Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)

 14 juillet 2016 (*)

« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Prestation de services d’assistance technique aux autorités chinoises pour les besoins du projet “Urbanisation durable – Lien entre les éco-villes d’Europe et de Chine (EC‑LINK)” – Procédure négociée – Article 266, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 – Transparence – Égalité de traitement – Responsabilité non contractuelle »

Dans l’affaire T‑99/14,

Alesa Srl, établie à Chieti (Italie), représentée par M^e N. Giampaolo, avocat,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par MM. F. Erlbacher et A. Aresu, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet, premièrement, une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision de la Commission, publiée au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2013/S 234‑405244), d’attribuer le marché public DCI-ASIE/2013/329-453, relatif à la fourniture de services d’assistance technique au projet « Urbanisation durable – Lien entre les éco-villes d’Europe et de Chine (EC‑LINK) », à un autre soumissionnaire que la requérante, deuxièmement, une demande fondée sur l’article 268 TFUE et tendant à obtenir réparation du préjudice que la requérante aurait prétendument subi et, troisièmement, une demande fondée sur l’article 277 TFUE et tendant à ce que le Tribunal apprécie « la légalité ou l’illégalité ainsi que l’applicabilité ou l’inapplicabilité » de l’article 266 du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (JO 2012, L 362, p. 1), et du point 2.4.13 du guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures de l’Union européenne,

LE TRIBUNAL (septième chambre),

composé de M. M. van der Woude, président, M^me I. Wiszniewska-Białecka (rapporteur) et M. I. Ulloa Rubio, juges,

greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,

vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 7 avril 2016,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        La requérante, Alesa Srl, est une société de droit italien.

2        Par un avis de marché du 20 novembre 2012, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2012/S 223‑366462), la Commission européenne, agissant au nom et pour le compte de la République populaire de Chine, a lancé un appel d’offres, selon la procédure restreinte, portant sur la fourniture de services d’assistance technique au projet « Urbanisation durable – Lien entre les éco-villes d’Europe et de Chine (EC‑LINK) » (ci-après l’« appel d’offres initial »). L’objectif de ce projet (ci-après le « projet EC‑LINK ») est d’aider les villes chinoises à adopter des solutions écologiques efficaces dans l’utilisation de l’énergie et des ressources en organisant des échanges d’expériences entre l’Europe et la Chine sur l’urbanisation durable et sur d’autres politiques pertinentes. Le projet EC‑LINK doit être réalisé au moyen d’une équipe d’assistance technique chargée d’aider les autorités chinoises compétentes à atteindre les résultats définis dans l’appel d’offres initial.

3        L’objet de l’appel d’offres initial était de conclure un contrat d’assistance technique pour une durée initiale de 48 mois, pour un budget maximal de 9 400 000 euros. Le contrat pouvait être conclu avec toute personne morale agissant individuellement ou sous forme de consortium. Le marché devait être attribué à l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix dans le cadre d’une procédure restreinte.

4        Le projet EC‑LINK s’insère dans un « programme UE-Chine sur le développement durable dans le domaine de la limitation des émissions de CO2, de l’urbanisation et de l’environnement », lui-même adopté en application du règlement (CE) n° 1905/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2006, portant établissement d’un instrument de financement de la coopération au développement (JO 2006, L 378, p. 41).

5        Les actions extérieures financées par le budget de l’Union européenne sont soumises à des dispositions particulières prévues dans le titre IV de la deuxième partie du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1). En particulier, l’article 190 du règlement n° 966/2012 prévoit un régime particulier pour la passation des marchés pour les actions extérieures et renvoie aux dispositions du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (JO 2012, L 362, p. 1).

6        L’article 265 du règlement délégué n° 1268/2012 prévoit que, pour les marchés de services d’une valeur égale ou supérieure à 300 000 euros, le pouvoir adjudicateur peut choisir de recourir à un appel d’offres international ouvert ou restreint. Il précise que, dans la procédure restreinte internationale, l’avis de marché indique le nombre de candidats qui seront invités à remettre une offre et que ce nombre est au moins égal à quatre. Il ajoute que la liste des candidats sélectionnés est publiée sur le site Internet de la Commission.

7        L’article 127, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement délégué n° 1268/2012 prévoit que les procédures de passation des marchés sont restreintes lorsque tous les opérateurs économiques peuvent demander à participer et que seuls les candidats satisfaisant aux critères de sélection et qui y sont invités simultanément et par écrit par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre.

