de l’organisation d’enchères sur les capacités de transport sur le gazoduc OPAL après la date du prononcé de ladite ordonnance et en indiquant le niveau de l’augmentation (en volume et en pourcentage) des flux gaziers passant par le gazoduc OPAL qui est intervenue après la date du prononcé de l’ordonnance.

50      À cet égard, premièrement, il suffit de relever que, bien que des questions légitimes puissent se poser quant aux faits relatifs à l’utilisation des capacités de transport sur le gazoduc OPAL qui ont suivi l’adoption de l’ordonnance du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), il ressort des éléments du dossier que, d’une part, l’utilisation actuelle de ce gazoduc est régie selon les conditions applicables avant l’adoption de la décision attaquée et, d’autre part, les enchères prévues le 6 mars 2017, pour lesquelles la République de Pologne estimait particulièrement importante la clarification de ces circonstances, n’ont pas eu lieu.

51      Deuxièmement, si, lors de l’audition du 5 juillet 2017, la République fédérale d’Allemagne a bien confirmé que certains contrats, liés à des enchères organisées avant l’adoption de l’ordonnance du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), avaient été exécutés en violation des effets de la suspension prononcée par le juge des référés dans cette ordonnance, elle a cependant souligné la confusion à laquelle elle avait fait face dans cette situation. En effet, à la suite de l’adoption de ladite ordonnance, une procédure devant l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne) a été engagée et a conduit à l’adoption d’une décision datée du 30 décembre 2016 suspendant l’accord conclu entre OGT et la BNetzA le 28 novembre 2016. La République fédérale d’Allemagne a ainsi considéré, à tort comme elle l’a reconnu lors de l’audition, que seule l’organisation de mises aux enchères pour l’avenir était concernée par l’ordonnance du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), excluant tout effet sur l’exécution des contrats liés aux mises aux enchères passées. Au regard des échanges qui ont ensuite eu lieu dans le cadre de la présente procédure, la République fédérale d’Allemagne estime qu’une telle interprétation erronée ne saurait se reproduire dans l’éventualité tant d’une nouvelle suspension prononcée par le juge des référés que d’une annulation par le Tribunal de la décision attaquée. À cet égard, elle a précisé que la législation allemande lui octroyait des pouvoirs d’injonction à l’encontre de la BNetzA qui seraient suffisants pour assurer le plein effet des décisions du Tribunal et de son juge des référés.

52      Par conséquent, il n’apparaît pas nécessaire d’obtenir les informations visées par ladite demande, laquelle doit dès lors être rejetée.

53      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1)      La demande en référé est rejetée.

2)      L’ordonnance du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), est rapportée.

3)      Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 21 juillet 2017.

*      Langue de procédure : le polonais.

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