DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
13 décembre 2016 (*)
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Assistance technique, développement et mise en œuvre d’un système de transit douanier de l’ANASE (ACTS) – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Attribution du marché à un autre soumissionnaire – Critères de sélection – Critères d’attribution – Obligation de motivation – Erreur manifeste d’appréciation – Égalité de traitement – Transparence »
Dans l’affaire T‑764/14,
European Dynamics Luxembourg SA, établie à Luxembourg (Luxembourg),
Evropaïki Dynamiki ? Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce),
représentées initialement par Mes M. Sfyri et I. Ampazis, avocats, puis par Me Sfyri,
parties requérantes,
contre
Commission européenne, représentée initialement par Mmes S. Bartelt et A. Marcoulli, puis par Mme Bartelt et M. M. Konstantinidis, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 5 septembre 2014 rejetant l’offre soumise par les requérantes dans le cadre de l’appel d’offres restreint EuropeAid/135040/C/SER/MULTI, concernant le développement d’un système pilote automatisé de gestion du transit douanier de l’ANASE (ASEAN Customs Transit System) et attribuant ce marché à un autre soumissionnaire,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre),
composé de M. M. Prek, président, Mme I. Labucka (rapporteur) et M. V. Kreuschitz, juges,
greffier : Mme S. Spyropoulos, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 19 février 2016,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Les requérantes, European Dynamics Luxembourg SA et Evropaïki Dynamiki ? Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, sont, respectivement, une société de droit luxembourgeois et une société de droit grec, actives dans le secteur des technologies de l’information et de la communication et soumissionnent régulièrement dans le cadre de procédures d’appel d’offres engagées par différentes institutions et agences de l’Union européenne.
2 Par avis du marché du 26 mars 2014, la Commission européenne a publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2014/S 060-100191) un appel d’offres portant la référence EuropeAid/135040/C/SER/MULTI.
3 L’appel d’offres avait pour objet l’assistance technique en vue du développement du système informatique pour le système de transit douanier (ci-après l’« ACTS ») qui devait relier les administrations douanières et les négociants du couloir nord-sud de l’Association des nations de l’Asie du Sud-Est (ANASE), à savoir ceux de la Malaisie, de Singapour et de la Thaïlande. Le système devait permettre d’obtenir une déclaration de transit électronique unique qui couvrirait le transport des marchandises depuis le lieu de départ jusqu’au lieu de destination et une garantie unique valable pour l’ensemble du trajet international. La période initialement prévue pour la mise en œuvre du marché était de 24 mois et le budget maximal s’élevait à 3 000 000 euros.
4 L’appel d’offres s’inscrivait dans le cadre de l’instrument de financement de la coopération au développement qui a été instauré conformément aux dispositions du règlement (CE) n° 1905/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2006, portant établissement d’un instrument de financement de la coopération au développement (JO 2006, L 378, p. 41).
5 L’instrument de financement de la coopération au développement vise à soutenir la coopération avec des pays, des territoires et des régions en développement qui sont compris dans la liste des bénéficiaires de l’aide accordée par le comité d’aide au développement de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ; les pays membres de l’ANASE bénéficient de ce soutien, avec, pour objectifs plus spécifiques pour la zone géographique de l’Asie, la lutte contre la production, la consommation et le commerce de stupéfiants et autres trafics. Ce soutien s’opère, notamment, par le biais du lancement et de l’attribution par la Commission de marchés publics de prestation de services, dont les attributaires fournissent lesdits services dans les pays bénéficiaires, en l’espèce, la Malaisie, Singapour et la Thaïlande.
6 Le pouvoir adjudicateur était l’Union, représentée par la Commission, agissant par le biais de sa délégation auprès de la République d’Indonésie, du Brunei Darussalam et de l’ANASE, au nom et pour le compte des pays bénéficiaires (ci-après le « pouvoir adjudicateur »).
7 Aux termes de l’avis de marché, ce dernier devait être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre d’une procédure restreinte comportant deux étapes, à savoir la sélection et l’attribution.
8 Aux fins de la sélection, les personnes intéressées disposaient d’un délai allant jusqu’au 30 mai 2014 pour soumettre leurs candidatures, accompagnées de certaines données établissant leurs capacités financière, technique et professionnelle à réaliser l’objet du marché. À l’issue de l’évaluation des candidatures, un comité d’évaluation devait dresser une liste restreinte des candidats éligibles, constituée de quatre à huit candidats, qui seraient les seuls à être invités à participer à la seconde étape de la procédure, à savoir l’attribution du marché.
9 Le 26 mai 2014, les requérantes ont déposé un dossier de candidature en vue de participer à l’appel d’offres, sous la forme d’un consortium.
10 Par lettre du 23 juin 2014, le président du comité d’évaluation a informé les requérantes que leur offre avait franchi la phase de la sélection. Les documents contractuels précisant le déroulement de la phase d’attribution étaient annexés audit courrier.
11 Ces documents comprenaient les « Instructions aux soumissionnaires », le « Projet d’accord contractuel et conditions particulières » et ses six annexes, intitulées respectivement « Conditions générales pour contrats de service », « Termes de référence », « Organisation et méthodologie », « Experts principaux », « Budget » et « Formulaires et autres documents pertinents ». Ces documents comprenaient également d’autres informations comme la « grille d’évaluation » contenant les critères d’évaluation et le formulaire de soumission de l’offre.
12 Conformément au point 12 des instructions aux soumissionnaires, l’évaluation des offres se déroulait en deux étapes successives, à savoir l’évaluation de l’offre technique, puis l’évaluation de l’offre financière.
13 L’évaluation de l’offre technique reposait sur la grille d’évaluation reprenant les critères d’attribution et leur pondération. Ainsi, le critère, intitulé « Organisation et méthodologie », permettait d’obtenir jusqu’à 100 points. Il se décomposait en quatre sous-critères, intitulés respectivement « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché », « Stratégie », « Structure d’appui et participation de tous les membres du consortium » et « Calendrier des activités, incluant le nombre de jours de travail des experts proposé ».
14 L’évaluation de l’offre financière, subordonnée à l’obtention d’une moyenne de 80 points au moins lors de l’évaluation de l’offre technique, pouvait rapporter 20 points supplémentaires.
15 Il ressort du point 12, paragraphe 4, des instructions aux soumissionnaires que la totalité de la procédure d’évaluation est confidentielle, sous réserve des règles du pouvoir adjudicateur relatives à l’accès aux documents. Les décisions du comité d’évaluation sont collectives, ses délibérations ont lieu lors de sessions fermées et les membres du comité d’évaluation sont tenus au secret. Il est également précisé audit point que les rapports d’évaluation et les comptes rendus écrits, en particulier, sont réservés à un usage officiel et ne peuvent être communiqués ni aux soumissionnaires ni à aucune partie autre que le pouvoir adjudicateur, la Commission, l’Office européen de lutte antifraude (OLAF) et la Cour des comptes de l’Union européenne.
16 Le point 8 des instructions aux soumissionnaires précisait que les offres devaient être déposées jusqu’au 21 août 2014.
17 En réponse à deux demandes de clarifications présentées successivement par les requérantes, conformément à l’article 275, paragraphe 2, du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (JO 2012, L 362, p. 1, ci-après les « règles d’application »), le pouvoir adjudicateur a fait savoir à tous les candidats retenus que le délai fixé pour le dépôt des offres avait été prolongé jusqu’au 26 août 2014.
18 Les requérantes ont déposé leur offre technique ainsi que leur offre financière dans le délai imparti.
19 Par lettre du 5 septembre 2014 (ci-après la « décision attaquée »), le pouvoir d’adjudicateur a informé les requérantes, de ce qui suit :
– l’offre des requérantes n’a pas été retenue, car l’offre technique ne remplissait pas suffisamment les critères d’attribution ;
– le comité d’évaluation a recommandé que le marché soit attribué à Intrasoft International SA ;
– les requérantes ont la possibilité d’attaquer cette décision, conformément à la section 2.4.15 du guide pratique.
20 Cette lettre comportait également un tableau contenant la note globale obtenue par l’offre de l’attributaire du marché, ainsi que les notes obtenues pour l’offre financière et l’offre technique. S’agissant de cette dernière, le tableau contenait les notes obtenues par les offres des requérantes et de l’attributaire du marché pour les critères intitulés « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché », « Stratégie », « Structure d’appui et participation de tous les membres du consortium » et « Calendrier des activités, incluant le nombre de jours de travail des experts proposé ».
21 Par un premier courrier du même jour, les requérantes ont demandé au président du comité d’évaluation de leur communiquer, notamment, les informations suivantes :
– si l’attributaire avait inclus à son offre d’éventuels sous-traitants ;
– le prix en euros proposé par l’attributaire ;
– la justification détaillée de chaque note attribuée à leur offre et la justification des notes attribuées à l’offre de l’attributaire ;
– les points forts et les points faibles de leur offre pour chacun des sous-critères figurant sur la grille d’évaluation en ce qui concerne l’organisation et la méthodologie par rapport à ceux de l’offre de l’attributaire ;
– le nombre de jours de travail par personne proposé par l’attributaire ;
– le nombre des offres déposées ainsi que le nombre des offres ayant obtenu plus de 80 points lors de l’évaluation technique ;
– une copie du rapport détaillé d’évaluation et la composition du comité ;
– des informations concernant la durée de la procédure d’attribution.
22 Par un second courrier du même jour adressé au pouvoir adjudicateur, les requérantes ont réitéré en partie les mêmes questions que celles posées au président du comité d’évaluation en soulevant en même temps une série de problèmes liés à la phase d’attribution.
23 Par courrier du 16 septembre 2014, le pouvoir adjudicateur a indiqué que certains renseignements seraient donnés dans l’avis d’attribution du marché. Dans ce courrier, le pouvoir adjudicateur a également indiqué que le rapport d’évaluation ne pouvait être divulgué ni aux soumissionnaires ni à toute partie extérieure aux services autorisés du pouvoir adjudicateur, de la Commission et des autorités de surveillance, conformément à l’article 3.3.10.5 du guide pratique. Les annexes jointes audit courrier contenaient des informations sur les notes attribuées aux offres des requérantes et de l’attributaire et sur la justification de ces notes (ci-après la « justification des notes attribuées ») ainsi que des renseignements concernant les points forts et les points faibles des deux offres (ci-après l’« analyse comparative »). En outre, il a été précisé que l’appel d’offres portait sur la passation d’un marché à prix forfaitaire et que, par conséquent, il n’y avait pas d’indication spécifique à propos des jours de travail par personne.
24 Par courrier du 17 septembre 2014, les requérantes ont demandé au président du comité d’évaluation de leur communiquer le nom du contractant du projet « Guichet unique ANASE » (ci-après le « projet Guichet unique »).
25 Par courrier du 23 septembre 2014, le pouvoir adjudicateur a notamment fourni des précisions concernant l’ACTS et a indiqué que la Commission n’était pas partie contractante au projet Guichet unique.
26 Par courrier du même jour adressé au pouvoir adjudicateur, les requérantes ont une nouvelle fois demandé le nom du contractant du projet Guichet unique, affirmant que le consortium attributaire comptait parmi ses membres le contractant du projet Guichet unique et/ou que ledit consortium avait un accès privilégié aux travaux du projet en question.
27 Par courrier du 25 septembre 2014, les requérantes se sont adressées à nouveau au pouvoir adjudicateur en soulignant qu’elles n’avaient pas reçu de réponse satisfaisante, que la comparaison faite par le pouvoir adjudicateur entre l’ACTS et le nouveau système de transit informatisé (ci-après le « NSTI ») était erronée et que la question concernant le projet Guichet unique restait en suspens.
28 Par courrier du 1er octobre 2014, le pouvoir adjudicateur a répété que ce n’était pas la Commission qui était partie contractante au projet Guichet unique, mais l’United States Agency for International Development (USAID, Agence des États-Unis pour le développement international). Dans ce courrier, le pouvoir adjudicateur a également indiqué le nom du contractant auquel l’USAID avait eu recours ainsi que le nom du sous-traitant, responsable du projet Guichet unique.
29 Le 13 octobre 2014, les requérantes ont adressé une autre lettre au pouvoir adjudicateur, indiquant une fois de plus les similitudes entre l’ACTS et le NSTI en prétendant, notamment, que le consortium attributaire avait bénéficié d’un avantage concurrentiel.
30 L’avis d’attribution du marché en cause a été publié le 25 octobre 2014 au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2014, S 206-363910).
31 Par courrier du 28 octobre 2014, le pouvoir adjudicateur a confirmé son appréciation précédente et a signifié la fin de l’échange épistolaire.
Procédure et conclusions des parties
32 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 14 novembre 2014, les requérantes ont introduit le présent recours.
33 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure.
34 Par lettre du 17 décembre 2015, le Tribunal, au titre des mesures d’organisation de la procédure, a demandé à la Commission de produire l’extrait du rapport d’évaluation de l’offre des requérantes concernant le sous-critère intitulé « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché », et l’extrait du rapport d’évaluation de l’offre des requérantes concernant le sous-critère intitulé « Calendrier ». La Commission a refusé de produire les documents demandés au motif qu’ils contenaient des données de nature confidentielle et qu’elle n’était, conformément aux dispositions du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1, ci-après le « règlement financier »), pas tenue de communiquer le rapport d’évaluation aux requérantes.
35 Par ordonnance du 29 janvier 2016, le Tribunal a adopté une mesure d’instruction, par laquelle il a ordonné à la Commission de produire l’extrait du rapport d’évaluation de l’offre des requérantes concernant le sous-critère intitulé « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché », et l’extrait du rapport d’évaluation de l’offre des requérantes concernant le sous-critère intitulé « Calendrier ». La Commission a déféré à cette demande dans le délai imparti.
36 Par lettre du 16 février 2016, les requérantes ont, à la suite de la notification du rapport d’évaluation produit par la Commission, déposé des documents au greffe du Tribunal qui contiennent de nouveaux moyens en appui de leur demande en annulation.
37 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal à l’audience du 19 février 2016.
38 Le président de la quatrième chambre a décidé de distribuer, lors de l’audience, les documents déposés par les requérantes aux représentants de la Commission. Après avoir entendu l’agent de la Commission, il a été décidé de verser ces documents au dossier de l’affaire et de fixer un délai de trois semaines à la Commission pour déposer ses observations.
39 Par lettre du 26 février 2016, la Commission a demandé une prorogation dudit délai. Le Tribunal a fait droit à cette demande en accordant une prorogation jusqu’au 23 mars 2016. La Commission a déposé ses observations dans le délai imparti. La phase orale de la procédure a été clôturée le 30 juin 2016.
40 Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– ordonner la « remise en état » ;
– condamner la Commission aux dépens.
41 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours comme non fondé ;
– condamner les requérantes aux dépens.
42 En réponse à une question posée lors de l’audience et ainsi qu’il en a été pris acte dans le procès-verbal d’audience, les requérantes ont précisé, à la suite des nouveaux éléments déposés au Tribunal, ne pas insister quant à l’argument tiré de la prétendue comparaison directe entre les offres des soumissionnaires au stade de l’évaluation technique soulevé dans le cadre du troisième moyen, dans la mesure où ces nouveaux éléments démontraient « quelque chose de différent ».