8        La procédure restreinte est également décrite au point 2.4.3 du « Guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures de l’Union européenne » (ci-après le « guide pratique ») élaboré par les services de la Commission. Le point 2.4.3 du guide pratique indique notamment que le pouvoir adjudicateur établit une liste restreinte des candidats satisfaisant aux critères de sélection, publiée sur le site Internet d’EuropeAid, auxquels il envoie le dossier d’appel d’offres. Les candidats sélectionnés transmettent alors leur offre au pouvoir adjudicateur et le marché est attribué après analyse et comparaison des offres des candidats sélectionnés.

9        Le point 21 de l’appel d’offres initial prévoyait une première phase de sélection sur la base de critères de capacité économique, financière, professionnelle et technique du candidat. Le point 17 de cet appel d’offres indiquait que, sur la base des candidatures reçues, entre quatre et huit candidats satisfaisant aux critères de sélection seraient invités à présenter une offre détaillée. Le point 22 de l’appel d’offres initial prévoyait que, dans une seconde phase, le marché était attribué à l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix.

10      La requérante a soumissionné à l’appel d’offres initial en tant que membre coordinateur du consortium SHAREWICH (Sharing best practices with China), composé de sept membres publics et privés, italiens et belges.

11      Par courrier électronique du 23 janvier 2013, la Commission a transmis à la requérante une lettre l’informant que le consortium SHAREWICH satisfaisait aux critères de sélection énoncés dans l’appel d’offres initial et qu’il était inscrit sur la liste restreinte. Elle l’invitait à soumettre son offre au plus tard le 22 mars 2013. La Commission lui a également transmis le cahier des charges relatif à l’appel d’offres initial.

12      Parallèlement, la liste restreinte composée de six candidats satisfaisant aux critères de sélection a été publiée sur le site Internet d’EuropeAid.

13      Le consortium SHAREWICH ainsi que cinq autres candidats figurant sur la liste restreinte ont soumis leur offre dans le délai imparti.

14      Par lettre du 5 juin 2013, la Commission a informé la requérante du rejet de l’offre du consortium SHAREWICH au motif que cette offre ne remplissait pas la condition, figurant dans le cahier des charges, relative au nombre minimal de jours ouvrables que les experts de l’équipe d’assistance technique devaient consacrer exclusivement au projet EC‑LINK. Dans cette lettre, la Commission informait également la requérante que la procédure d’appel d’offres initial était annulée du fait qu’aucune offre valable sur le plan qualitatif n’avait été reçue. La décision d’annulation de la procédure d’appel d’offres a été publiée sur le site Internet d’EuropeAid.

15      Par lettre du 17 juin 2013 adressée à la Commission, la requérante a contesté la décision de rejet de l’offre du consortium SHAREWICH et a demandé, sur le fondement du point 2.4.15.1 du guide pratique, que cette décision soit réexaminée.

16      Par lettre du 25 juin 2013, la Commission a confirmé le rejet de l’offre du consortium SHAREWICH.

17      Sur le fondement de l’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique, la Commission a décidé, le 17 juillet 2013, de recourir, aux fins de l’attribution du marché en cause, à une procédure négociée avec le consortium dont l’offre avait obtenu, dans le cadre de la procédure d’appel d’offres initial, la note sur le plan technique la plus proche de la note minimale exigée de 80 points sur 100. Elle a également décidé que la procédure négociée ne serait menée qu’avec un seul soumissionnaire parce que les autres offres avaient obtenu une note très éloignée de la note minimale de 80 points sur 100, à savoir moins de 70 points.

18      Par courrier électronique du 18 juillet 2013, la Commission a transmis à la société G. une lettre invitant le consortium mené par cette société (ci-après le « consortium G. ») à participer à la procédure négociée ainsi que la documentation pertinente aux fins de préparer et de soumettre son offre le 30 août 2013 au plus tard. Elle a également invité cette société à participer à une réunion d’information qui s’est tenue le 26 juillet 2013.

19      Par lettre du 29 juillet 2013, la société G. a confirmé l’intention du consortium G. de participer à la procédure négociée et de soumettre une nouvelle offre.

20      Par lettre du 22 août 2013, le consortium G. a présenté cette nouvelle offre à la Commission et a indiqué qu’il comptait un nouveau membre, à savoir la société de droit belge E., qui faisait auparavant partie d’un autre consortium ayant participé à la procédure restreinte, le consortium mené par la société A. (ci-après le « consortium A. »).

21      Dans un rapport de négociation du 19 septembre 2013, le comité d’évaluation a attribué à la nouvelle offre du consortium G. la note finale de 84,7 points sur 100 sur le plan technique et a recommandé d’attribuer le marché en cause à ce consortium.

22      Le 20 septembre 2013, la Commission a adopté la décision d’attribution du marché en cause (ci-après la « décision attaquée ») au consortium G. L’avis d’attribution a été publié le 3 décembre 2013 au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2013/S 234‑405244).

