Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

15 septembre 2015 (*)

« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative représentant des koalas – Marques nationales tridimensionnelle antérieure KOALA-BÄREN et figurative antérieure KOALA – Usage sérieux de la marque – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) n° 207/2009 »

Dans l’affaire T‑483/12,

Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, établie à Francfort-sur-le-Main (Allemagne), représentée par M^es A. Jaeger-Lenz et P. Blumenthal, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M^me D. Walicka et M. D. Botis, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant

Lotte Co. Ltd, établie à Tokyo (Japon), représentée par M^es M. Knitter et H. Bickel, avocats,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 3 septembre 2012 (affaire R 2103/2010-4), relative à une procédure d’opposition entre Nestlé Schöller GmbH & Co. KG et Lotte Co. Ltd,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre),

composé de M^me M. E. Martins Ribeiro, président, MM. S. Gervasoni et L. Madise (rapporteur), juges,

greffier : M^me C. Heeren, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 5 novembre 2012,

vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 18 mars 2013,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 8 mars 2013,

vu la demande de production de documents adressée par le Tribunal à l’OHMI le 21 mai 2014,

vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,

à la suite de l’audience du 26 novembre 2014,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 1^er août 2007, l’intervenante, Lotte Co. Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Gâteaux fourrés à la crème au chocolat ; gomme à mâcher non à usage médical ; chocolat ; produits de confiserie ; pâtisserie ; biscuits ; biscuits apéritifs ; glaces comestibles ; pâtisserie et confiserie. »

4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2008/04, du 28 janvier 2008.

5        Le 23 avril 2008, Nestlé Schöller GmbH & Co. KG, devenue Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, la requérante, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6        L’opposition était fondée sur les marques nationales antérieures suivantes :

–        la marque allemande tridimensionnelle en couleurs déposée le 30 juillet 1987, enregistrée le 8 juin 1988 sous le numéro 1123092 et renouvelée le 1^er août 2007, désignant les « crème glacée, préparations de crèmes glacées ; produits de boulangerie raffinée, produits de boulangerie de longue durée et gâteaux, également sous forme congelée ; pain d’épices ; confiserie, chocolat, produits de chocolats, sucreries et matériaux isolants pour les produits précités ; cacao, miel ; produits finis de boulangerie congelés », relevant de la classe 30, telle que reproduite ci-après :

–        la marque allemande figurative en couleurs déposée le 12 avril 1989, enregistrée le 22 juin 1989 sous le numéro 1141758 et renouvelée le 1^er mars 1999 puis le 1^er mai 2009, désignant les « produits de boulangerie raffinée, produits de boulangerie de longue durée, en particulier petits gâteaux secs, confiseries, sucreries et matériaux isolants pour les produits précités », relevant de la classe 30, telle que reproduite ci-après :

7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].

8        Par lettre du 13 mars 2009, faisant suite à la demande de l’intervenante, l’OHMI a invité Nestlé Schöller, en vertu de l’article 43 du règlement n° 40/94 (devenu article 42 du règlement n° 207/2009), à apporter la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures.

9        Par lettre du 6 mai 2009, Nestlé Schöller a, dans une version en couleurs, répondu à la demande de preuve formulée par l’intervenante et, à ce titre, produit plusieurs types d’éléments de preuve.

10      Par décision du 30 septembre 2010, la division d’opposition a fait droit à l’opposition. Plus précisément, elle a considéré que Nestlé Schöller n’avait pas rapporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. En revanche, elle a estimé que ladite preuve avait été rapportée, s’agissant de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, et qu’il existait un risque de confusion entre ladite marque et la marque demandée.

11      Le 26 octobre 2010, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 et 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.

12      Par décision du 3 septembre 2012, (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a accueilli le recours de l’intervenante et, à ce titre, a annulé la décision de la division d’opposition et rejeté l’opposition formée par Nestlé Schöller. En substance, la chambre de recours a considéré que Nestlé Schöller n’avait pas rapporté la preuve de l’usage sérieux des deux marques antérieures, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009.

13      Plus précisément, à titre liminaire, au point 8 de la décision attaquée, la chambre de recours a souligné que son appréciation reposait sur l’examen des originaux des éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures produits par Nestlé Schöller et non pas sur celui de la copie scannée desdits originaux, cette copie étant de mauvaise qualité.