En droit
43 À l’appui de leur recours, les requérantes invoquent, en substance, quatre moyens, tirés :
– le premier, de la violation de l’article 149, paragraphes 1 et 2, des règles d’application ;
– le deuxième, de la violation de l’obligation de motivation de la décision attaquée ;
– le troisième, de l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation et de la violation du principe d’égalité de traitement ;
– le quatrième, de la violation du principe de transparence.
44 Dans leur lettre du 16 février 2016, les requérantes invoquent deux moyens nouveaux, tirés :
– le premier, de la prétendue introduction de commentaires nouveaux et fallacieux dans la lettre du 16 septembre 2014 de la Commission dans laquelle cette dernière fournit une motivation supplémentaire de la décision attaquée ;
– le second, de la prétendue dissimulation de commentaires qui constituent des erreurs manifestes d’appréciation.
1. Sur la recevabilité des moyens nouveaux
45 En l’espèce, il y a lieu de constater que les requérantes soutiennent que les moyens nouveaux invoqués dans les documents en question ont été fondés, comme cela a d’ailleurs été souligné par leur représentante lors de l’audience, sur des éléments révélés postérieurement à la phase écrite de la procédure juridictionnelle. En effet, ce n’est qu’à la suite d’une mesure d’instruction de la procédure du Tribunal ordonnant à la Commission la production de l’extrait du rapport d’évaluation de l’offre des requérantes concernant le sous-critère intitulé « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché » et l’extrait du rapport d’évaluation de l’offre des requérantes concernant le sous-critère intitulé « Calendrier des activités », notifiés aux requérantes le 12 février 2016, qu’elles ont pris connaissance desdits éléments.
46 Aux termes de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure.
47 Le paragraphe 2 dudit article du règlement de procédure prévoit que, lorsque les éléments de droit et de fait qui justifient la production des moyens nouveaux sont connus après le deuxième échange de mémoires, la partie principale concernée produit les moyens nouveaux dès qu’elle a connaissance de ces éléments.
48 En outre, cette disposition n’exclut aucunement que lesdits éléments aient pu être découverts, comme en l’espèce, à l’occasion de la signification de documents produits au titre d’une mesure d’instruction (voir, par analogie, arrêt du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, point 370).
49 Il s’ensuit que les moyens, tirés de la prétendue introduction de commentaires nouveaux et fallacieux dans la lettre du 16 septembre 2014 de la Commission et de la prétendue dissimulation de commentaires qui constituent des erreurs manifestes d’appréciation, doivent être déclarés recevables au regard de l’article 84 du règlement de procédure, en ce que de tels moyens se fondent sur des éléments qui ne se sont révélés que pendant la procédure, les requérantes n’en ayant pris connaissance qu’après la production et la notification du rapport d’évaluation de leur offre technique.
2. Sur le fond de la demande en annulation
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 149, paragraphes 1 et 2, des règles d’application
50 En premier lieu, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir violé l’article 149, paragraphes 1 et 2, des règles d’application en examinant l’expérience antérieure des soumissionnaires à la fois lors de la phase de sélection et lors de la phase d’attribution. Elles font valoir, à cet égard, qu’il ressort tant de la justification des notes attribuées que de l’analyse comparative, communiquées par courrier du 16 septembre 2014, que le comité d’évaluation a apprécié, lors de la phase d’attribution, l’expérience antérieure des soumissionnaires, contrairement à ce qui était indiqué dans les termes de référence auxquels le pouvoir adjudicateur est lié.
51 En deuxième lieu, elles considèrent que l’évaluation de l’expérience antérieure des soumissionnaires a ajouté un nouveau critère aux quatre sous-critères d’attribution qui avaient été définis dans la grille d’évaluation des termes de référence et qui ont été communiqués aux soumissionnaires.
52 En troisième lieu, elles estiment que l’évaluation illégale de l’expérience antérieure des soumissionnaires dans le cadre de la phase d’attribution a contribué à leur mauvaise notation et, par conséquent, au rejet de leur offre. Selon la Commission, l’allégation des requérantes relative à une mauvaise notation a été avancée pour la première fois dans le cadre de la réplique et doit donc être rejetée comme irrecevable. À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il ressort de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite, à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. Cependant, un grief qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête introductive d’instance et qui présente un lien étroit avec celui-ci doit être déclaré recevable (arrêt du 28 avril 2010, Gütermann et Zwicky/Commission, T‑456/05 et T‑457/05, EU:T:2010:168, points 198 et 199). En l’espèce, les requérantes prétendent que l’évaluation de l’expérience antérieure des soumissionnaires a introduit un nouveau critère d’évaluation, ce qui a conduit à une évaluation illégale de l’expérience antérieure des soumissionnaires lors de la phase d’attribution avec comme résultat une mauvaise notation. Cette évaluation illégale de l’expérience antérieure serait donc la raison pour laquelle elles ont obtenu une mauvaise notation. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que ce grief, présenté par les requérantes pour la première fois au stade de la réplique, constitue l’ampliation du moyen exposé dans la requête tiré de la violation de l’article 149, paragraphes 1 et 2, des règles d’application, dans lequel elles reprochent à la Commission d’avoir violé l’article 149, paragraphes 1 et 2, des règles d’application en examinant l’expérience antérieure des soumissionnaires à la fois lors de la phase de sélection et lors de la phase d’attribution.
53 Dans ce contexte, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 110, paragraphe 1, du règlement financier, « [l]es marchés sont attribués sur la base des critères d’attribution applicables au contenu de l’offre, après vérification, sur la base des critères de sélection définis dans les documents d’appel à la concurrence, de la capacité des opérateurs économiques non exclus en vertu des articles 106 et 107 et de l’article 109, paragraphe 2, [sous] a)[, du même règlement] ».
54 Il s’ensuit qu’une distinction doit être opérée entre les critères de sélection et les critères d’attribution. En effet, si, en théorie, le règlement financier et les règles d’application n’excluent pas que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché aient lieu simultanément, il n’en demeure pas moins que ces deux opérations sont distinctes et qu’elles sont régies par des règles différentes (arrêt du 8 décembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑39/08, non publié, EU:T:2011:721, point 18 ; voir, par analogie, arrêt du 9 octobre 2014, Espagne/Commission, C‑641/13 P, non publié, EU:C:2014:2264, points 33 à 37 et jurisprudence citée).
55 Dans le cadre de la phase de sélection, la vérification de l’aptitude des soumissionnaires est, en effet, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément à l’article 148 des règles d’application, dont le paragraphe 1 prévoit que, notamment dans les procédures de passation des marchés publics ayant pour objet la prestation de services, la capacité technique et professionnelle des opérateurs économiques est évaluée en tenant compte, notamment, de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité, à savoir les effectifs et l’expérience des soumissionnaires en général pour exécuter le marché (arrêt du 26 mars 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, point 26).
56 En revanche, les modalités et les critères d’attribution du marché sont réglés à l’article 149 des règles d’application, dont le paragraphe 2 dispose que l’offre économiquement la plus avantageuse est celle qui présente le meilleur rapport entre la qualité et le prix, compte tenu de critères justifiés par l’objet du marché. Cette disposition contient une liste non limitative de critères, tels que le prix proposé, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation, la rentabilité, le délai d’exécution ou de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, à savoir les effectifs et l’expérience des personnes constituant une équipe particulière qui doit, de manière concrète, exécuter le marché (arrêt du 26 mars 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, point 26). Les pouvoirs adjudicateurs peuvent donc déterminer d’autres critères d’attribution que ceux mentionnés à l’article 149, paragraphe 2, des règles d’application, à condition que ces critères visent à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, par analogie, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, EU:C:1988:422, point 19, et du 24 janvier 2008, Lianakis e.a., C‑532/06, EU:C:2008:40, point 29).
57 Il s’ensuit que l’examen du pouvoir adjudicateur dans le cadre de la phase d’attribution doit porter sur la qualité des offres elles-mêmes et non sur les critères de sélection, comme la capacité technique des soumissionnaires pour exécuter le marché, qui ont déjà été vérifiés lors de la phase de sélection des soumissionnaires et qui ne peuvent pas être à nouveau pris en compte aux fins de la comparaison des offres (arrêts du 26 février 2002, Esedra/Commission, T‑169/00, EU:T:2002:40, point 158, et du 6 juillet 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commission, T‑148/04, EU:T:2005:274, point 86).
58 Partant, sont exclus des critères d’attribution ceux qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question (voir, par analogie, arrêt du 9 octobre 2014, Espagne/Commission, C‑641/13 P, non publié, EU:C:2014:2264, point 35 et jurisprudence citée).
59 Par conséquent, l’utilisation, dans la phase d’attribution, d’un critère fondé sur l’expérience des soumissionnaires n’est pas conforme à l’article 149 des règles d’application, dans la mesure où il s’agit d’un critère visant à établir l’aptitude du soumissionnaire à exécuter un marché et non à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse (arrêt du 8 décembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑39/08, non publié, EU:T:2011:721, point 23 ; voir également, par analogie, arrêts du 24 janvier 2008, Lianakis e.a., C‑532/06, EU:C:2008:40, point 31 ; du 12 novembre 2009, Commission/Grèce, C‑199/07, EU:C:2009:693, point 56, et du 9 octobre 2014, Espagne/Commission, C‑641/13 P, non publié, EU:C:2014:2264, point 38).
60 En revanche, un critère fondé sur les compétences techniques et l’expérience professionnelle des membres de l’équipe qu’un soumissionnaire propose pour l’exécution d’un contrat peut, dans certaines situations, constituer un critère d’attribution au sens de l’article 149 des modalités d’exécution. Tout d’abord, il convient de rappeler que les critères d’attribution ne doivent pas nécessairement tous être de nature quantitative (arrêt du 20 septembre 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, point 147). Ensuite, il y a lieu de constater que, dans l’hypothèse où un contrat porte sur des services à caractère hautement technique, les compétences techniques et l’expérience professionnelle des membres de l’équipe proposée sont susceptibles de se répercuter sur la qualité des services rendus dans le cadre d’un tel contrat (voir, en ce sens, arrêt du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, non publié, EU:T:2012:671, point 76 et jurisprudence citée). Dans une telle hypothèse, les compétences techniques et l’expérience professionnelle peuvent donc déterminer la valeur technique de l’offre d’un soumissionnaire et, par conséquent, sa valeur économique (voir, en ce sens, arrêt du 17 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Cour de justice, T‑447/10, non publié, EU:T:2012:553, point 41). Enfin, l’arrêt du 26 mars 2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, points 31 à 33), s’inscrit dans cette ligne de jurisprudence du Tribunal et reconnaît expressément, pour les marchés de services, que la qualité de l’exécution d’un marché public peut dépendre de manière déterminante de la valeur professionnelle des personnes chargées de l’exécuter au regard de leur expérience professionnelle et de leur formation. La Cour souligne, à cet égard, que les compétences et l’expérience de l’équipe qui exécutera le marché sont déterminantes pour apprécier la qualité professionnelle de cette équipe. Cette qualité peut être une caractéristique intrinsèque de l’offre et liée à l’objet du marché. Il ressort de ce qui précède que la possibilité de prendre en compte l’expérience professionnelle des membres de l’équipe qu’un soumissionnaire propose aux fins de l’exécution d’un marché en tant que critère d’attribution, qui sera souvent un sous-critère de la valeur technique, n’est concevable que si elle est justifiée par les spécificités du marché et par la nécessité de garantir le niveau d’exécution du marché.
61 C’est en tenant compte de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner le bien-fondé du moyen des requérantes, selon lequel le pouvoir adjudicateur a violé l’article 149 des règles d’application en examinant l’expérience antérieure des soumissionnaires, à savoir l’expérience antérieure des équipes proposées par les soumissionnaires dans la région de l’ANASE et avec le Guichet unique, à la fois lors de la phase de sélection et lors de la phase d’attribution. Il y a lieu de préciser que le Guichet unique est le cadre dans lequel les guichets uniques nationaux des pays membres de l’ANASE fonctionnent et s’intègrent. Le guichet unique national permet la communication unique de données et de renseignements, le traitement unique et synchrone de données et de renseignements et une prise de décision unique en matière de mainlevée et de dédouanement.
62 Quant à la phase de sélection, il y a lieu de relever que dans la version rectifiée de l’avis de marché, définissant notamment les critères d’exclusion, de sélection et d’attribution, le critère de sélection relatif à la capacité professionnelle du candidat (appréciée sur la base des points 4 et 5 du formulaire de candidature) est défini comme suit :
« 1. Au moins 10 membres du personnel du candidat doivent travailler cette année (2014) dans des domaines en rapport avec le présent marché.
2. Au moins 5 membres du personnel permanent du candidat doivent travailler cette année (2014) dans des domaines en rapport avec le présent marché. »
63 Le critère de sélection relatif à la capacité technique est ainsi défini :
« 1. Le candidat doit avoir fourni des services dans le cadre d’au minimum un marché doté d’un budget au moins équivalent à 50 % de celui du présent marché et portant sur des systèmes automatisés pour le gouvernement national, mis en œuvre à n’importe quel moment au cours de la période suivante : 29.4.2011-29.4.2014.
2. Le candidat doit avoir fourni des services dans le cadre d’au minimum un marché doté d’un budget d’au moins 500 000 [euros] et portant sur des systèmes douaniers automatisés et/ou sur le nouveau système de transit informatisé [NSTI], mis en œuvre à n’importe quel moment au cours de la période suivante : 29.4.2011-29.4.2014.
Une expérience antérieure qui se serait soldée par une rupture de contrat et une résiliation par le pouvoir adjudicateur ne pourra être utilisée comme référence. Cela vaut également pour l’expérience d’experts requis dans le cadre d’un marché de services à prix unitaires.
Un opérateur économique pourra, le cas échéant et pour un marché particulier, s’appuyer sur les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qu’il entretient avec ces dernières. Il devra alors prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des ressources nécessaires à l’exécution du marché en produisant par exemple un engagement des entités en question à mettre ces ressources à sa disposition. Ces entités (société mère de l’opérateur économique, par exemple) doivent respecter les mêmes règles d’éligibilité, et notamment celle de la nationalité, que l’opérateur économique.
Si plus de 8 candidats éligibles satisfont aux critères de sélection ci-dessus, il sera procédé à une réévaluation de leurs points forts et de leurs points faibles afin de déterminer les 8 meilleures candidatures. Lors de la réévaluation, seuls seront pris en compte les critères suivants :
1. projets visés au critère 3)1 qui ont été mis en œuvre en Asie/Asie du Sud-Est/Asie du Sud ;
2. le plus grand nombre de projets conformes au critère 3)2 ;
3. projets antérieurs liés au nouveau système de transit informatisé (NSTI). »
64 Il en ressort que l’examen effectué par le comité d’évaluation se limitait lors de phase de sélection à examiner si les candidatures présentaient les caractéristiques minimales requises, y compris l’expérience antérieure recherchée, et visait donc à apprécier l’aptitude générale des candidats à exécuter le marché, conformément à l’article 148 des règles d’application (voir point 55 ci-dessus).
65 Quant à la phase d’attribution, il y a lieu d’observer que, en l’espèce, la soumission des curriculum vitae des experts principaux correspondant à certains profils spécifiés dans les termes de référence était une exigence figurant aussi bien dans les instructions aux soumissionnaires que dans les termes de référence.