23      Par courrier électronique du 11 décembre 2013, la requérante a demandé à la Commission de lui communiquer certains renseignements au sujet de l’attribution du marché en cause, en particulier de lui indiquer le fondement sur lequel la Commission avait considéré qu’elle pouvait attribuer ce marché sans publier un nouvel appel d’offres.

24      Par lettre du 17 décembre 2013, la Commission a indiqué à la requérante que, conformément au point 2.4.13 du guide pratique, le pouvoir adjudicateur disposait, après l’annulation d’une procédure d’appel d’offres, de la possibilité d’ouvrir des négociations avec un ou plusieurs des soumissionnaires qui avaient participé à la procédure d’appel d’offres et qu’elle avait ouvert des négociations avec le consortium dont l’offre avait obtenu la note la plus élevée sur le plan technique lors de cette procédure.

25      Par lettre du 28 décembre 2013, la requérante a fait part à diverses personnes, dont le vice-président de la Commission, de sa désapprobation de la manière dont le marché en cause avait été attribué. Par lettre du 10 février 2014, la Commission a communiqué à la requérante des informations complémentaires.

 Procédure et conclusions des parties

26      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 17 février 2014, la requérante a introduit le présent recours.

27      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 2 juin 2014, la Commission a soulevé une exception d’irrecevabilité au titre de l’article 114, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991. La requérante a déposé ses observations sur cette exception d’irrecevabilité dans le délai imparti.

28      Par ordonnance du Tribunal du 6 octobre 2014, l’exception d’irrecevabilité a été jointe au fond et les dépens ont été réservés.

29      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        surseoir à l’exécution de la décision attaquée ;

–        annuler la décision attaquée ;

–        condamner la Commission à réparer le préjudice subi par elle, en son nom propre et pour le compte du consortium SHAREWICH, pour un montant de 900 000 euros ou toute somme que le Tribunal jugera juste et équitable ;

–        apprécier, sur le fondement de l’article 277 TFUE, « la légalité ou l’illégalité ainsi que l’applicabilité ou l’inapplicabilité » de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique ;

–        condamner la Commission aux dépens.

30      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours comme irrecevable ;

–        à titre subsidiaire, rejeter le recours comme étant en partie irrecevable et en partie non fondé ;

–        condamner la requérante aux dépens.

31      Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (septième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure.

32      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 7 avril 2016.

33      Lors de l’audience, la Commission a renoncé à son exception d’irrecevabilité, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l’audience.

34      En réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience, la requérante s’est désistée de son premier chef de conclusions, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l’audience.

 En droit

 Sur la demande en annulation

35      Au soutien de sa demande en annulation, la requérante invoque, en substance, deux moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique ainsi que d’un excès de pouvoir. Le second moyen est tiré de la violation des principes de transparence et d’égalité de traitement prévus par l’article 102, paragraphe 1, et l’article 112, paragraphe 1, du règlement n° 966/2012 et par l’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114), ainsi que d’un excès de pouvoir.

 Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique ainsi que d’un excès de pouvoir

36      La requérante soutient que la Commission a violé l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et le point 2.4.13 du guide pratique, lorsqu’elle a entamé une procédure négociée avec le consortium G. en en modifiant la structure et la composition par l’intégration de la société E., laquelle ne faisait pas partie du consortium G. au cours de la procédure relative à l’appel d’offres initial.

37      L’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012 prévoit ce qui suit :

« 1. Pour les marchés de services, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à une procédure négociée sur la base d’une seule offre dans les cas suivants :

[…]

d)      lorsque la procédure d’appel d’offres ou le recours tenté à un contrat-cadre sont restés infructueux, c’est-à-dire qu’ils n’ont donné aucune offre méritant d’être retenue sur le plan qualitatif et/ou financier, auquel cas, après annulation de l’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut entamer des négociations avec le ou les soumissionnaires de son choix ayant participé audit appel, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. »

38      Le point 2.4.13 du guide pratique, intitulé « Annulation des procédures de passation de marchés », se lit comme suit :

« Jusqu’à la signature du contrat, le pouvoir adjudicateur peut renoncer au marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation. Si la procédure est divisée en lots, un seul d’entre eux peut être annulé. L’annulation peut intervenir par exemple :

–        [l]orsque l’appel d’offres est infructueux, c’est-à-dire lorsqu’il n’a donné lieu à aucune offre ou lorsque les offres reçues ne pouvaient pas être retenues, pour des raisons qualitatives ou financières ;

–        […]