14      À titre principal, premièrement, s’agissant de la preuve de l’usage sérieux des deux marques antérieures sur lesquelles est fondée l’opposition, la chambre de recours a, au point 12 de la décision attaquée, établi que la période pertinente pour rapporter ladite preuve s’étendait du 28 janvier 2003 au 27 janvier 2008 et que le territoire pertinent était celui de l’Allemagne.

15      Deuxièmement, s’agissant de l’appréciation par la chambre de recours de la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, celle-ci a, en substance, aux points 13 à 30 de la décision attaquée, considéré que les éléments de preuve communiqués par Nestlé Schöller n’étaient pas suffisants pour rapporter une telle preuve.

16      Troisièmement, s’agissant de l’appréciation par la chambre de recours de la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, celle-ci a, en substance, aux points 31 à 39 de la décision attaquée, de nouveau considéré que les éléments de preuve communiqués par Nestlé Schöller n’étaient pas suffisants pour rapporter une telle preuve.

 Conclusions des parties

17      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée ;

–        condamner l’OHMI aux dépens.

18      L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

19      Au soutien de son recours, la requérante soulève, en substance, deux moyens tirés, le premier, d’une violation du droit d’être entendu et, le second, d’une violation de l’article 15, paragraphe 1, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 ainsi que de la violation de la règle 22 du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), tel que modifié.

20      L’OHMI et l’intervenante contestent le bien-fondé des moyens soulevés par la requérante. Par ailleurs, elles soulèvent l’irrecevabilité de plusieurs éléments de fait et de droit en ce qu’ils auraient été présentés par la requérante pour la première fois devant le Tribunal.

A –  Sur la recevabilité des éléments de fait et de droit présentés par la requérante pour la première fois devant le Tribunal

21      L’OHMI soulève l’irrecevabilité, premièrement, des arguments exposés par la requérante dans la requête quant à l’utilisation des deux marques antérieures dans le cadre d’opérations de commercialisation à l’exportation en Belgique et en Italie ainsi que des annexes A-16 à A-19 de la requête et des demandes de faire témoigner M. T., qui visent à rapporter la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures dans le cadre desdites opérations. Deuxièmement, il soulève l’irrecevabilité des reproductions des boîtes ouvertes à plat, jointes en annexe A-15 à la requête, ainsi que des extraits des catalogues de produits 2003, 2005 et 2008 figurant dans les annexes A-9 à A-13, aux pages 73, 76 et 81 à 83 du dossier de la requête. En effet, il ne s’agirait pas de « meilleures copies » mais de nouveaux documents qui ne correspondraient pas à ceux produits au cours de la procédure d’opposition.

22      L’intervenante considère que les annexes A-9 à A-19 de la requête constituent des nouveaux documents communiqués par la requérante, pour la première fois, devant le Tribunal, aux fins de rapporter la preuve de l’usage sérieux des deux marques antérieures. Partant, ils devraient être écartés comme étant irrecevables.

23      Lors de l’audience, la requérante a été invitée à prendre position sur les chefs d’irrecevabilité soulevés par l’OHMI et l’intervenante, tels que rapportés aux points 21 et 22 ci-dessus. À ce titre, premièrement, elle a déclaré ne pas souhaiter maintenir ses demandes, formulées dans la requête, de faire témoigner M. T. devant le Tribunal, ce dont il a été pris acte au procès-verbal de l’audience. Deuxièmement, s’agissant des annexes A-9 à A-19 de la requête, la requérante a déclaré les maintenir. En effet, s’agissant des annexes A-9 à A-13 de la requête, en substance, elle considère que l’OHMI aurait dû l’informer des défaillances affectant lesdites annexes, en ce que les catalogues y figurant ne pouvaient pas être replacés de manière certaine dans la période pertinente, afin de lui permettre d’y pallier, ce que, au demeurant, elle aurait fait en communiquant les annexes susvisées. S’agissant de l’annexe A-14, la requérante a indiqué qu’elle contenait des chiffres d’affaires se rapportant aux produits conditionnés dans des sachets. Quant à l’annexe A-15, ce document constituerait une simple clarification de ce qui figurait dans les extraits de catalogues de produits adressés à l’OHMI, clarification que la chambre de recours aurait pu obtenir en lui adressant une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 78 du règlement n° 207/2009. Enfin, s’agissant des annexes A‑16 et A‑19, qui concernent des opérations de commercialisation à l’exportation en Belgique et en Italie, la requérante a indiqué les maintenir.