66 En effet, les critères pour l’examen des experts principaux auquel le pouvoir adjudicateur a procédé, dans un premier temps, étaient déterminés au point 4.1, sous 3), des instructions aux soumissionnaires. Il y est mentionné, notamment :
– que les fonctions et les responsabilités des experts principaux sont définies au point 6.1.1 des termes de référence et que ces experts seront soumis à une évaluation conformément à la grille d’évaluation ;
– que les soumissionnaires sont tenus de soumettre les curriculum vitae des experts principaux et que les qualifications et l’expérience de chacun des experts principaux doivent correspondre aux indications des termes de référence ;
– que les soumissionnaires sont également tenus de fournir une copie des diplômes mentionnés dans les curriculum vitae des experts principaux ainsi qu’une copie des certificats des employeurs ou des références attestant l’expérience professionnelle indiquée dans leur curriculum vitae ;
– que seuls les diplômes et l’expérience documentée seront pris en compte.
67 L’examen des curriculum vitae des experts principaux, auquel le pouvoir adjudicateur a procédé, dans un second temps, est régi par les termes de référence. En application du point 6.1 des termes de référence, les soumissionnaires étaient tenus de soumettre les curriculum vitae pour deux experts principaux disposant, respectivement, des profils de « responsable d’équipe » et de « gestionnaire d’applications informatiques ». Les points 6.1.1.1 et 6.1.1.2 des termes de référence mentionnaient les qualifications et l’expérience requises pour chacun des deux profils.
68 Il ressort clairement de la lecture combinée des instructions aux soumissionnaires et des termes de référence que le pouvoir adjudicateur allait procéder à l’examen des compétences et de l’expérience des équipes proposées par les soumissionnaires dans la région de l’ANASE et avec le Guichet unique dans le cadre de la phase d’attribution. En outre, selon la grille d’évaluation, le critère examiné, lors de la phase d’attribution, était « Organisation et méthodologie », qui se décomposait en quatre sous-critères, intitulés respectivement « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché », « Stratégie », « Structure d’appui et participation de tous les membres du consortium » et « Calendrier des activités, incluant le nombre de jours de travail des experts proposé ».
69 Il y a lieu d’observer, à cet égard, que l’analyse de l’expérience antérieure des équipes proposées par les soumissionnaires dans ce contexte était différente de celle à laquelle le pouvoir adjudicateur avait procédé dans la phase de sélection, qui visait l’aptitude générale des soumissionnaires pour exécuter le marché et non l’aptitude spécifique des équipes proposées pour exécuter le marché selon les prescriptions techniques fixées par le pouvoir adjudicateur figurant dans les termes de référence. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur a, en effet, procédé à deux opérations distinctes et que les éléments qui ont servi d’appui pour l’appréciation du pouvoir adjudicateur lors des deux phases étaient de natures différentes (voir point 54 ci-dessus).
70 Il convient d’examiner si un tel examen est conforme à l’article 149 des règles d’application.
71 Il importe de rappeler que, en l’espèce, le mode d’attribution du marché en cause était celui de l’offre économiquement la plus avantageuse (voir point 7 ci-dessus).
72 En l’espèce, le marché portait sur le développement du système informatique pour l’ACTS qui devait relier les administrations douanières et les négociants du couloir nord-sud de l’ANASE. Le système devait permettre d’obtenir une déclaration de transit électronique unique qui couvrirait le transport des marchandises depuis le lieu de départ jusqu’au lieu de destination et une garantie unique valable pour l’ensemble du trajet international (voir point 3 ci-dessus).
73 S’agissant d’un appel d’offres ayant un caractère hautement technique, un examen des compétences techniques et de l’expérience professionnelle de l’équipe proposée peut être considéré comme étant justifié par l’objet du marché (voir point 56 ci-dessus).
74 La qualité technique et l’expérience professionnelle de l’équipe proposée avaient dès lors une influence sur la valeur technique de l’offre, ainsi qu’il ressort du point 6, intitulé « Exigences », des termes de référence. Il y est mentionné spécifiquement que « [c]e projet est complexe sur le plan technique, [qu’]il doit être livré sur une courte durée et [qu’]il nécessitera une approche sensible en ce qui concerne son développement régional et les particularités de sa mise en œuvre ». Il y est précisé que « [l]e contractant retenu (société de conseil ou consortium de sociétés) devra posséder les compétences et l’expérience permettant de répondre aux besoins et aux exigences d’un programme d’une telle ampleur ».
75 En premier lieu, si les extraits du procès-verbal d’évaluation annexés à la lettre du 16 septembre 2014 indiquent, quant au sous-critère « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché », que « [l] a société possède une expérience pertinente, se limitant cependant à la Grèce » et que, « [d]ans les autres pays, l’expérience porte davantage sur l’import-export », la Commission observe que cette référence doit être interprétée dans le cadre de l’évaluation de l’expérience des requérantes en matière douanière et non en ce qui concerne la mention géographique.
76 Il y a lieu de préciser, à cet égard, comme l’a fait la Commission à juste titre, que, dans leur offre technique, les requérantes ont fourni une liste comprenant huit projets de référence. En outre, dans le résumé de leur offre technique, elles ont décrit en détail leur expérience dans le domaine des questions douanières, faisant une mention particulière à la Grèce.
77 La Commission affirme que ce n’est pas l’expérience en soi qui ressortait des projets examinés lors de la phase d’attribution, comme le prétendent les requérantes, mais que c’était en réalité la façon dont les requérantes cherchaient à organiser les tâches ainsi que la méthodologie qu’elles allaient mettre en œuvre.
78 Dans le cas d’espèce, il y a lieu de constater qu’il n’est pas erroné, ni illogique, de considérer que l’évaluation du sous-critère « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché » se fonde dans une certaine mesure sur l’analyse de l’expérience antérieure de l’équipe proposée dans la mesure où celle-ci pouvait effectivement concerner la qualité de l’exécution d’un marché (voir point 60 ci-dessus).
79 Il en va de même pour l’évaluation de l’expérience antérieure de l’équipe proposée au sous-critère « Stratégie ».
80 La justification des notes attribuées, annexée à la lettre du 16 septembre 2014, indique, au sous-critère « Stratégie », que « [l]es [curriculum vitae] des experts ne font apparaître aucune expérience dans la région » et que « l’expérience en matière de NSTI n’est pas très étendue ».
81 L’approche consistant à examiner l’expérience antérieure de l’équipe proposée sur la base des curriculum vitae, déposés conformément au point 6.1 des termes de référence, permet dans une certaine mesure de vérifier la qualité de la stratégie que l’équipe proposée allait appliquer lors de l’exécution du projet.
82 L’analyse comparative, également annexée à la lettre du 16 septembre 2014, qui indique que « l’équipe [proposée par les requérantes] disposait d’une expérience limitée en transit douanier et n’avait aucune expérience dans la région ANASE » ne fait en vérité rien d’autre que de reprendre les commentaires qui figuraient d’ores et déjà dans la justification des notes attribuées. Les requérantes ne sauraient valablement invoquer cette analyse comparative, qui a d’ailleurs été rédigée à la demande expresse des requérantes afin de leur fournir des renseignements concernant les points forts et les points faibles des deux offres, pour dénoncer une violation de l’article 149 des règles d’application au vu des considérations qui précèdent.
83 Ainsi, il ressort de tout ce qui précède que l’approche du comité d’évaluation, consistant à évaluer, aux sous-critères « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché » et « Stratégie », l’expérience antérieure de l’équipe proposée pour exécuter des services à caractère hautement technique, peut, contrairement à ce que prétendent les requérantes, servir à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse dans la mesure où il s’agit évidemment de services pour lesquels la valeur de l’offre technique et la qualité de l’équipe proposée sont incontestablement liées. Dans ces circonstances, la possibilité de prendre en compte l’expérience professionnelle de l’équipe proposée en tant que critère d’attribution était justifiée par les exigences particulières du marché concerné (voir point 60 ci-dessus).
84 Par conséquent, il y a lieu de rejeter comme non fondé l’argument des requérantes selon lequel le comité d’évaluation a examiné l’expérience antérieure des soumissionnaires à la fois lors de la phase de sélection et lors de la phase d’attribution.
85 Partant, il y a lieu de rejeter également l’argument des requérantes selon lequel l’évaluation illégale de l’expérience antérieure des soumissionnaires dans le cadre de la phase d’attribution a contribué à leur mauvaise notation et au rejet de leur offre, étant donné que ce n’était pas l’expérience générale des soumissionnaires qui a été évaluée par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la phase d’attribution, mais l’expérience spécifique dont disposait l’équipe proposée pour exécuter le marché, ce qui était justifié en l’espèce.
86 En second lieu, quant à l’argument des requérantes selon lequel l’évaluation de l’expérience antérieure des soumissionnaires a ajouté un nouveau critère aux quatre sous-critères d’attribution qui avaient été définis dans la grille d’évaluation et qui ont été communiqués aux soumissionnaires, il y a lieu de le rejeter.
87 En effet, il ressort de tout ce qui précède que l’évaluation s’est fondée sur les sous-critères figurant dans la grille d’évaluation. La Commission n’a donc pas évalué l’offre selon des critères qui ne figuraient pas dans les termes de référence.
88 Par conséquent, il convient de rejeter le premier moyen dans son intégralité comme non fondé.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation de la décision attaquée et sur le premier moyen nouveau, tiré de la prétendue introduction de commentaires nouveaux et fallacieux dans la lettre du 16 septembre 2014
89 Dans le cadre d’une première branche du deuxième moyen, les requérantes considèrent que la motivation retenue dans la justification des notes attribuées et dans l’analyse comparative, qui sont annexées à la lettre du 16 septembre 2014, est insuffisante, vague et équivoque et ne leur permet ni de connaître les motifs pour lesquels leur offre technique n’a pas réussi à obtenir les points requis pour que leur offre financière soit examinée, ni les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. Cette motivation serait d’autant plus importante en l’espèce, puisque la note obtenue pour les premier et deuxième sous-critères représentait 70 points sur 100 et déterminait donc dans une large mesure la désignation du soumissionnaire qui serait retenu.
90 Dans le cadre d’une deuxième branche du deuxième moyen, les requérantes prétendent, en substance, qu’elles n’ont pas été informées d’une manière exhaustive et claire de la composition intégrale de l’attributaire, y compris quant aux sous-traitants, ainsi que du prix final et des éléments substantiels de son offre financière, dans un délai de quinze jours, comme le prévoit l’article 161, paragraphe 2, du règlement d’application.
91 Dans le cadre du premier moyen nouveau, les requérantes affirment que des commentaires nouveaux et fallacieux ont été introduits dans la lettre du 16 septembre 2014 de la Commission dans laquelle cette dernière fournit une motivation supplémentaire de la décision attaquée. Elles sont d’avis que ladite motivation diffère de celle contenue dans l’extrait du rapport d’évaluation communiqué a posteriori. Il s’agirait, dès lors, d’une violation de l’obligation de motivation de la décision attaquée.
92 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision de passer un marché sur appel d’offres. Le contrôle juridictionnel appliqué à l’exercice de ce pouvoir d’appréciation se limite, dès lors, à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (arrêts du 27 septembre 2002, Tideland Signal/Commission, T‑211/02, EU:T:2002:232, point 33, et du 6 juillet 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commission, T‑148/04, EU:T:2005:274, point 47).
93 Il convient également de relever que, lorsque la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation, le respect des garanties conférées par l’ordre juridique de l’Union dans les procédures administratives revêt une importance d’autant plus fondamentale. Parmi ces garanties figure, notamment, l’obligation pour l’institution compétente de motiver de façon suffisante ses décisions. C’est seulement ainsi que le juge de l’Union est en mesure de vérifier si les éléments de fait et de droit dont dépend l’exercice du pouvoir d’appréciation ont été réunis (arrêts du 21 novembre 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, point 14, et du 20 mai 2009, VIP Car Solutions/Parlement, T‑89/07, EU:T:2009:163, point 61).
94 Par ailleurs, l’obligation de motivation constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (voir arrêts du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, non publié, EU:T:2010:368, point 109 et jurisprudence citée, et du 15 mars 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑236/09, non publié, EU:T:2012:127, point 76 et jurisprudence citée).
95 Enfin, il y a lieu d’observer que, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics, ce sont l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier, et l’article 161 des règles d’application qui déterminent le contenu de l’obligation de motivation incombant au pouvoir adjudicateur à l’égard du soumissionnaire qui n’a pas été retenu dans le cadre de la procédure de passation d’un marché donné.
96 Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur satisfait à son obligation de motivation si, tout d’abord, il se contente de communiquer immédiatement à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre et, ensuite, fournit aux soumissionnaires ayant présenté une offre recevable et qui en font la demande expresse les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire dans un délai de quinze jours de calendrier à compter de la réception d’une demande écrite (voir, en ce sens, arrêts du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑465/04, non publié, EU:T:2008:324, point 47 et jurisprudence citée, et du 19 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑50/05, EU:T:2010:101, point 133 et jurisprudence citée).
97 Cette façon de procéder est conforme à la finalité de l’obligation de motivation consacrée à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, selon laquelle il convient de faire apparaître d’une façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte, de façon à permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir leurs droits et, d’autre part, au juge d’exercer son contrôle (voir arrêts du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, non publié, EU:T:2010:368, point 112 et jurisprudence citée, et du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, non publié, EU:T:2012:671, point 46 et jurisprudence citée).
98 L’article 113, paragraphe 2, du règlement financier exige du pouvoir adjudicateur qu’il fournisse au soumissionnaire les véritables raisons du rejet de son offre. En outre, la motivation fournie doit refléter le déroulement réel de la procédure d’évaluation. Une motivation n’identifiant pas le véritable fondement de la décision de rejet d’une offre et ne reflétant pas fidèlement la manière dont l’offre rejetée a été évaluée n’est pas transparente et ne satisfait pas à l’obligation de motivation prévue à l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier (voir, en ce sens, arrêt du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Cour de justice, T‑272/06, non publié, EU:T:2008:334, points 42 et 43 et jurisprudence citée).
99 Certes, il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir, en ce sens, arrêts du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, point 63 et jurisprudence citée, et du 20 septembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑298/09, non publié, EU:T:2011:496, point 28 et jurisprudence citée).
100 De même, il découle de la jurisprudence qu’il ne saurait être exigé du pouvoir adjudicateur qu’il transmette à un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, d’une part, outre les motifs du rejet de cette dernière, un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de son offre a été pris en compte au titre de l’évaluation de celle-ci et, d’autre part, dans le cadre de la communication des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue, une analyse comparative minutieuse de cette dernière et de l’offre du soumissionnaire évincé (voir, en ce sens, ordonnance du 29 novembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑235/11 P, non publiée, EU:C:2011:791, points 50 et 51 et jurisprudence citée, et arrêt du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑629/11 P, non publié, EU:C:2012:617, point 21 et jurisprudence citée).
101 En outre, il convient de rappeler que le respect de l’obligation de motivation doit être apprécié en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications (voir arrêt du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, point 63 et jurisprudence citée).