Si après approbation préalable une procédure de passation de marchés est annulée, tous les soumissionnaires sont avertis par écrit, dans les meilleurs délais, des motifs de l’annulation. Un avis d’annulation doit être publié. […]

Après l’annulation de la procédure, le pouvoir adjudicateur peut décider :

–        de lancer un nouvel appel d’offres ;

–        de relancer l’appel d’offres en utilisant la même référence que l’appel d’offres initial. Dans ce cas, il n’est pas nécessaire de publier une nouvelle prévision individuelle de marché ;

–        d’entamer des négociations avec un ou plusieurs des soumissionnaires ayant participé à l’appel d’offres et remplissant les critères de sélection, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées (procédure non utilisable si l’annulation est due à des irrégularités ayant empêché la mise en œuvre d’une concurrence loyale) ;

–        de ne conclure aucun marché.

En tout état de cause, la décision finale appartient au pouvoir adjudicateur (après accord préalable de la Commission […] pour les marchés passés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la gestion décentralisée avec contrôle ex-ante). Le pouvoir adjudicateur ne sera en aucun cas tenu au versement d’une quelconque indemnité, en raison de l’annulation d’un appel d’offres, quand bien même le pouvoir adjudicateur aurait été informé préalablement par un candidat ou soumissionnaire de l’existence de dommages potentiels, notamment en matière de pertes et profits. La publication d’un avis d’appel d’offres n’engage nullement le pouvoir adjudicateur à mettre en œuvre le programme ou le projet annoncé. »

39      À titre liminaire, il convient de relever que la requérante ne conteste pas la possibilité pour la Commission d’avoir eu recours à une procédure négociée en application de l’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012. Elle ne conteste pas non plus la possibilité pour le pouvoir adjudicateur, prévue par cette disposition, d’entamer des négociations avec le soumissionnaire de son choix ayant participé à l’appel d’offres initial infructueux. Elle reproche, en substance, à la Commission d’avoir entamé la procédure négociée avec le consortium G. dont la composition a été modifiée.

40      Premièrement, la requérante fait valoir que, lorsque le pouvoir adjudicateur a entamé la procédure négociée avec le consortium G. et la société E., qui n’était pas un soumissionnaire, mais un membre d’un autre soumissionnaire (le consortium A.), il a créé une combinaison d’entreprises qui n’était rattachable à aucun soumissionnaire ayant participé à l’appel d’offres initial. Or, en application de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012, le pouvoir adjudicateur pourrait entamer la procédure négociée uniquement avec les soumissionnaires qui étaient présents et qui avaient été évalués lors de l’appel d’offres initial.

41      Il suffit de rappeler que la Commission a invité le consortium G., qui avait participé à l’appel d’offres initial, à participer à la procédure négociée le 18 juillet 2013. Lors de la réunion d’information qui s’est tenue le 26 juillet 2013 et au moment de l’envoi de la lettre du 29 juillet 2013, confirmant l’intention du consortium G. de participer à la procédure négociée et de soumettre une nouvelle offre, le consortium G. avait toujours la même composition. Ce n’est que le 22 août 2013 que le consortium G., en présentant sa nouvelle offre à la Commission, a indiqué qu’il comptait un nouveau membre, la société E. En outre, le consortium A. ayant été dissous à la suite de l’annulation de l’appel d’offres initial, la société E. n’en faisait plus partie lorsqu’elle a été ajoutée au consortium G.

42      Il en résulte que la requérante ne saurait soutenir que la société E. faisait partie du consortium G. au moment où la procédure négociée a été entamée. La Commission ayant entamé la procédure négociée avec le consortium G. tel qu’il était composé lors de la procédure relative à l’appel d’offres initial, elle n’a pas violé l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012.

43      Deuxièmement, la requérante fait valoir que la Commission a abusé de son pouvoir discrétionnaire de mener des négociations, en ce qu’elle a modifié la composition du consortium soumissionnaire en puisant librement parmi plusieurs membres appartenant à différents consortiums ayant participé à l’appel d’offres initial, ce qui serait contraire aux principes relatifs à la conduite des procédures en matière de marchés publics figurant dans les traités et les directives de l’Union.

44      L’article 129 du règlement délégué n° 1268/2012 prévoit que, s’agissant du déroulement des procédures négociées, les pouvoirs adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres présentées afin de les adapter aux exigences qu’ils ont indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels et afin de rechercher l’offre la plus avantageuse.

45      La procédure négociée, à laquelle il ne peut être recouru que dans des circonstances limitativement mentionnées par le règlement délégué n° 1268/2012, revêt, par rapport aux procédures ouverte et restreinte, un caractère exceptionnel. En effet, elle reconnaît aux pouvoirs adjudicateurs une marge d’appréciation plus grande que dans le cadre de ces deux dernières procédures (voir, par analogie, arrêt du 23 avril 2009, Commission/Belgique, C‑292/07, non publié, EU:C:2009:246, point 106).

46      En l’espèce, il y a lieu de relever que, afin d’améliorer son offre s’agissant du critère relatif à sa dimension européenne, le consortium G., lors de la réunion d’information du 26 juillet 2013, a envisagé le premier la possibilité d’ajouter le réseau de villes européennes, la société E. Au moment de la présentation de son offre, le consortium G. a informé la Commission de la modification de sa composition. La composition du consortium G. était un élément de l’offre de ce consortium et sa modification visait à améliorer techniquement l’offre de ce consortium. Contrairement à ce que prétend la requérante, la modification de la composition du consortium G. n’est pas imputable à la Commission et elle ne saurait donc soutenir que celle-ci a abusé de son pouvoir discrétionnaire.

47      Par ailleurs, la requérante n’explique pas en quoi l’acceptation par la Commission d’une modification de la composition du consortium soumissionnaire excèderait la marge d’appréciation dont elle dispose, pendant les négociations, afin de rechercher la meilleure offre. Elle ne précise pas non plus quels seraient les principes relatifs aux procédures en matière de marchés publics qui auraient été violés.

48      Il s’ensuit que l’argument de la requérante doit être rejeté.

49      Troisièmement, la requérante fait valoir que la modification de la composition du consortium soumissionnaire constitue une modification substantielle des conditions initiales de l’appel d’offres. Or, l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 prévoirait la possibilité d’avoir recours à une procédure négociée avec un ou plusieurs soumissionnaires, à condition que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Selon la requérante, le consortium formé pour la procédure négociée n’a présenté aucune demande de participation à la procédure d’appel d’offres initial et n’a donc pas démontré qu’il remplissait les conditions techniques et financières exigées dans l’appel d’offres initial.

50      À cet égard, il convient de rappeler que les conditions initiales du marché sont spécifiées dans les documents d’appel à la concurrence élaborés par le pouvoir adjudicateur. L’article 105 du règlement n° 966/2012 prévoit que les documents d’appel à la concurrence doivent fournir une description complète, claire et précise de l’objet du marché et préciser les critères de sélection et d’attribution applicables à ce marché. L’article 138 du règlement délégué n° 1268/2012 prévoit que les documents d’appel à la concurrence comportent au moins une invitation à soumissionner, un cahier des charges qui y est joint et un projet de contrat et indique les dispositions minimales que chacun de ces documents contient.

51      La modification d’une condition initiale d’un marché peut être considérée comme substantielle au sens de l’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012, notamment lorsque la condition modifiée, si elle avait figuré dans la procédure de passation initiale, aurait permis aux offres soumises dans le cadre de la procédure avec mise en concurrence préalable d’être considérées comme appropriées ou aurait permis à des soumissionnaires autres que ceux ayant participé à la procédure initiale de soumettre des offres (voir, par analogie, arrêt du 4 juin 2009, Commission/Grèce, C‑250/07, EU:C:2009:338, point 52).

52      Il suffit de relever que, en l’espèce, la requérante ne soutient pas que les conditions du marché prévues dans le cahier des charges relatif à la procédure négociée étaient différentes de celles contenues dans les documents relatifs à l’appel d’offres initial. Elle se contente d’invoquer la modification de la composition du consortium G.

53      Or, la composition du consortium G. ne constitue pas une condition initiale du marché, mais est un élément de l’offre de ce consortium.

54      En outre, il y a lieu de rappeler que, lorsque la procédure négociée a été entamée avec le consortium G., celui-ci avait la même composition que celle qu’il avait lors de la procédure relative à l’appel d’offres initial. Le consortium G. remplissait les critères de sélection de l’appel d’offres initial, ce que la requérante ne conteste pas. La requérante n’explique pas en quoi le fait d’ajouter une société à la composition de ce consortium pourrait conduire à ce qu’il ne remplisse plus les critères en matière de capacité financière, économique, technique et professionnelle.

55      Partant, l’argument de la requérante doit être rejeté.

56      Quatrièmement, la requérante fait valoir que les conditions de l’appel d’offres initial prévoyaient qu’un membre d’un consortium soumissionnaire ne pouvait pas faire partie d’un autre consortium.