102 Il convient enfin d’ajouter que le respect de l’obligation de motivation doit être apprécié en fonction des éléments d’information dont la partie requérante dispose au moment de l’introduction d’un recours (voir, en ce sens, arrêt du 12 novembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑406/06, non publié, EU:T:2008:484, point 50 et jurisprudence citée).
103 Au vu de ces éléments, pour déterminer si, en l’espèce, le pouvoir adjudicateur a satisfait à son obligation de motivation prévue par le règlement financier ainsi que par les règles d’application, il convient d’examiner non seulement la décision attaquée, mais également la lettre du 16 septembre 2014, adressée par le pouvoir adjudicateur aux requérantes en réponse à leur demande visant à obtenir des informations supplémentaires sur l’évaluation de leur offre et celle de l’attributaire. Il y a lieu également de prendre en considération l’ensemble des informations communiquées aux requérantes, à leur demande, par lettres des 23 septembre, 1er et 28 octobre 2014, étroitement liées à celle-ci.
Sur la prétendue motivation insuffisante quant à l’offre technique au regard des premier et deuxième sous-critères
104 Les requérantes soutiennent que la motivation qui accompagne les notes attribuées à leur offre technique pour les sous-critères « Raisonnement suivi pour l’exécution » et « Stratégie » ne leur permet de connaître ni les justifications du rejet de leur offre, ni les caractéristiques et avantages de l’offre de l’attributaire.
105 En premier lieu, il convient d’examiner le grief tiré d’une motivation insuffisante de la décision attaquée au regard des premier et deuxième sous-critères d’attribution.
– Sur la décision attaquée
106 En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a informé les requérantes, par la décision attaquée, premièrement, que leur offre n’avait pas été retenue, car l’offre technique ne remplissait pas suffisamment les critères d’attribution, deuxièmement, que le comité d’évaluation a recommandé que le marché soit attribué à Intrasoft International et, troisièmement, que les requérantes avaient la possibilité d’attaquer cette décision, conformément à la section 2.4.15 du guide pratique.
107 Cette lettre contenait, en outre, le tableau suivant :
Raisonnement suivi pour l’exécution du marché | Stratégie | Structure d’appui et participation de tous les membres de consortium | Calendrier des activités, incluant le nombre de jours de travail des experts proposés | Score technique x 0.80 | Score financier x 0.20 | Score général | |
Votre offre | 9.66 | 43.33 | 6.66 | 15 | ? | ? | ? |
Soumissionnaire sélectionné | 13.33 | 49.33 | 8 | 17.66 | 100 | 100 | 100 |
108 Il y a lieu de constater que cette lettre a été rédigée conformément aux dispositions de l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier. Cependant, il convient de rappeler que cette disposition exige également du pouvoir adjudicateur qu’il communique les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue à tout soumissionnaire écarté ayant fait une offre recevable et qui en a effectué la demande par écrit.
– Sur la lettre du 16 septembre 2014
109 En réponse à la lettre des requérantes du 5 septembre 2014, visant à obtenir, notamment, les points forts et les points faibles de leur offre en ce qui concerne le critère d’attribution « Organisation et méthodologie » par rapport à celle de l’attributaire du marché, le pouvoir adjudicateur leur a envoyé la lettre du 16 septembre 2014.
110 S’agissant de cette lettre, il importe de relever, à titre liminaire, que la Commission a répondu à la demande écrite des requérantes du 5 septembre 2014, dans le respect du délai maximal de quinze jours de calendrier à compter de la réception de ladite demande, tel que prévu par l’article 161, paragraphe 2, des règles d’application. Ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par les requérantes.
111 Par ailleurs, il y a lieu d’observer que la motivation de la décision attaquée au regard des sous-critères « Raisonnement suivi pour l’exécution » et « Stratégie » comporte des éléments concrets, figurant dans les extraits du procès-verbal d’évaluation annexés à la lettre du 16 septembre 2014, qui étaient de nature à permettre aux requérantes de comprendre les notes que le pouvoir adjudicateur avait attribuées à leur offre au regard desdits sous-critères.
112 S’agissant de la motivation relative au sous-critère « Raisonnement suivi pour l’exécution », il est notamment mentionné ce qui suit :
« Bonne analyse des écarts réalisée entre le NSTI et l’ACTS.
Toutefois, le raisonnement est parfois confus, ce qui montre qu’il n’a pas été parfaitement compris ce qu’il convient de livrer.
La société possède une expérience pertinente, se limitant cependant à la Grèce. Dans les autres pays, l’expérience porte davantage sur l’import-export.
[…] »
113 S’agissant de la motivation relative au sous-critère « Stratégie », il est notamment mentionné que « [l]a stratégie globale semble reprendre très largement le NSTI dans la région de l’ANASE, ce qui n’est pas vraiment ce que l’on demande », que « [l]’offre ne prend pas en compte les besoins particuliers de l’ANASE », que « [l]’utilisation proposée [de la plate-forme dynamique pour les douanes européennes] risque de limiter la façon dont le système peut évoluer, alors que l’ANASE ne recherche pas une solution autonome, mais aurait besoin d’un système capable de se développer au fil des ans dans son environnement », que « [l]es [curriculum vitae] des experts ne font apparaître aucune expérience dans la région » et que « l’expérience en matière de NSTI n’est pas très étendue ».
114 De surcroît, la motivation concernant ces sous-critères est utilement complétée par les éléments contenus dans l’analyse comparative également annexée à la lettre du 16 septembre 2014.
115 En effet, la motivation que comportent les extraits du procès-verbal permettait déjà aux requérantes de comprendre les raisons pour lesquelles elles ne s’étaient pas vu attribuer une meilleure note au regard desdits sous-critères. Les explications fournies dans l’analyse comparative étayent et complètent la motivation exposée dans les extraits du procès-verbal.
116 Il ressort de l’analyse comparative que l’offre technique des requérantes a notamment encouru le reproche suivant :
« Malgré la bonne analyse des écarts effectuée dans le raisonnement, la méthodologie se concentre trop sur le NSTI, comme si le projet consistait à reprendre le NSTI, et pas assez sur les particularités de l’ANASE et sur les besoins des pays membres de l’ANASE. L’utilisation [de la plate-forme dynamique pour les douanes européennes] peut limiter une approche sur mesure et être un facteur limitant pour le développement ultérieur du système et son intégration dans un environnement plus large, en particulier en raison du manque de clarté concernant IPR.
[…]
Enfin, l’équipe [proposée par les requérantes] disposait d’une expérience limitée en transit douanier et n’avait aucune expérience dans la région ANASE. »
117 Il y a lieu de constater que la décision attaquée et la lettre du 16 septembre 2014 comprennent suffisamment d’éléments, d’une part, pour permettre aux requérantes d’identifier les raisons précises du rejet de leur offre, à savoir qu’elles n’atteignaient pas le niveau nécessaire de qualité pour leur offre technique, et de comparer, pour chacun des sous-critères d’attribution, les résultats de leur offre et ceux de l’offre de l’attributaire, et d’autre part, pour permettre au juge d’exercer son contrôle. De surcroît, les commentaires figurant en annexe de la lettre du 16 septembre 2014 donnent des précisions sur les éléments de l’offre considérés comme non satisfaisants par le pouvoir adjudicateur.
118 En outre, il y a lieu d’observer qu’il ressort clairement de l’examen du premier moyen que les requérantes étaient parfaitement en mesure, sur le fondement de la motivation avancée par le pouvoir adjudicateur, de contester devant le Tribunal le bien-fondé de la décision attaquée à l’égard des premier et deuxième sous-critères et, notamment, à l’égard de la prise en compte de l’« expérience de l’équipe proposée » en tant que critère d’attribution.
119 En second lieu, il convient d’examiner le grief selon lequel les commentaires formulés par le comité d’évaluation présentent un caractère trop vague et équivoque pour permettre aux requérantes d’être à même de comprendre en quoi l’offre de l’attributaire était meilleure que la leur.
120 Il importe de souligner, à titre liminaire, que l’utilisation de termes généraux dans le cadre de l’évaluation d’une offre ne saurait en soi mener à la conclusion que la décision attaquée n’est pas motivée à suffisance de droit.
121 En l’espèce, il ressort du dossier que le pouvoir adjudicateur a transmis aux requérantes, par la décision attaquée et par lettre du 16 septembre 2014, le nom de l’attributaire, les motifs du rejet de leur offre ainsi que les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue.
122 En effet, les requérantes pouvaient immédiatement identifier, au travers de la justification des notes attribuées et de l’analyse comparative annexées à la lettre du 16 septembre 2014, les raisons précises du rejet de leur offre et les comparer avec les propositions de l’attributaire. De surcroît, les commentaires spécifiques pour chacun des sous-critères d’attribution, figurant dans lesdites annexes, fournissaient notamment aux requérantes des précisions sur les éléments de leur offre considérés comme insatisfaisants par le pouvoir adjudicateur (voir points 111 à 113 et 116 ci-dessus).
123 Il apparaît ainsi que le pouvoir adjudicateur a satisfait à son obligation de motivation, la décision attaquée et la lettre du 16 septembre 2014 contenant toutes les informations requises.
124 En tout état de cause, il y a lieu de relever que, en l’espèce, la décision attaquée n’est pas fondée sur une comparaison des prestations des offres des différents soumissionnaires. En effet, le rejet de l’offre des requérantes résulte de ce que « l’offre technique ne remplissait pas suffisamment les critères d’attribution ».
125 Or, il y a lieu de constater que, aux termes de l’appel d’offres, seules les offres ayant obtenu la moyenne de 80 points pour l’évaluation de l’offre technique au regard des critères d’attribution étaient ensuite examinées pour déterminer l’offre représentant le meilleur rapport qualité-prix (voir point 14 ci-dessus).
126 Il en résulte que les requérantes ont été éliminées au motif que le seuil minimal n’avait pas été atteint et non à l’issue de la comparaison avec les autres offres et, en particulier, avec l’offre de l’attributaire.
127 Dès lors, les informations relatives à l’attributaire, communiquées par le pouvoir adjudicateur par lettre du 16 septembre 2014, étaient suffisantes au regard des exigences imposées en la matière (voir, en ce sens, arrêt du 12 novembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑406/06, non publié, EU:T:2008:484, points 106 à 108).
128 Par conséquent, il y a lieu de rejeter ce grief comme non fondé.
129 Force est de constater que la décision attaquée n’est pas entachée d’une insuffisance de motivation en ce qui concerne les premier et deuxième sous-critères d’attribution.
Sur la prétendue violation de l’obligation de communication de la composition intégrale de l’attributaire, du prix final et des éléments substantiels de son offre financière
130 Il ressort des pièces du dossier que les requérantes ont demandé, dès le 5 septembre 2014, à obtenir l’information relative à la composition intégrale du consortium retenu, y compris les sous-traitants, au prix final et aux autres éléments essentiels de l’offre financière du consortium retenu. Elles affirment que la seule réponse pertinente à cet égard date du 28 octobre 2014.
131 À titre liminaire, il convient de rappeler, ainsi qu’il a été souligné au point 96 ci-dessus, que le pouvoir adjudicateur devait communiquer aux requérantes les motifs du rejet de leur offre et, celles-ci ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire, dans un délai maximal de quinze jours de calendrier à compter de la réception d’une demande écrite (voir, en ce sens, arrêts du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑465/04, non publié, EU:T:2008:324, point 47 et jurisprudence citée, et du 19 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑50/05, EU:T:2010:101, point 133 et jurisprudence citée).
132 Il convient d’ajouter que le respect de l’obligation de motivation doit être apprécié en fonction des éléments d’information dont la partie requérante dispose au moment de l’introduction d’un recours (voir, en ce sens, arrêt du 12 novembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑406/06, non publié, EU:T:2008:484, point 50 et jurisprudence citée).
133 En l’espèce, il y a lieu d’observer, contrairement à ce que les requérantes affirment, que la lettre du 28 octobre 2014 n’était pas la seule réponse à leur demande d’informations supplémentaires, mais constituait la réponse finale à l’échange épistolaire avec le pouvoir adjudicateur qui a débuté le 5 septembre 2014 (voir points 19 à 31 ci-dessus). Le pouvoir adjudicateur a donné sa première réponse par lettre du 16 septembre 2014, à savoir dans les quinze jours de calendrier à compter de la date de réception de la demande d’informations supplémentaires faite par les requérantes, tel que prévu par l’article 161, paragraphe 2, des règles d’application.
134 S’agissant de la composition du consortium retenu, il y a lieu de relever que le nom de l’attributaire figurait déjà dans la décision attaquée et que, contrairement à ce que prétendent les requérantes, il s’agit d’une société et non d’un consortium. La Commission n’a d’ailleurs jamais prétendu que l’attributaire était un consortium. Il y a donc lieu de rejeter ce grief comme non fondé.
135 Quant à la demande des requérantes de recevoir les noms des sous-traitants de l’attributaire, il convient de relever que le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de communiquer les noms des sous-traitants au titre de la motivation de la décision attaquée. En effet, l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier prévoit uniquement que le pouvoir adjudicateur communique, à la suite d’une demande écrite, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire (voir, en ce sens, arrêt du 9 septembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commission, T‑437/05, EU:T:2009:318, point 176). Or, le pouvoir adjudicateur a accompli les exigences requises telles que prévues à l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier.
136 Dès lors, le grief des requérantes doit être rejeté.
137 Il en va de même pour l’argument des requérantes selon lequel le pouvoir adjudicateur a violé son obligation de motivation en ne leur communiquant pas le prix final proposé par l’attributaire.
138 C’est à tort qu’elles invoquent les arrêts du 20 mai 2009, VIP Car Solutions/Parlement (T‑89/07, EU:T:2009:163), et du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑300/07, EU:T:2010:372) qui se fondent sur des circonstances factuelles différentes de celles de la présente affaire, à savoir les cas des marchés où l’offre litigieuse avait fait l’objet d’une comparaison avec d’autres offres recevables et où le pouvoir adjudicateur s’était contenté d’indiquer que la requérante n’avait pas présenté le meilleur rapport qualité-prix, afin de prétendre que les prix des offres retenues faisaient partie des caractéristiques et avantages de ces offres.
139 En l’espèce, il y a lieu de rappeler que la décision attaquée n’est pas fondée sur une comparaison des offres des différents soumissionnaires, mais sur le fait que l’offre de la requérante n’a pas obtenu le nombre minimal de points requis lors de l’évaluation technique (voir, en ce sens, arrêts du 12 novembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑406/06, non publié, EU:T:2008:484, points 106 à 108, et du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑387/08, EU:T:2010:377, points 63 à 66, confirmé sur pourvoi par ordonnance du 20 septembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑561/10 P, non publiée, EU:C:2011:598, point 28).
140 Or, aux termes de l’appel d’offres, les offres n’ayant pas obtenu, lors de la phase d’évaluation technique, 80 points au moins ne pouvaient pas, ensuite, faire l’objet d’un examen visant à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. La Commission a d’ailleurs précisé, à cet égard, que l’enveloppe contenant l’offre financière des requérantes n’avait dès lors pas été ouverte (voir point 12.2 des instructions aux soumissionnaires).