57      À cet égard, il y a lieu de relever que, certes, le point 13 de l’avis de marché initial indiquait qu’une « personne physique ou morale ne [pouvait] présenter plus d’une candidature, quelle que soit la forme de sa participation (comme entité juridique individuelle ou comme chef de file ou membre d’un consortium candidat) ». Toutefois, cette disposition visait à empêcher que, dans le cadre de la procédure initiale, une personne morale présente plusieurs candidatures individuellement ou comme membre de différents consortiums soumissionnaires. Or, il suffit de constater que, en l’espèce, dans la mesure où la Commission a choisi de mener la procédure négociée avec un seul candidat, cette règle n’était plus pertinente.

58      Partant, l’argument de la requérante doit être rejeté.

59      Il résulte de ce qui précède que le premier moyen doit être rejeté.

 Sur le second moyen, tiré de la violation des principes de transparence et d’égalité de traitement prévus par l’article 102, paragraphe 1, et l’article 112, paragraphe 1, du règlement n° 966/2012 et par l’article 2 de la directive 2004/18 ainsi que d’un excès de pouvoir

60      La requérante soutient que la Commission, lors de la procédure négociée, a violé les principes de transparence et d’égalité de traitement prévus par les articles 15 et 298 TFUE ainsi que par l’article 102, paragraphe 1, et l’article 112, paragraphe 1, du règlement n° 966/2012 et par l’article 2 de la directive 2004/18.

61      Selon une jurisprudence constante, le pouvoir adjudicateur est tenu de veiller, à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, au respect du principe d’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires (voir arrêt du 13 décembre 2013, European Dynamics Luxembourg et Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑165/12, EU:T:2013:646, point 45 et jurisprudence citée ; voir, en ce sens, arrêt du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, point 108).

62      Le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires (arrêt du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, point 110 ; voir, également, arrêt du 13 décembre 2013, European Dynamics Luxembourg et Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑165/12, EU:T:2013:646, point 46 et jurisprudence citée).

63      Il ressort également de la jurisprudence que le principe d’égalité de traitement implique une obligation de transparence afin de permettre de vérifier son respect (arrêt du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, point 109 ; voir, également, arrêt du 13 décembre 2013, European Dynamics Luxembourg et Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑165/12, EU:T:2013:646, point 47 et jurisprudence citée).

64      Ce principe de transparence a essentiellement pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et de comportement arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Il implique que toutes les conditions et modalités de la procédure de passation soient formulées de manière claire, précise et univoque dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges de façon, d’une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d’autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier si effectivement les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêt du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, point 111 ; voir, également, arrêt du 13 décembre 2013, European Dynamics Luxembourg et Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑165/12, EU:T:2013:646, points 48 et 49).

65      À titre liminaire, il y a lieu de relever que l’article 127, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 prévoit que l’attribution d’un marché se fait soit sur appel à la concurrence, par procédure ouverte, restreinte ou négociée après publication d’un avis de marché, soit par procédure négociée sans publication d’un avis de marché.

66      L’article 103, paragraphe 1, du règlement n° 966/2012 prévoit que, pour les marchés visés à l’article 190 de ce règlement et lorsque le recours à la procédure négociée est autorisé par un acte délégué, la publication préalable peut être omise. En application de l’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012, mettant en œuvre l’article 190 du règlement n° 966/2012, la procédure négociée peut être menée sans publication préalable d’un avis de marché.

67      Premièrement, la requérante fait valoir que, même si aucune disposition n’impose au pouvoir adjudicateur de communiquer aux autres soumissionnaires l’engagement d’une procédure négociée avec l’un d’eux, la Commission a violé le principe de transparence en entamant la procédure négociée avec le consortium G. sans en informer les autres soumissionnaires ayant participé à l’appel d’offres initial.

68      La requérante ne conteste pas que la procédure négociée prévue par l’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012 constitue une procédure sans mise en concurrence préalable. De plus, elle admet qu’aucune disposition n’impose à la Commission d’informer les autres soumissionnaires de l’appel d’offres initial annulé qu’elle a décidé d’avoir recours à une procédure négociée.

69      Lorsqu’une dérogation aux textes relatifs aux marchés publics est expressément autorisée, que les conditions de cette dérogation sont remplies et qu’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis d’adjudication est donc justifiée, alors il ne saurait exister d’obligation de publicité. Dès lors, les principes qui découlent du traité ne sauraient imposer une obligation de publicité, lorsque les textes applicables prévoient expressément une dérogation, sinon cette dérogation serait inutile (voir, par analogie, arrêt du 20 mai 2010, Allemagne/Commission, T‑258/06, EU:T:2010:214, point 141).

70      Dès lors, dans la mesure où, dans un cas comme celui de l’espèce, les textes applicables prévoient expressément la possibilité pour la Commission de recourir à une procédure négociée sans obligation d’information préalable, l’application du principe de transparence ne saurait imposer une telle obligation.

71      Il s’ensuit que l’argument de la requérante doit être rejeté.

72      Deuxièmement, la requérante soutient que le pouvoir discrétionnaire reconnu au pouvoir adjudicateur d’entamer, à la suite de l’annulation de l’appel d’offres initial, une procédure négociée avec un ou plusieurs soumissionnaires est limité par le principe d’égalité de traitement. Elle relève que l’offre du consortium G., comme celle des autres soumissionnaires lors de l’appel d’offres initial, n’était pas satisfaisante sur le plan qualitatif. Dès lors, la requérante se demande pour quel motif la Commission a entamé la procédure négociée avec ce consortium et pour quel motif elle n’a pas donné l’opportunité aux autres soumissionnaires de l’appel d’offres initial d’améliorer leur offre.

73      Il convient de rappeler que la requérante ne conteste pas que la Commission pouvait avoir recours à la procédure négociée prévue par l’article 266, paragraphe 1, sous d), du règlement délégué n° 1268/2012, qui autorise le pouvoir adjudicateur à entamer la procédure négociée avec le soumissionnaire de son choix ayant participé à l’appel d’offres initial infructueux.

74      Or, cette possibilité pour le pouvoir adjudicateur, reconnue expressément par la disposition susmentionnée, de choisir, à titre exceptionnel, le soumissionnaire avec lequel il souhaite entamer la procédure négociée serait sans portée si l’application du principe d’égalité de traitement l’obligeait à demander à tous les soumissionnaires de l’appel d’offres initial de soumettre une offre dans le cadre de la procédure négociée.

75      Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que la Commission a justifié son choix du consortium G. par un critère objectif, à savoir le fait que l’offre de ce dernier avait obtenu la meilleure note sur le plan technique lors de l’appel d’offres initial, ce que la requérante ne conteste pas.

76      Partant, l’argument de la requérante doit être rejeté.

77      Dans la réplique, la requérante fait valoir que la Commission a outrepassé les limites de son pouvoir d’appréciation en acceptant le changement d’un des experts désigné dans l’offre du consortium G. et en attribuant le contrat sous réserve de la disponibilité des experts. La Commission aurait également violé le principe d’égalité de traitement en n’accordant pas les mêmes opportunités à la requérante alors que son offre avait été rejetée au motif qu’elle ne respectait pas la condition relative au nombre minimal de jours ouvrables que les experts devraient consacrer exclusivement au projet EC‑LINK.

78      D’une part, s’agissant de la modification d’un expert dans l’offre du consortium G., il y a lieu de relever que, contrairement à ce que prétend la requérante, l’identité du nouvel expert figurait dans la nouvelle offre du consortium G. L’identité du nouvel expert a été prise en compte par le comité d’évaluation qui a estimé que cet expert remplissait les conditions du cahier des charges et avait l’expérience et les qualifications requises. La requérante n’explique pas en quoi la Commission aurait outrepassé les limites de son pouvoir d’appréciation dans le cadre de la procédure négociée en acceptant cette modification.

79      S’agissant de la clause de réserve de disponibilité des experts pendant toute la durée du contrat, contenue dans la décision attaquée, il y a lieu de relever que cette clause vise seulement à s’assurer que les experts désignés dans l’offre retenue seront toujours disponibles au moment de l’exécution du marché et prévoit, en cas d’indisponibilité d’un des experts, la possibilité de le remplacer dans un délai de quinze jours par un expert ayant des qualifications et une expérience équivalentes. Cette clause est une clause standard figurant dans le modèle de lettre à envoyer à l’attributaire d’un contrat de service, contenu dans l’annexe B.13.a du guide pratique. Selon le point 3.3.13 du guide pratique, une telle clause a pour objet de permettre le remplacement d’un membre du personnel, lors de la mise en œuvre du marché, en cas de décès, d’accident ou de maladie grave ou pour toute autre raison indépendante de la volonté du titulaire du marché (par exemple, une démission). En prévoyant une possibilité de remplacement d’un expert dans la décision d’attribution du marché, la Commission n’a donc pas outrepassé les limites de son pouvoir d’appréciation.

80      D’autre part, la requérante ne saurait soutenir que la Commission a violé le principe d’égalité de traitement en ne lui permettant pas de modifier, dans son offre, le nombre minimal de jours que les experts devaient consacrer au projet, tandis qu’elle avait permis au consortium G. de changer l’identité d’un expert dans sa nouvelle offre ou après l’attribution du marché. En effet, ces deux situations ne sont pas comparables. Il y a lieu de relever que l’offre de la requérante n’a pas été notée sur le plan technique au motif qu’elle ne remplissait pas la condition figurant dans le cahier des charges relative au nombre minimal de jours que les experts devaient consacrer au projet EC‑LINK. Ainsi, la situation consistant à permettre au consortium G. de changer l’identité d’un expert est différente de la situation consistant à permettre à la requérante de modifier son offre de manière à ce qu’elle soit conforme au cahier des charges.