141 Ainsi, l’offre des requérantes a été éliminée au motif que le seuil minimal de points requis n’avait pas été atteint et non à l’issue de la comparaison avec les autres offres et, en particulier, avec l’offre de l’attributaire lors de la phase d’évaluation finale.
142 Dès lors, le prix final de l’offre financière de l’attributaire n’aurait pas été utile aux requérantes pour comprendre l’avantage concurrentiel de l’attributaire, comme l’a avancé la Commission à juste titre. La communication du prix final par le pouvoir adjudicateur dans l’avis d’attribution du 25 octobre 2014, telle qu’annoncée dans sa lettre du 16 septembre 2014, était donc, dans les circonstances de l’espèce, suffisante au regard des exigences imposées en la matière.
143 S’agissant de la demande de communication des autres éléments essentiels de l’offre financière de l’attributaire, il y a lieu de relever qu’elle vise, d’une part, les coûts pour les éléments facultatifs et, d’autre part, les coûts récurrents complémentaires.
144 Premièrement, il y a lieu d’observer, comme l’a fait la Commission, à juste titre, que le point 4.2.5 des termes de référence prévoit expressément que les éléments facultatifs ne feront pas partie de l’évaluation des offres et ne seront pas pris en considération pour ce qui est de l’offre financière.
145 Deuxièmement, en ce qui concerne les coûts récurrents complémentaires, visés au point 4.2.6 des termes de référence, ils ne devaient pas être inclus dans l’offre financière. Ce qui a d’ailleurs été confirmé par le pouvoir adjudicateur en réponse à une question posée par les requérantes.
146 Par conséquent, le pouvoir adjudicateur n’était pas obligé de préciser les prix des éléments facultatifs et les coûts récurrents complémentaires de l’offre financière de l’attributaire.
147 À titre surabondant, il y a lieu de rappeler que l’offre des requérantes a été éliminée au motif que le seuil minimal de points requis n’avait pas été atteint et non à l’issue de la comparaison avec les autres offres et, en particulier, avec l’offre de l’attributaire lors de la phase d’évaluation finale. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir refusé de communiquer les éléments facultatifs et les coûts récurrents complémentaires de l’offre retenue aux requérantes.
148 Par conséquent, les informations contenues dans la décision attaquée et dans la lettre du 16 septembre 2014 étaient de nature à permettre aux requérantes de connaître les caractéristiques et avantages de l’offre retenue afin de faire valoir leurs droits, et au Tribunal d’exercer son contrôle.
Sur la prétendue introduction de commentaires nouveaux et fallacieux dans la lettre du 16 septembre 2014
149 Les requérantes affirment que la motivation retenue dans la lettre du 16 septembre 2014 de la Commission diffère de celle contenue dans l’extrait du rapport d’évaluation communiqué a posteriori. Elles en déduisent que la Commission a tenté de justifier la note basse des requérantes par des commentaires négatifs fabriqués et/ou falsifiés.
150 Il y a lieu d’observer, à cet égard, que les requérantes prétendent avoir reçu une motivation supplémentaire, et non une insuffisance de motivation, qui vient s’ajouter à la motivation retenue dans la lettre du 16 septembre 2014, fournie dans l’extrait du rapport d’évaluation produit par la Commission au titre d’une mesure d’instruction. Selon elles, cette dernière a commis une violation « totale et absolue de l’obligation qui lui incombe de motiver la notation », dès lors qu’elle a communiqué aux requérantes des commentaires négatifs ajoutés qui ne figuraient pas dans les « rapports d’évaluation initiaux », à savoir la justification des notes attribuées et l’analyse comparative.
151 En premier lieu, il importe de relever que la décision attaquée en l’espèce n’est pas l’extrait du rapport d’évaluation, mais la lettre du 5 septembre 2014, à laquelle des informations supplémentaires ont été apportées par la lettre du 16 septembre 2014, à la suite de la demande expresse des requérantes.
152 En deuxième lieu, il y a lieu de constater qu’il existe une distinction claire et nette entre la justification des notes attribuées et l’analyse comparative, annexées à la lettre du 16 septembre 2014, d’une part, et l’extrait du rapport d’évaluation produit au titre d’une mesure d’instruction, d’autre part. En effet, les premiers documents ont été rédigés pour donner suite à la demande des requérantes elles-mêmes de recevoir des informations supplémentaires au sujet du rejet de leur offre et de connaître les avantages de l’offre retenue. Le rapport d’évaluation décrit la conformité et la valeur d’une offre avec des critères techniques figurant dans les termes de référence et n’a pas pour objet d’expliquer aux soumissionnaires non retenus les motifs du rejet de leur offre. Il y a lieu d’observer à ce sujet que, à aucun moment de la procédure, la Commission n’a prétendu que la justification des notes attribuées et l’analyse comparative constituaient des extraits du rapport d’évaluation. Dans ce contexte, la Commission n’avait pas l’obligation de transmettre aux requérantes l’entièreté des commentaires formulés lors de l’évaluation de leur offre, mais de justifier les notes attribuées, ce qui implique nécessairement d’effectuer une analyse et un tri parmi ces commentaires. En outre, il va de soi que certains commentaires figurant dans l’analyse comparative ne figurent pas dans le rapport d’évaluation, puisque ce dernier ne saurait contenir une comparaison directe entre les offres.
153 En troisième lieu, il ne saurait être prétendu que la Commission a tenté de justifier a posteriori la décision attaquée en communiquant d’autres commentaires négatifs qui ne figuraient pas dans la justification des notes attribuées et l’analyse comparative. Il y a lieu de rappeler, à cet égard, qu’il ne s’agit pas des « rapports d’évaluation initiaux » comme les requérantes l’affirment. Il s’agit des documents distincts, élaborés pour des raisons distinctes aux différents stades de la procédure, adressés aux destinataires différents.
154 De surcroît, nonobstant la différence entre les documents en cause invoquée par les requérantes, elles étaient parfaitement en mesure, sur le fondement de la motivation avancée par la Commission dans les documents initialement reçus, d’avancer des griefs à l’égard de la décision attaquée.
155 Partant, il y a lieu de rejeter ce grief comme non fondé.
156 Au vu de tout ce qui précède, il convient de rejeter le deuxième moyen ainsi que le premier moyen nouveau, comme non fondés.
Sur le troisième moyen, tiré de l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation ainsi que de la violation du principe d’égalité de traitement et sur le second moyen nouveau, tiré de la prétendue dissimulation des commentaires qui constituent des erreurs manifestes d’appréciation
157 Dans le cadre d’une première branche du troisième moyen, en premier lieu, les requérantes contestent la validité des appréciations faites par le comité d’évaluation au regard des éléments suivants :
– le calendrier pour la phase pilote ;
– le rapport entre le NSTI et l’ACTS ;
– l’introduction d’exigences, au stade de l’évaluation technique, qui ne figuraient pas dans les termes de référence.
158 En deuxième lieu, les requérantes prétendent que le grand nombre d’erreurs dans la décision attaquée est dû à la hâte inouïe dans laquelle s’est déroulée l’évaluation (7 jours ouvrables à compter de l’expiration du délai de soumission et 21 jours avant la date finale prévue pour la fin de l’évaluation des offres techniques).
159 Dans le cadre d’une seconde branche du troisième moyen, qui sera traitée ensemble avec le quatrième moyen, les requérantes font valoir qu’elles n’ont pas eu la possibilité de soumissionner sur un pied d’égalité avec l’attributaire et que le pouvoir adjudicateur n’a pris aucune mesure pour neutraliser l’avantage comparatif de l’attributaire.
160 Dans le cadre du second moyen nouveau, les requérantes prétendent, que, au lieu de citer le texte intégral de l’évaluation de leur offre dans sa lettre du 16 septembre 2014, la Commission aurait procédé à « une sélection soigneuse » des commentaires afin de « passer sous silence » certains commentaires qui comportaient des erreurs manifestes d’appréciation et qui emporteraient automatiquement l’annulation de la décision attaquée.
161 À titre liminaire, il convient de rappeler que la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision de passer un marché sur appel d’offres et que le contrôle du Tribunal doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (voir point 92 ci-dessus).
Sur les prétendues erreurs manifestes d’appréciation commises par le comité d’évaluation
– Sur le calendrier pour la phase pilote
162 Au préalable, il convient de rappeler que les requérantes se sont vu attribuer 15 points sur un maximum de 20 pour le quatrième sous-critère « Calendrier des activités » contre 17,66 points attribués à l’attributaire.
163 Selon la justification des notes attribuées, « le calendrier proposé [par les requérantes] est conforme aux termes de référence, cependant les activités s’arrêtent immédiatement après les essais, il n’y a pas de réelle phase pilote ».
164 Les différentes phases de l’élaboration de l’ACTS sont définies aux points 4.2.2, 4.2.3 et 4.2.4 des termes de référence. La première phase porte sur le développement des spécifications détaillées, la deuxième phase porte sur la conception et l’essai du système et la troisième phase porte sur son application pilote.
165 La Commission a dans la réponse 16c) aux questions des soumissionnaires, qui traite de la phase de déploiement, indiqué ce qui suit :
« La phase pilote dans les trois pays pilotes impliquera un petit nombre d’opérateurs (traders) et de bureaux de douanes de départ, de transit et de destination, suffisant pour tester l’intégrité du système. À l’issue de la phase pilote, un déploiement complet sur tous les bureaux de douanes, itinéraires de transit et opérateurs dans les pays pilotes sera nécessaire. »
166 Dans sa lettre du 23 septembre 2014, le pouvoir adjudicateur a précisé :
« L’objectif du présent contrat est de développer l’application ACTS et d’effectuer un essai pilote. Cela fournira une preuve de concept du système pilote ACTS dans les trois pays pilotes de l’ANASE. Au titre du contrat, le contractant n’étendra aucun service à un pays autre que les trois pays pilotes. Les éléments facultatifs supplémentaires ne sont inclus qu’à des fins d’essai. Les phases de déploiement et d’exploitation de l’ACTS seront complètement distinctes de la phase pilote en termes de gestion, de financement et d’administration. Le contractant livrera à l’ANASE le code source de l’application qui sera développée au titre du contrat. »
167 Les requérantes considèrent que la Commission a commis une erreur manifeste lors de l’évaluation du calendrier qu’elles ont proposé pour la phase pilote du projet en méconnaissance de l’objectif de cette phase telle qu’elle figure dans les termes de référence, dans les réponses aux questions des soumissionnaires ainsi que dans la lettre du 23 septembre 2014 du pouvoir adjudicateur.
168 Les requérantes affirment, à cet égard, que le seul objectif de la troisième phase (à savoir la phase pilote) était de garantir que tous les tests indispensables concernant les trois pays bénéficiaires allaient se dérouler correctement, intégralement et conformément aux spécifications qui auraient été établies lors de la phase précédente.
169 Les requérantes font valoir qu’elles ont mis, dès la première semaine de la phase pilote, l’application à la disposition des utilisateurs pour toute utilisation pilote. La phase pilote proposée était de sept mois, ce qui allait au-delà de ce qu’exigeaient les termes de référence. Par conséquent, les conditions pertinentes étaient plus que couvertes par leur offre. De surcroît, pendant presque toute la durée de la phase pilote, leur offre incluait une activité parallèle faisant partie intégrante de cette phase pilote et prévoyant des corrections et des améliorations résultant des contrôles et du fonctionnement pilote.
170 Il y a lieu d’observer qu’il ressort clairement de la justification des notes attribuées que le comité d’évaluation a considéré que le calendrier proposé par les requérantes était conforme aux exigences figurant au point 4.2.4 des termes de référence (voir point 163 ci-dessus).
171 Toutefois, il convient de souligner que le comité d’évaluation a également formulé des doutes quant au bon fonctionnement du système à la livraison en indiquant que « cependant les activités [s’arrêtaient] immédiatement après les essais » et qu’« il n’y [avait] pas de réelle phase pilote ».
172 La Commission précise, dans ses écritures, que, même si les requérantes avaient prévu une période pilote de six mois, soit la période minimale requise dans les termes de référence, le planning général des activités prévoyait des essais uniquement pendant cette période, ce qui posait un risque quant au bon fonctionnement du système à la livraison en ne laissant pas vraiment de temps pour essayer le système après sa dernière modification.
173 Il y a lieu de noter que les données sur la phase pilote sont mentionnées aux pages 41 à 44, 106 à 109, et à l’annexe P de l’offre technique des requérantes.
174 Il ressort de l’offre technique des requérantes, plus particulièrement des pages 41 à 44, que leur calendrier prévoit effectivement des essais du système jusqu’à la fin de la phase pilote, voir à cet égard les « work packages » (ci-après les « WP ») 3.3 à 3.14 et que, selon le WP 3.15, les corrections seront effectuées tout au long des WP 3.3 à 3.14. Les requérantes elles-mêmes confirment cette lecture de leur offre technique en soulignant, dans leurs écritures, que le WP 3.15 est réalisé simultanément aux autres activités de la phase pilote.
175 En l’espèce, il y a lieu de rappeler qu’il s’agit d’un marché qui porte sur des services à caractère hautement technique (voir point 73 ci-dessus). Il est dès lors compréhensible que le pouvoir adjudicateur se préoccupe du succès de sa mise en œuvre et souhaite minimiser, dans la mesure du possible, les risques liés au déploiement.
176 Les requérantes sont depuis de nombreuses années actives dans le secteur des technologies de l’information et de la communication et soumissionnent régulièrement dans le cadre de procédures d’appel d’offres engagées par différentes institutions et agences de l’Union. Les connaissances techniques et l’expérience professionnelle dont disposent les requérantes leur donnaient suffisamment d’informations pour être à même de comprendre le commentaire visé, comme l’a confirmé d’ailleurs la Commission en réponse à une question posée lors de l’audience.
177 L’interprétation faite par la représentante des requérantes, lors de l’audience, selon laquelle ces dernières avaient initialement compris que ce commentaire voulait dire que la phase pilote était inexistante, ne saurait être maintenue. Il importe de rappeler, à cet égard, que, si cela avait été le cas, le comité d’évaluation n’aurait pas pu constater que « le calendrier proposé [était] conforme aux termes de référence », ce qui n’est pas nié par les requérantes.
178 La motivation retenue dans la justification des notes attribuées ne diffère pas non plus de la motivation présentée dans les écritures de la Commission. La Commission a formulé, dans ses écritures, des doutes quant au bon fonctionnement du système à la livraison, puisque les essais et les corrections se déroulaient simultanément pendant la phase pilote. Ce commentaire confirme celui figurant dans la « justification des notes attribuées », selon lequel « cependant les activités s’arrêtent immédiatement après les essais » et « il n’y a pas de réelle phase pilote », dont il ressort également que les essais et les corrections coïncidaient avec la phase pilote.
179 La note obtenue par les requérantes, à savoir 15 points sur un maximum de 20, ne semble dès lors entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation quant à la prise en compte, d’une part, de la conformité de l’offre des requérantes aux exigences des termes de référence et, d’autre part, de la faiblesse susmentionnée. Les requérantes ne sauraient dès lors valablement faire valoir qu’elles ont manifestement obtenu une note très basse.
180 Ainsi, il y a lieu de considérer également que le pouvoir adjudicateur n’a pas manifestement méconnu l’objectif de la phase pilote, qui était d’effectuer un essai pilote de l’ACTS, contrairement à ce que prétendent les requérantes, et qu’il a également pris en compte le calendrier pour la phase pilote proposé par ces dernières.