81      Partant, l’argument de la requérante doit être rejeté.

82      Il résulte de ce qui précède que le second moyen doit être rejeté et, partant, la demande en annulation dans son ensemble.

 Sur la demande en indemnité

83      Par son troisième chef de conclusions, la requérante demande au Tribunal de condamner la Commission à réparer le préjudice subi par elle, en son nom propre et pour le compte du consortium SHAREWICH, pour les raisons exposées dans sa demande d’annulation, à hauteur de 900 000 euros ou à hauteur de la somme que le Tribunal jugera équitable et juste pour la réparation.

84      Selon une jurisprudence constante, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union suppose que la partie requérante prouve l’illégalité du comportement reproché à l’institution concernée, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre ce comportement et le préjudice invoqué. Dès lors que l’une de ces conditions n’est pas remplie, le recours doit être rejeté dans son ensemble sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions de ladite responsabilité (voir arrêts du 15 mars 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑236/09, non publié, EU:T:2012:127, point 125 et jurisprudence citée, et du 24 avril 2013, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑32/08, non publié, EU:T:2013:213, point 93).

85      Or, il ressort des conclusions de l’examen du Tribunal relatif à la demande en annulation que la requérante n’a pas apporté la preuve d’un comportement illégal de la Commission.

86      Il s’ensuit que, l’une des trois conditions d’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union n’étant pas remplie, la demande en indemnité de la requérante doit être rejetée comme non fondée.

 Sur le quatrième chef de conclusions de la requérante

87      Par son quatrième chef de conclusions, la requérante demande au Tribunal, sur le fondement de l’article 277 TFUE, d’apprécier la légalité ou l’illégalité ainsi que l’applicabilité ou l’inapplicabilité de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique par rapport aux autres règles en matière de gestion et d’adjudication de marchés publics dans la mesure où, après l’annulation de la procédure engagée, indépendamment de la valeur du contrat et à condition que celle-ci dépasse le seuil prévu par la disposition en vigueur, il est permis au pouvoir adjudicateur d’entamer une procédure négociée directe avec un ou plusieurs soumissionnaires sans communication préalable aux autres soumissionnaires exclus de la négociation directe.

88      Selon la jurisprudence, conformément à l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du 2 mai 1991, toute requête doit contenir l’indication de l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autres informations à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels se fonde celui-ci ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même (voir arrêt du 3 février 2005, Chiquita Brands e.a./Commission, T‑19/01, EU:T:2005:31, point 64 et jurisprudence citée, et ordonnance du 30 avril 2015, Star Light/Conseil et Commission, T‑46/15, non publiée, EU:T:2015:266, point 27 et jurisprudence citée).

89      Il y a lieu de relever que, certes, la requérante se réfère à l’article 277 TFUE relatif aux exceptions d’illégalité susceptibles d’être soulevées par un requérant au soutien de sa demande d’annulation et visant à faire constater l’inapplicabilité d’un acte de portée générale sur lequel la décision attaquée serait fondée. Toutefois, dans la requête, ce chef de conclusions est présenté indépendamment du deuxième chef de conclusions relatif à la demande en annulation et la requérante ne précise pas si elle-même soutient la légalité ou l’illégalité, l’applicabilité ou l’inapplicabilité de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique. Le Tribunal n’est donc pas en mesure de déterminer s’il s’agit effectivement d’une exception d’illégalité ou d’une demande visant à ce que le Tribunal se prononce, à titre purement déclaratoire, sur la légalité ou l’applicabilité de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique.

90      En outre, force est de constater que, en se contentant de demander que le Tribunal se prononce sur « la légalité ou l’illégalité ainsi que l’applicabilité ou l’inapplicabilité » de l’article 266, paragraphe 1, du règlement délégué n° 1268/2012 et du point 2.4.13 du guide pratique « par rapport aux autres règles en matière de gestion et d’adjudication de marchés publics », sans que ces règles soient identifiées, la requête ne satisfait pas aux exigences minimales de clarté et de précision posées par l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du 2 mai 1991, tel qu’interprété par la jurisprudence citée au point 88 ci-dessus.

91      Il s’ensuit que le quatrième chef de conclusions soulevé par la requérante doit être rejeté comme irrecevable.

92      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans son ensemble.

 Sur les dépens

93      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (septième chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      Alesa Srl est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 14 juillet 2016.

Signatures

* Langue de procédure : l’italien.

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