181 Dans ces circonstances, les requérantes ne sauraient prétendre que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation dans son évaluation du calendrier pour la phase pilote qu’elles ont proposée.
– Sur le rapport entre le NSTI et l’ACTS
182 Au préalable, il y a lieu de noter que les requérantes ont obtenu 43,33 points sur un maximum de 50 pour le deuxième sous-critère « Stratégie » contre 49,33 points attribués à l’attributaire.
183 Selon la justification des notes attribuées, premièrement, les requérantes ont réalisé une « bonne analyse des écarts entre le NSTI et l’ACTS » et, deuxièmement, « l’approche globale semble reprendre très largement le NSTI dans la région de l’ANASE, ce qui n’est pas vraiment ce que l’on demande ». Il est également précisé que « [l]’offre ne prend pas en compte les besoins particuliers de l’ANASE ».
184 L’analyse comparative indique ce qui suit :
« Malgré la bonne analyse des écarts effectuée dans le raisonnement, la méthodologie se concentre trop sur le NSTI, comme si le projet consistait à reprendre le NSTI, et pas assez sur les particularités de l’ANASE et sur les besoins des pays membres de l’ANASE. »
185 Dans sa lettre du 23 septembre 2014, le pouvoir adjudicateur a précisé :
« L’ACTS n’est pas une copie de l’approche NCTS kit. L’ACTS sera développé dès le début comme un nouveau système sur mesure utilisant les solutions logicielles les plus récentes, conformément au protocole n° 7 de l’Accord-cadre de l’ANASE sur la facilitation des marchandises en transit (AFAFGIT) et basé sur les conventions internationales de transit. Le système de transit douanier ANASE sera construit sur la structure informatique nationale existante dans l’ANASE et les prescriptions de conception du système dans l’ANASE. Il y a des différences significatives entre le NSTI et l’ACTS. »
186 Les requérantes estiment que la Commission a évalué de façon erronée leur offre en ce qui concerne le rapport entre le NSTI et l’ACTS, étant donné :
– qu’elles n’ont jamais considéré dans leur offre que l’ACTS était une copie du NSTI. Les documents du marché en cause démontrent eux-mêmes que l’ACTS a été conçu sur la base même du NSTI de la direction générale (DG) « Fiscalité et union douanière » de la Commission ;
– qu’elles avaient une connaissance substantielle des similarités et des différences entre le NSTI et l’ACTS ;
– que, en ce qui concerne les particularités de la région, les fonctionnalités du système étaient imposées par les termes de référence, ne laissant donc pas la moindre latitude en ce qui concerne la conception de l’ACTS. Toute autre particularité technique pouvant survenir constituerait une question de routine pour un projet informatique de cette nature. La Commission n’aurait d’ailleurs pas précisé quelle particularité aurait été omise dans l’offre des requérantes.
187 Quant au rapport entre le NSTI et l’ACTS, en premier lieu, il convient de relever que les termes de référence reconnaissent, au point 2.2, les similarités entre ces deux systèmes dans les termes suivants :
« Puisque le système de transit douanier international le plus réussi et le plus à jour est celui existant dans l’UE (le nouveau système de transit informatisé ? [NSTI]) et puisque les principes et propositions détaillées convenues entre les États membres pour l’ACTS prennent cela en compte (tout en prenant en compte la situation dans la région ANASE en ce qui concerne la conception technique), les connaissances et/ou l’expérience antérieures acquises dans le NSTI constitueraient un avantage significatif. »
188 Il ressort des pièces du dossier que les deux parties s’accordent sur ce point.
189 En second lieu, en ce qui concerne la connaissance des requérantes du rapport entre le NSTI et l’ACTS, il convient de rappeler que le comité d’évaluation a considéré qu’elles avaient procédé à une bonne analyse de ces systèmes (voir points 183 et 184 ci-dessus).
190 Toutefois, il y a lieu d’observer que la faiblesse relevée par ce comité résidait dans le fait que les particularités des pays membres de l’ANASE où le système devait être mis en œuvre n’avaient pas été prises en compte de façon satisfaisante et que les requérantes se concentraient en revanche trop sur le NSTI (voir points 183 et 184 ci-dessus).
191 À cet égard, il y a lieu d’observer que les particularités des pays membres de l’ANASE sont énumérées dans les termes de référence. Il résulte du point 1, intitulé « Contexte », du point 4.1.1, intitulé « Description succincte du projet », du point 4.1.2, intitulé « L’architecture de l’ACTS » et du point 4.3, intitulé « Spécifications non fonctionnelles », des termes de référence, que les particularités des pays membres de l’ANASE devant participer à l’ACTS auront une incidence sur la réalisation du projet et doivent être prises en compte dans l’élaboration des offres des soumissionnaires.
192 Les requérantes considèrent que les fonctionnalités du système étaient imposées par les termes de référence, ne laissant donc pas la moindre latitude en ce qui concerne la conception de l’ACTS. Elles font valoir, à cet égard, que l’ACTS est un système de conception centralisée qui est imposé aux pays membres de l’ANASE ; les particularités de la région qu’un candidat pourrait prendre en compte sont dès lors très rares. Toute autre particularité technique pouvant survenir constituerait une question de routine pour un projet informatique de cette nature.
193 Il ressort du dossier que les requérantes ont demandé des précisions sur les particularités techniques. Selon elles, il ressortait des réponses de la Commission que les obligations des candidats étaient, premièrement, d’assurer le portage dans chaque environnement lorsque la décision en ce sens serait prise, deuxièmement, d’utiliser le Guichet unique lorsqu’ils recevraient la notification et, troisièmement, de respecter le cadre juridique sur lequel se fonde l’ACTS.
194 Les requérantes affirment avoir dûment pris en compte dans leur offre les particularités de la région et citent, à titre indicatif, le point 2.2.1, intitulé « Approche globale ».
195 Il y a lieu de constater que ce point reprend, comme le suggère le titre, l’approche globale proposée par les requérantes. Les exemples dont se prévalent les requérantes pour démontrer qu’elles ont pris en compte les particularités de la région sont de nature très générique.
196 En effet, il ressort de la lecture dudit point, que les requérantes font savoir qu’elles ont déjà réalisé un grand projet dans la région, ce qui démontre, selon elles, leur présence dans la région et leur connaissance des particularités locales. Par ailleurs, elles ont déclaré qu’elles avaient recours à un groupe local d’experts, notamment pour les activités qui requéraient une présence sur le terrain. En outre, elles ont indiqué qu’elles avaient également recours à des collaborateurs locaux dans la région.
197 Il s’ensuit que l’offre des requérantes ne présente pas d’explications quant aux éléments pouvant garantir la prise en compte des particularités de la région exigée par les termes de référence (voir point 191 ci-dessus). Or, les précisions que les requérantes ont demandées sur les spécifications techniques (voir point 193 ci-dessus) démontrent qu’elles avaient clairement conscience de la nécessité de prendre en considération ces spécificités dans la rédaction de leur offre technique.
198 En outre, il ressort du même point que l’offre technique des requérantes est fortement influencée et inspirée par le NSTI, comme l’a constaté le pouvoir adjudicateur à juste titre. Néanmoins, il ressort clairement du point 2.2 des termes de référence que le pouvoir adjudicateur cherchait à savoir si les soumissionnaires avaient une bonne compréhension du NSTI afin de pouvoir évaluer s’ils étaient en mesure de réaliser l’ACTS, en tenant compte des besoins particuliers de la région (voir point 187 ci-dessus).
199 Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur a pu constater, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, que les requérantes ont développé l’ACTS à partir du NSTI sans pour autant avoir convenablement pris en compte toutes les particularités de la région.
200 Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure que le pouvoir adjudicateur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation quant au rapport entre le NSTI et l’ACTS.
– Sur l’introduction des critères, au stade de l’évaluation technique, qui ne figuraient pas dans les termes de référence
201 Les requérantes prétendent que, lors de la phase de l’évaluation technique, des critères qui ne figuraient pas dans les termes de référence, dans la grille d’évaluation ou dans tout autre document contractuel et qui concernaient l’évaluation des curriculum vitae des experts principaux quant à leur expérience dans la région géographique de l’ANASE ainsi que l’évaluation de la connaissance du système Guichet unique ANASE ont été ajoutés, en violation des dispositions du règlement financier et du guide pratique.
202 Il y a lieu de constater que ce grief se recoupe avec l’argument des requérantes, avancé dans le cadre du premier moyen du présent recours, selon lequel l’évaluation illégale de l’expérience antérieure des soumissionnaires a ajouté un nouveau critère aux quatre sous-critères d’attribution qui avaient été définis dans la grille d’évaluation des termes de référence (voir point 51 ci-dessus).
203 À cet égard, il convient de rappeler que le Tribunal a déjà constaté, dans le cadre de l’examen du premier moyen, que le pouvoir adjudicateur pouvait prendre en compte l’expérience des équipes proposées par des soumissionnaires dans le cadre de l’évaluation technique et que cette prise en compte ne constituait pas l’introduction d’exigences nouvelles non communiquées aux candidats (voir points 70 à 87 ci-dessus).
204 Par conséquent, l’évaluation, lors de la phase d’attribution, des curriculum vitae des experts principaux et de la connaissance du Guichet unique, en d’autres termes, de l’expérience antérieure des soumissionnaires dans la région de l’ANASE et au sujet du Guichet unique, ne constitue pas, contrairement à ce qu’affirment les requérantes, « une déformation totale des sous-critères d’attribution et un motif d’annulation de la décision attaquée ». Dès lors, le pouvoir adjudicateur n’a pas commis d’erreur manifeste en prenant en compte aux premier et deuxième sous-critères d’attribution l’expérience antérieure des soumissionnaires.
Sur la prétendue hâte dans laquelle s’est déroulée l’évaluation
205 En ce qui concerne l’affirmation des requérantes selon laquelle le pouvoir adjudicateur a agi avec une rapidité sans précédent lors de l’évaluation des offres, il y a lieu de constater, au vu de tout ce qui précède, qu’il n’y a pas de preuve que cette rapidité a influencé le résultat. Partant, cet argument doit être rejeté.
Sur les prétendues erreurs manifestes d’appréciation révélées pendant la procédure devant le Tribunal
206 Les requérantes prétendent, que, au lieu de citer le texte intégral de l’évaluation de leur offre dans sa lettre du 16 septembre 2014, la Commission aurait procédé à « une sélection soigneuse » des commentaires afin de « passer sous silence » certains commentaires qui comportaient des erreurs manifestes d’appréciation et qui emporteraient automatiquement l’annulation de la décision attaquée.
207 Selon les requérantes, la question se pose de savoir si la raison pour laquelle la Commission a « dissimulé ces commentaires est qu’elle s’est aperçue que ceux-ci reposaient sur des erreurs manifestes d’appréciation ».
208 À titre liminaire, il importe d’observer que le fait que la Commission n’ait pas fait état, dans sa lettre du 16 septembre 2014, de certains commentaires de l’évaluation de l’offre technique des requérantes ne saurait signifier que cette dernière a voulu les « dissimuler ». En effet, il ressort de l’examen effectué par le Tribunal dans le cadre de la troisième branche du deuxième moyen, que la Commission n’était pas tenue de transmettre aux requérantes l’entièreté des commentaires formulés par le comité d’évaluation lors de l’évaluation de leur offre technique, mais de justifier les notes attribuées, ce qui implique nécessairement d’effectuer une analyse et un tri parmi ces commentaires (voir point 152 ci-dessus).
209 À la lumière de ce qui précède, il convient d’examiner les arguments invoqués par les requérantes concernant les appréciations faites par le comité d’évaluation au regard des éléments suivants :
– les droits de propriété intellectuelle d’un produit logiciel proposé par les requérantes dans leur offre ;
– la garantie relative au système ACTS et le soutien apporté par des organisations affiliées ;
– la formation des opérateurs ;
– la formation des instructeurs ;
– le cadre de référence.
– Sur les droits de propriété intellectuelle
210 Les requérantes affirment que les trois évaluateurs ont mal interprété leur offre et ont estimé à tort qu’elle n’était pas conforme aux prescriptions techniques.
211 Il y a lieu de constater qu’il ressort clairement des termes de référence lus conjointement avec la réponse à la question 33 que les pays membres de l’ANASE ne souhaitent pas être liés par un système qui ne leur permet pas d’exploiter pleinement tous les composants des droits de propriété intellectuelle. En outre, les conditions générales des marchés de services financés par l’Union ou par le Fonds européen de développement (FED), dans leur version applicable en l’espèce, prévoient une clause de cession de droits de propriété intellectuelle expresse susceptible d’être invoquée à l’égard de l’ACTS. En effet, il ressort de l’article 14, paragraphe 2, desdites conditions générales, que les droits de propriété intellectuelle seront irrévocablement et entièrement acquis au pouvoir adjudicateur à partir du moment où ces droits seront transférés au pouvoir adjudicateur et acceptés par ce dernier.
212 La Commission estime qu’il ressort de l’offre des requérantes que les droits de propriété intellectuelle pour la plate-forme dynamique pour les douanes européennes leur seraient acquis, les pays membres de l’ANASE bénéficiant d’un usage à titre gratuit. La Commission considère que ce régime n’offre pas aux pays membres de l’ANASE les garanties nécessaires pour l’avenir, dans le cas où les requérantes seraient, par exemple, absorbées par d’autres sociétés non liées par la déclaration selon laquelle l’usage du logiciel est fourni gratuitement.
213 À cet égard, il y a lieu de constater que les requérantes indiquent, au point 2.2.1 de leur offre, qu’elles offrent une licence complète, permanente et exclusive, pour un nombre illimité d’utilisateurs et d’installations dans la zone de l’ANASE et pour tous les pays membres de l’ANASE (actuels comme futurs), pour l’utilisation de l’ACTS et les composants et services horizontaux et verticaux relatifs à la plate-forme dynamique pour les douanes européennes nécessaires. Il y a lieu d’observer que le code source complet sera également mis à disposition. Toutefois, il y est clairement indiqué que « les droits de propriété intellectuelle liés à [la plate-forme dynamique pour les douanes européennes] demeurent la propriété d’European Dynamics ».
214 L’argument des requérantes, selon lequel le produit en cause est proposé à titre entièrement gratuit, pour une utilisation illimitée (voir le point 2.2.1 de leur offre technique), pour tous les pays membres de l’ANASE (existants et futurs) et selon lequel le code source sera fourni, sans aucune charge financière, ne saurait infirmer ce constat et ne saurait dès lors prospérer.
215 Quant à l’argument des requérantes selon lequel l’un des évaluateurs a attribué deux fois une mauvaise note pour le même motif, en prenant en compte la question des droits de propriété intellectuelle à la fois au regard du premier sous-critère « Raisonnement suivi pour l’exécution du marché » et au regard du deuxième sous-critère « Stratégie », force est de constater qu’il ressort effectivement de la fiche d’évaluation dudit évaluateur qu’il a tenu compte du même commentaire négatif dans le cadre de deux sous-critères différents. Toutefois, il y a lieu d’observer que ce même évaluateur a, au regard du premier sous-critère, également pris en compte la disponibilité du code source pour un nombre illimité d’utilisateurs comme point fort de l’offre technique des requérantes, malgré le fait que cet élément ne relevait pas du premier sous-critère, mais du deuxième. Compte tenu du fait que, en l’espèce, les commentaires relatifs aux droits de propriété intellectuelle et au code source figurant dans la fiche d’évaluation de l’évaluateur concerné au regard du premier sous-critère se compensent, ces irrégularités ne suffisent pas à infirmer la conclusion selon laquelle l’évaluation par le pouvoir adjudicateur de l’offre des requérantes s’agissant des droits de propriété intellectuelle est dépourvue d’erreur manifeste.
– Sur la garantie relative au système ACTS et le soutien apporté par des organisations affiliées
216 À titre liminaire, il y a lieu de relever que la garantie relative au système ACTS fait partie du deuxième sous-critère « Stratégie », tandis que le soutien apporté par des organisations affiliées fait partie du troisième sous-critère « Structure d’appui et participation de tous les membres du consortium ».
217 Les requérantes prétendent que le commentaire négatif, formulé par l’un des évaluateurs, relatif à la garantie et au soutien, est erroné. Selon la fiche d’évaluation de l’évaluateur concerné, aucune mention relative à la garantie et au soutien apporté par des organisations affiliées ne figure dans l’offre technique des requérantes.
218 La garantie et le soutien font partie du point 4.2.6 des termes de référence. Il en ressort que les détails des garanties offertes doivent également être fournis concernant la correction des erreurs, les mises à jour et les améliorations à apporter à la solution de base. La période de garantie est d’un an à compter de la fin de la phase pilote de 24 mois. Le contractant doit également fournir un devis pour la fourniture de niveaux de service et les coûts d’entretien pour une période de cinq ans à compter de la fin de la période de garantie.
219 S’agissant de la garantie, les requérantes considèrent que l’évaluateur a commis une erreur manifeste d’appréciation, étant donné que leur offre contient bel et bien des références à la garantie.
220 En premier lieu, il convient de relever, à cet égard, que la garantie d’un an est mentionnée, au point 2.1.1, intitulé « Domaine d’activité », de l’offre technique des requérantes en tant qu’élément.
221 En deuxième lieu, les requérantes font référence à la garantie au point 2.6, intitulé « Assistance et maintenance », de leur offre technique dans les termes suivants :
« Le soumissionnaire a fourni dans son offre financière un devis pour la fourniture de niveaux de service et les coûts d’entretien après la fin de la période de garantie. »
222 En troisième lieu, au point 3.1, intitulé « Rôles et participation des membres du consortium », de l’offre technique des requérantes, ces dernières indiquent simplement qu’un sous-traitant fournira également un soutien local au cours de la période de garantie et de maintenance.
223 En quatrième lieu, les requérantes invoquent l’annexe N à leur offre technique relative à l’approche du soumissionnaire concernant la fourniture de services de garantie, d’assistance et de maintenance. Dans l’introduction de ladite annexe, il est en outre indiqué que « le présent document présente l’approche du soumissionnaire en matière d’organisation de la garantie et de services d’assistance et de maintenance ». Contrairement à ce que l’introduction du document laisse entendre, l’annexe N porte exclusivement sur des services d’assistance et de maintenance. Il y est certes fait mention des corrections des erreurs, des mises à jour et des améliorations à apporter au système, comme cela est exigé au point 4.2.6 des termes de référence, toutefois, il ne s’agit pas des services pendant la période de garantie, mais pendant la période suivante d’assistance et de maintenance. Il n’y est pas explicitement mentionné que le même niveau de services est prévu pour la période de garantie. Partant, l’examen du commentaire visé ne fait pas apparaitre des incohérences graves et manifestes par rapport au deuxième sous-critère.
224 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que, s’il est certes vrai que les requérantes se sont référées à quatre reprises dans leur offre technique à la garantie, il n’en demeure pas moins que leur offre n’y fait allusion qu’en termes généraux. Partant, les requérantes ne sauraient prétendre que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation quant à la garantie relative à l’ACTS qu’elles ont proposée.
225 S’agissant du soutien apporté par des organisations affiliées, les requérantes indiquent, à juste titre, que le point 3.1, intitulé « Rôles et participation des membres du consortium », de leur offre technique contient une description détaillée du soutien fourni par leur sous-traitant.
226 Force est de constater que le commentaire incriminé de l’évaluateur en cause est manifestement erroné.
227 Toutefois, il convient de constater, en l’espèce, que le soutien apporté par des organisations affiliées n’est qu’un élément qui devrait être pris en compte dans le cadre du troisième sous-critère. En outre, il y a lieu d’observer que ce commentaire, formulé par un seul évaluateur, s’inscrit dans une évaluation plus large incluant d’autres commentaires négatifs, formulés par les trois évaluateurs, qui n’ont pas été contestés par les requérantes.
228 Dans ces circonstances, les requérantes n’ont pas démontré que le commentaire incriminé faisait partie des commentaires généraux qui ont été retenus par le pouvoir adjudicateur pour motiver la décision attaquée et qu’il était de nature à influencer la note générale attribuée au titre du sous-critère concerné.
– Sur la formation des opérateurs
229 Les requérantes estiment que le commentaire négatif, formulé au regard du deuxième sous-critère « Stratégie » par l’un des évaluateurs, relatif à la formation des opérateurs, est erroné. Selon la fiche d’évaluation de l’évaluateur concerné, « le module de formation semble exclure les opérateurs ». Les requérantes font valoir, à cet égard, que les soumissionnaires n’étaient pas tenus, selon les termes de référence, de proposer une formation des opérateurs.
230 À cet égard, il y a lieu d’observer qu’il ressort du point 4.2.3 des termes de référence que, pour chaque phase du projet, la programmation, les modalités de mise en œuvre et l’organisation d’une succession de réunions d’information, de séminaires techniques et de séances de formation à destination des administrations douanières et des opérateurs devaient relever de la responsabilité de l’équipe de développement de l’application pilote ACTS.
231 Selon le point 1.4.2 des termes de référence, l’équipe de développement de l’application pilote ACTS consiste en des chefs de projet nationaux des pays membres et des agents des autorités douanières, l’Asean regional integration support from the EU (ARISE) et le contractant.
232 En outre, le point 4.4.2 précise, en ce qui concerne les phases 3 et le déploiement, que le contractant est libre de proposer une méthodologie pour la gestion du projet tant qu’elle couvre, notamment, la formation du personnel des autorités douanières et les opérateurs.
233 Il ressort de la lecture combinée des points des termes de référence mentionnés ci-dessus, que le contractant fait partie de l’équipe de développement de l’application pilote ACTS et qu’il est de ce fait également responsable de la formation des opérateurs.
234 En l’espèce, les requérantes prétendent avoir malgré tout proposé une formation pour les opérateurs au point 2.7.1.1 de leur offre technique.
235 Il y a lieu d’observer, à cet égard, que le point 2.7.1.1, intitulé « L’organisation du projet et des tâches connexes », de l’offre technique des requérantes indique ce qui suit :
« [A]ucune solution, aussi parfaite soit-elle, ne pourra être effectivement mise en œuvre si les utilisateurs finals du système n’acquièrent pas une connaissance complète de ses qualités et de ses capacités. La préparation d’une documentation adéquate et exhaustive, tout comme la planification et l’accomplissement d’un cycle de formations approfondies est l’objectif de l’équipe de formation. Une documentation complète traitant de tous les aspects du système est préparée et disséminée auprès des différents utilisateurs du système. Tout le matériel didactique des formations est accessible par le système interne et fait office de point de repère rapide permettant d’assister les utilisateurs dans leur travail quotidien. »
236 Il est, certes, vrai que l’offre technique des requérantes fait référence aux utilisateurs finals sans qu’aucune distinction soit faite entre le type d’utilisateurs. Il n’en demeure pas moins qu’il ressort de l’annexe M à cette offre technique, relative à la méthodologie des formations dispensées, qu’une formation des utilisateurs finals et des opérateurs sera assurée.
237 Par conséquent, le commentaire négatif de l’évaluateur, selon lequel le module de formation semble exclure les opérateurs, est erroné.
238 Néanmoins, il convient de constater, en l’espèce, que la formation des opérateurs n’est qu’un élément qui devait être pris en compte dans le cadre du deuxième sous-critère. En outre, il y a lieu d’observer que ce commentaire, formulé par un seul évaluateur, s’inscrit dans une évaluation plus large incluant d’autres commentaires négatifs formulés par les trois évaluateurs qui sont, d’une part, exempts d’une erreur manifeste d’appréciation (voir, en ce sens, arrêts du 19 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑50/05, EU:T:2010:101, point 166, et du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, non publié, EU:T:2012:671, points 234 et 259) et, d’autre part, non contestés.
239 Dans ces circonstances, les requérantes n’ont pas démontré que le commentaire incriminé faisait partie des commentaires généraux qui ont été retenus par le pouvoir adjudicateur pour motiver la décision attaquée et qu’il était de nature à influencer la note générale attribuée au titre du sous-critère concerné.
– Sur la formation des instructeurs
240 Les requérantes font valoir que le commentaire négatif, formulé au regard du deuxième sous-critère « Stratégie » par l’un des évaluateurs, relatif à la formation des instructeurs, est erroné. Selon la fiche d’évaluation de l’évaluateur en cause, l’offre technique des requérantes ne prévoit pas de formation pour les instructeurs. Par ailleurs, les requérantes estiment que les termes de référence n’exigent nullement une formation des instructeurs.
241 Elles indiquent, en outre, que leur offre contient une description détaillée des activités relatives à la formation du personnel des pays de l’ANASE et des utilisateurs ainsi qu’au transfert de connaissances. Il convient d’observer, à cet égard, qu’il ressort de la fiche d’évaluation de l’évaluateur en cause, que la description détaillée invoquée par les requérantes a été prise en compte par celui-ci comme point fort au regard du deuxième sous-critère « Stratégie ». Or, cette observation positive n’empêche pas que des points faibles puissent être relevés, qui justifient une éventuelle note plus basse.
242 En ce qui concerne la formation des instructeurs, il ressort de l’annexe M à l’offre technique des requérantes relative à la méthodologie des formations dispensées, que les requérantes ont tout de même proposé une formation pour les instructeurs. En effet, ce document fait non seulement référence aux instructeurs en tant qu’instructeurs d’utilisateurs finals, mais précise également que ces instructeurs seront formés pour dispenser à leur tour des formations aux autres utilisateurs.
243 Il y a lieu de constater que le commentaire incriminé de l’évaluateur en cause est manifestement erroné.
244 Toutefois, il convient de constater, en l’espèce, que le commentaire incriminé, formulé par un seul évaluateur, s’inscrit dans une évaluation plus large incluant d’autres commentaires négatifs au regard du deuxième sous-critère, formulés par les trois évaluateurs, qui sont, d’une part, exempts d’une erreur manifeste d’appréciation (voir, en ce sens, arrêts du 19 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑50/05, EU:T:2010:101, point 166, et du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, non publié, EU:T:2012:671, points 234 et 259) et, d’autre part, non contestés.
245 Dans ces circonstances, les requérantes n’ont pas démontré que le commentaire incriminé faisait partie des commentaires généraux qui ont été retenus par le pouvoir adjudicateur pour motiver la décision attaquée et qu’il était de nature à influencer la note générale attribuée au titre du sous-critère concerné.
– Sur le cadre de référence
246 Les requérantes estiment que le commentaire négatif, formulé au regard du quatrième sous-critère « Calendrier des activités, incluant le nombre de jours de travail des experts proposés » par l’un des évaluateurs, relatif au cadre de référence, est erroné. Selon la fiche d’évaluation de l’évaluateur concerné, « le cadre de référence n’est pas inclus dans l’échéancier ». Elles font valoir, à cet égard, que le cadre de référence est un cadre d’évaluation des résultats du projet et de la réalisation des objectifs, de sorte qu’il n’avait pas sa place dans l’échéancier.
247 Selon les requérantes, le cadre de référence est décrit en détail au point 5 de leur offre technique. Elles font valoir, à cet égard, que les mécanismes qui sont mentionnés dans leur offre concernant le cadre de référence, tels que les indicateurs de réalisation des objectifs et les tâches du projet, sont exposés en détail dans l’échéancier du projet.
248 À titre liminaire, il y a lieu de constater que les requérantes se contredisent en faisant valoir, d’une part, que le cadre de référence n’a pas sa place dans l’échéancier (voir point 246 ci-dessus) et, d’autre part, que ledit cadre a été exposé en détail dans l’échéancier du projet qui figure dans leur offre technique (voir point 247 ci-dessus).
249 Une lecture du point 5, intitulé « Cadre de référence », de l’offre technique des requérantes révèle qu’elles ont effectivement présenté un cadre de référence qui décrit en détail des objectifs du projet et les modalités d’évaluation du degré de leur réalisation.
250 Toutefois, il importe de relever, à cet égard, que ce cadre de référence n’est pas mentionné dans le cadre de l’échéancier, qui figure au point 4 de leur offre technique, mais au point suivant.
251 Dès lors, il y a lieu de constater que le commentaire incriminé de l’évaluateur, selon lequel le cadre de référence n’est pas inclus dans l’échéancier, est correct.
252 En tout état de cause, il convient de constater, en l’espèce, que le commentaire incriminé, formulé par un seul évaluateur, s’inscrit dans une évaluation plus large incluant d’autres commentaires négatifs au regard du quatrième sous-critère, formulés par les trois évaluateurs, qui sont exempts d’une erreur manifeste d’appréciation (voir, en ce sens, arrêts du 19 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑50/05, EU:T:2010:101, point 166, et du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, non publié, EU:T:2012:671, points 234 et 259).
253 Dans ces circonstances, les requérantes n’ont pas démontré que le commentaire incriminé faisait partie des commentaires généraux qui ont été retenus par le pouvoir adjudicateur pour motiver la décision attaquée et qu’il était de nature à influencer la note générale attribuée au titre du sous-critère concerné.
254 Partant, il convient de rejeter le troisième moyen ainsi que le second moyen nouveau dans leur intégralité comme non fondés.
Sur la seconde branche du troisième moyen, portant sur la violation du principe d’égalité de traitement et sur le quatrième moyen, tiré de la violation du principe de transparence
255 Les requérantes invoquent la violation des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence, tels qu’ils résultent de l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, aussi bien au moment de la préparation de l’offre par l’attributaire que lors de l’évaluation de celle-ci par le pouvoir adjudicateur. Aux termes de l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non‑discrimination.
256 Ainsi, selon une jurisprudence constante, le pouvoir adjudicateur est tenu de veiller, à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, au respect du principe d’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires (arrêts du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, point 108 ; du 17 décembre 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement, T‑203/96, EU:T:1998:302, point 85, et du 17 mars 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commission, T‑160/03, EU:T:2005:107, point 75).
257 Le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires (arrêts du 12 mars 2008, European Service Network/Commission, T‑332/03, non publié, EU:T:2008:66, point 125, et du 6 mai 2013, Kieffer Omnitec/Commission, T‑288/11, non publié, EU:T:2013:228, point 27). Par ailleurs, il découle de ce principe que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées (arrêt du 24 novembre 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C‑331/04, EU:C:2005:718, point 22).
258 Il convient d’ajouter que, sauf à exclure systématiquement un contractant en place de tout nouvel appel d’offres, l’avantage dont bénéficie un tel contractant est en réalité inévitable, puisqu’il est inhérent à toute situation dans laquelle un pouvoir adjudicateur décide d’ouvrir une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché qui a été exécuté, jusque-là, par un seul contractant. Cette circonstance constitue en quelque sorte un « avantage de facto inhérent » (arrêt du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑345/03, EU:T:2008:67, point 70).
259 De surcroît, le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires n’exige pas davantage de contraindre le pouvoir adjudicateur à neutraliser de façon absolue l’ensemble des avantages dont bénéficie un soumissionnaire dont le contractant en place est le sous-traitant (arrêt du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑345/03, EU:T:2008:67, point 73). Afin de préserver autant que possible le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires, une neutralisation des possibles avantages du contractant en place doit tout de même être effectuée, uniquement dans la mesure où cette neutralisation est techniquement facile à réaliser, lorsqu’elle est économiquement acceptable et lorsqu’elle ne viole pas les droits dudit contractant (arrêt du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑345/03, EU:T:2008:67, point 76).
260 Quant au principe de transparence, qui constitue le corollaire du principe d’égalité de traitement, il a essentiellement pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et de comportement arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Il implique que toutes les conditions et modalités de la procédure de passation soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges (arrêt du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, points 109 à 111).
261 Le principe de transparence implique donc que toutes les informations techniques pertinentes pour la bonne compréhension de l’avis de marché ou du cahier des charges soient mises, dès que possible, à la disposition de l’ensemble des entreprises participant à un marché public, de façon, d’une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d’autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier si effectivement les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêt du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑345/03, EU:T:2008:67, point 145).
262 Il convient d’examiner les arguments des requérantes à la lumière des considérations qui précèdent.
263 En premier lieu, les requérantes prétendent que le comité d’évaluation a fondé son évaluation notamment sur l’expérience antérieure dans la région de l’ANASE ainsi que sur la connaissance et l’expérience du Guichet unique des soumissionnaires, érigeant celles-ci en éléments d’évaluation inconnus des soumissionnaires.
264 Les requérantes font également valoir qu’elles n’ont pas reçu d’informations satisfaisantes en ce qui concerne le Guichet unique.
265 Les requérantes ajoutent que l’attributaire disposait de toute la documentation pertinente du NSTI et du logiciel NSTI Kit ainsi que d’un accès privilégié à leurs divers éléments et qu’il aurait ainsi pu présenter une offre financière beaucoup plus compétitive que celle de tous les autres soumissionnaires. Elles rappellent, à cet égard, que l’ACTS s’appuie dans une large mesure sur le NSTI.
266 Il ressortirait de ce qui précède que les requérantes n’ont pas eu la possibilité de soumissionner sur un pied d’égalité avec l’attributaire et que le pouvoir adjudicateur n’a pris aucune mesure pour neutraliser l’avantage comparatif de l’attributaire.
267 Tout d’abord, il y a lieu de rappeler qu’il ressort de l’examen du premier moyen que le pouvoir adjudicateur pouvait prendre en compte l’expérience des équipes proposées par des soumissionnaires dans le cadre de l’évaluation technique et que cette prise en compte ne constituait pas l’introduction d’exigences nouvelles non communiquées aux candidats (voir points 70 à 87 ci-dessus).
268 Dans ces circonstances, les requérantes ne sauraient prétendre que le pouvoir adjudicateur a fondé son évaluation sur des éléments d’évaluation inconnus des soumissionnaires en prenant en compte l’expérience antérieure dans la région de l’ANASE ainsi que la connaissance et l’expérience du Guichet unique des équipes proposées.
269 Ensuite, en ce qui concerne l’absence d’informations suffisantes relatives au Guichet unique, il y a lieu d’observer que la Commission a fourni à tous les soumissionnaires les informations dont elle disposait aussi bien dans les termes de référence qu’en réponse à leurs questions.
270 En effet, il résulte du point 1.5.2 des termes de référence, qui décrit le rapport entre l’ACTS et le Guichet unique, que ce dernier constitue un portail rassemblant les guichets uniques nationaux, où les intéressés pourront préparer leurs opérations en ayant accès aux ministères nationaux concernés. Chaque pays membre prendra les dispositions nécessaires pour intégrer l’ACTS dans ses infrastructures nationales en vue du traitement électronique des déclarations à partir des guichets uniques nationaux. Au niveau régional, certaines données seront échangées entre les pays membres de l’ANASE, en utilisant l’ACTS par l’intermédiaire du Guichet unique. Le même point des termes de référence précise que le projet Guichet unique est important, puisqu’il devrait à terme fournir le réseau de télécommunications sur lequel opérera l’ACTS et résoudre les questions juridiques liées aux signatures électroniques et à la circulation d’un ensemble de données.
271 Les questions 3, 8, 29, 30 et 42 des soumissionnaires ont également trait au rapport entre l’ACTS et le Guichet unique. Les réponses fournies par la Commission expliquent notamment l’interaction des deux systèmes qui est due au fait que le Guichet unique fournira le réseau de télécommunication grâce auquel fonctionnera l’ACTS.
272 Il ressort très clairement de la description du rapport entre l’ACTS et le Guichet unique que ce dernier ne faisait pas partie de l’ACTS et que les soumissionnaires étaient seulement tenus de l’utiliser pour garantir l’interaction des deux systèmes (voir également le point 193 ci-dessus).
273 Dans ces circonstances, les requérantes ne sauraient prétendre ne pas avoir reçu d’informations satisfaisantes en ce qui concerne le Guichet unique.
274 En outre, il ressort du dossier devant le Tribunal que les requérantes ont également cherché à connaître le nom du sous-traitant afin de pouvoir vérifier s’il s’agissait du même sous-traitant qui était responsable du développement du Guichet unique, ce qui aurait donné un avantage comparatif à l’attributaire à l’égard des autres soumissionnaires (voir point 26 ci-dessus). Par lettre du 1er octobre 2014, le pouvoir adjudicateur a répété, en réponse à la lettre des requérantes du 25 septembre 2014, que ce n’était pas la Commission qui était partie contractante au projet Guichet unique, mais l’USAID. Dans ce même courrier, le pouvoir adjudicateur a également indiqué le nom du contractant auquel l’USAID a eu recours ainsi que le nom du sous-traitant, responsable du Guichet unique. La Commission a confirmé, dans ses écritures devant le Tribunal, que le sous-traitant du Guichet unique n’était pas le même que le sous-traitant de l’attributaire.
275 Il résulte de ce qui précède que le fait que l’attributaire avait connaissance du Guichet unique, tel que cela a été relevé par la « justification des notes attribuées », ne saurait constituer une inégalité de traitement des soumissionnaires ou un traitement privilégié de l’attributaire, puisque le sous-traitant proposé par ce dernier n’était pas responsable du Guichet unique.
276 Concernant la connaissance du NSTI par l’attributaire, il y a lieu de rappeler que le fait que ce dernier a réalisé des prestations similaires dans le passé, telles que celles relatives au NSTI, est en soi insuffisant pour constater l’existence d’une violation du principe d’égalité des soumissionnaires pour les raisons exposées aux points 258 et 259 ci-dessus.
277 Les requérantes font valoir, en substance, que l’attributaire disposait d’un accès privilégié à toute la documentation pertinente du NSTI et qu’il aurait ainsi pu présenter une offre financière beaucoup plus compétitive que celle de tous les autres soumissionnaires étant donné que l’ACTS s’appuie dans une large mesure sur le NSTI.
278 Il y a lieu d’observer que, en l’espèce, le pouvoir adjudicateur ne cherchait pas une simple copie du NSTI, mais un système adapté aux particularités de l’ANASE et aux besoins des pays membres de l’ANASE. En d’autres termes, il s’agissait de la réalisation d’un projet sur mesure (voir points 113 et 116 ci-dessus).
279 Enfin, il convient de rappeler que l’offre des requérantes n’a pas été retenue au motif que, sur le plan technique, elle n’avait pas atteint le seuil minimal prévu par les instructions aux soumissionnaires et non à l’issue de la comparaison avec l’offre de l’attributaire lors de la phase d’évaluation finale (voir point 124 ci-dessus). Il importe de relever, à cet égard, que les requérantes ne prétendent pas que l’attributaire disposait d’un avantage technique.
280 Par conséquent, les requérantes ne sont pas parvenues à démontrer que le pouvoir adjudicateur avait violé le principe d’égalité de traitement.
281 En second lieu, les requérantes considèrent que le pouvoir adjudicateur n’avait pas de position claire quant aux éléments facultatifs, ce qui violait le principe de transparence. Selon elles, les explications fournies par le pouvoir adjudicateur paraissent dissimuler des éléments non transparents qui surgiront uniquement lors de la phase de mise en œuvre et d’achèvement de l’ACTS. En effet, la proposition par les soumissionnaires des éléments facultatifs aurait une influence sur l’objet, le budget maximal et la durée de mise en œuvre du contrat qui sera conclu avec l’attributaire. Une telle modification ultérieure d’une condition importante de l’attribution serait totalement contraire au principe de transparence et devrait conduire à l’annulation de la décision attaquée.
282 Il y a lieu de relever que, afin de garantir le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence, il importe que tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et, si possible, leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres (voir, en ce sens, arrêts du 25 avril 1996, Commission/Belgique, C‑87/94, EU:C:1996:161, point 88, et du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, EU:C:2002:746, point 98).
283 La Commission rappelle que les éléments facultatifs demandés dans le cadre de l’offre technique ne devaient pas faire partie de l’évaluation de l’offre technique, ni être pris en considération dans le cadre de l’offre financière. Cela a été précisé aussi bien dans les termes de référence que dans les réponses aux questions des requérantes. Elle ajoute qu’elle n’a jamais changé de position sur cette question. Selon elle, les requérantes font valoir de simples hypothèses concernant une possible utilisation des éléments facultatifs.
284 D’après les requérantes, en invitant les soumissionnaires à proposer des éléments facultatifs, la Commission reconnaît non seulement, de manière indirecte, que ni les sociétés commerciales ni les autorités douanières des pays membres de l’ANASE ne pourront utiliser l’ACTS sans avoir recours à certains produits supplémentaires, mais elle les oblige également à acheter ces produits supplémentaires afin de bénéficier du fonctionnement complet et efficace de l’ACTS.
285 Il en résulte également que la Commission impose indirectement les produits complémentaires de l’attributaire aux pays membres de l’ANASE et aux sociétés commerciales dans cette région, puisque lesdits produits sont déjà inclus dans son offre et qu’ils sont totalement liés à l’ACTS. La Commission permet ainsi à l’attributaire de bénéficier de recettes supplémentaires allant au-delà des limites budgétaires et temporelles du contrat.
286 Il convient de relever, à ce sujet, que le point 4.2.5 des termes de référence invite les soumissionnaires à proposer leurs produits « standard », qui peuvent être des compléments utiles aux fonctionnalités de l’ACTS dans certains pays membres de l’ANASE, et à indiquer leur coût.
287 Premièrement, l’invitation à fournir des éléments facultatifs ne visait aucunement à octroyer au pouvoir adjudicateur un pouvoir d’examen des offres au regard desdits éléments, étant donné que ces derniers n’ont pas fait partie de l’évaluation de l’offre technique et n’ont pas non plus été pris en considération dans le cadre de l’offre financière.
288 Deuxièmement, il ne saurait être prétendu que la Commission essaye en dehors de toute transparence d’attribuer un marché comprenant des éléments facultatifs qui peuvent constituer à eux seuls un marché public et dont la durée et la valeur dépasseraient ce qui est prévu dans les termes de référence, puisqu’il s’agit des produits « standard » et non de produits qui sont spécifiquement développés. Dans l’hypothèse où il s’agirait, en l’espèce, de produits d’emploi courant, les requérantes pourraient mettre leurs propres éléments facultatifs en vente sur le marché.
289 En tout état de cause, même si les éléments facultatifs proposés par les soumissionnaires, dans le respect des termes de référence, pouvaient leur permettre d’enrichir leur offre d’éléments positifs et, ainsi, leur conférer, par rapport aux autres offres, une valeur ajoutée spécifique dans le cadre de l’attribution d’un marché au regard du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, en ce sens, arrêt du 23 novembre 2011, bpost/Commission, T‑514/09, non publié, EU:T:2011:689, point 80), il n’était justement pas prévu, en l’espèce, de prendre lesdits éléments en compte dans l’évaluation de l’offre technique et dans le cadre de l’offre financière.
290 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de considérer que le pouvoir adjudicateur n’a pas violé les principes d’égalité de traitement et de transparence.
291 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’écarter la seconde branche du troisième moyen ainsi que le quatrième moyen comme non fondés.
292 Tous les moyens et arguments visant la décision attaquée ayant été écartés, il y a lieu de rejeter la demande tendant à son annulation.
3. Sur la demande de « remise en état »
293 Le Tribunal ayant conclu, au point 292 ci-dessus, au rejet de la demande d’annulation au titre du premier chef de conclusions, il y a également lieu de rejeter, par voie de conséquence et à le supposer même recevable, le deuxième chef de conclusions, relatif à la demande de « remise en état ».
294 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
295 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) European Dynamics Luxembourg SA et Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE sont condamnées aux dépens.
Prek | Labucka | Kreuschitz |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 décembre 2016.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Procédure et conclusions des parties
En droit
1. Sur la recevabilité des moyens nouveaux
2. Sur le fond de la demande en annulation
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 149, paragraphes 1 et 2, des règles d’application
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation de la décision attaquée et sur le premier moyen nouveau, tiré de la prétendue introduction de commentaires nouveaux et fallacieux dans la lettre du 16 septembre 2014
Sur la prétendue motivation insuffisante quant à l’offre technique au regard des premier et deuxième sous-critères
– Sur la décision attaquée
– Sur la lettre du 16 septembre 2014
Sur la prétendue introduction de commentaires nouveaux et fallacieux dans la lettre du 16 septembre 2014
Sur le troisième moyen, tiré de l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation ainsi que de la violation du principe d’égalité de traitement et sur le second moyen nouveau, tiré de la prétendue dissimulation des commentaires qui constituent des erreurs manifestes d’appréciation
Sur les prétendues erreurs manifestes d’appréciation commises par le comité d’évaluation
– Sur le calendrier pour la phase pilote
– Sur le rapport entre le NSTI et l’ACTS
– Sur l’introduction des critères, au stade de l’évaluation technique, qui ne figuraient pas dans les termes de référence
Sur la prétendue hâte dans laquelle s’est déroulée l’évaluation
Sur les prétendues erreurs manifestes d’appréciation révélées pendant la procédure devant le Tribunal
– Sur les droits de propriété intellectuelle
– Sur la garantie relative au système ACTS et le soutien apporté par des organisations affiliées
– Sur la formation des opérateurs
– Sur la formation des instructeurs
– Sur le cadre de référence
Sur la seconde branche du troisième moyen, portant sur la violation du principe d’égalité de traitement et sur le quatrième moyen, tiré de la violation du principe de transparence
3. Sur la demande de « remise en état »
Sur les dépens
* Langue de procédure : le grec.
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