24      En premier lieu, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours. Dans le cadre dudit règlement, en application de son article 76, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du 1^er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec, EU:T:2005:29, point 17 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que le Tribunal ne saurait annuler ou réformer la décision objet du recours pour des motifs qui apparaîtraient postérieurement à son prononcé (arrêts du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, Rec, EU:C:2006:310, point 55, et du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, Rec, EU:C:2007:162, point 53).

25      Par ailleurs, conformément à l’article 42 du règlement n° 207/2009, ce n’est que lorsque le demandeur en a fait la requête que le titulaire d’une marque antérieure qui a formé opposition est appelé à apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire où elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.

26      Une telle requête a donc pour effet de faire peser sur l’opposant la charge de prouver, devant l’OHMI, l’usage sérieux de sa marque (ou l’existence de justes motifs pour le non-usage) sous peine du rejet de son opposition. Elle doit être formulée expressément et en temps utile devant la division d’opposition, l’usage sérieux de la marque constituant une question qui, une fois soulevée par le demandeur de la marque, doit être réglée avant qu’il ne soit décidé sur l’opposition proprement dite [voir, en ce sens, arrêt du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rec, EU:T:2007:96, points 34 et 37 et jurisprudence citée].

27      Il ressort des points 24 à 26 ci-dessus que le contrôle de légalité des décisions des chambres de recours exercé par le Tribunal ne peut porter, s’agissant de la preuve par l’opposant à l’enregistrement d’un signe comme marque communautaire de l’usage sérieux d’une marque antérieure sur laquelle il fonde son opposition, que sur les éléments de preuve qu’il a produits devant l’OHMI.

28      En deuxième lieu, dans la lettre du 6 mai 2009, la requérante a, en réponse à la demande de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures en cause, produit les éléments suivants :

–        des extraits du site Internet du titulaire de la licence de la requérante (www.kuchenmeister.de) ;

–        une déclaration solennelle datée du 30 avril 2009, signée par M. T., directeur de Kuchenmeister GmbH ;

–        des extraits des catalogues de produits, marqués « 2003 », « 2005 », « 2006/2007 », « 2008 » ou « 2009 » ;

–        des listes de prix concernant les années 2003 à 2008 ;

–        des factures se rapportant aux années 2003 à 2008.

29      En réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience, les parties ont déclaré que les pages 84 à 149 du dossier de l’OHMI comportaient tous les éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures que la requérante avait, dans la lettre du 6 mai 2009, communiqués à l’OHMI. Il a été pris acte de ces déclarations au procès-verbal de l’audience.

30      En troisième lieu, conformément aux considérations et aux rappels figurant aux points 24 à 27 ci-dessus, afin de se prononcer sur la recevabilité des éléments de fait ou de droit présentés par la requérante devant le Tribunal, tendant à rapporter la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures sur lesquelles se fonde l’opposition, il convient de comparer lesdits éléments avec ceux qu’elle a adressés à l’OHMI dans la lettre du 6 mai 2009, telle que reproduite sur les pages 84 à 149 du dossier de l’OHMI.

31      Devant le Tribunal, la requérante a produit, dans les annexes A‑9 à A‑19 de la requête, plusieurs documents en tant qu’éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures. Ces documents peuvent être respectivement classés sous les quatre catégories suivantes :

–        des copies d’extraits des catalogues des produits 2003 (annexe A-9), 2005 (annexe A-10), 2006 (annexe A-11), 2007 (annexe A-13) et 2008 (annexe A-12) (ci-après la « première catégorie ») ;

–        des relevés des ventes de sachets de la marque KOALA entre 2003 et 2008 (annexe A-14) (ci-après la « deuxième catégorie ») ;

–        des copies en couleurs de huit boîtes pliantes de la marque KOALA, de forme hexagonale, ouvertes à plat, datant des années 2003 à 2007 (annexe A-15) (ci-après la « troisième catégorie ») ;

–        des documents concernant des opérations de commercialisation à l’exportation en Belgique et en Italie (annexes A-16 à A-19) (ci-après la « quatrième catégorie »).

32      En ce qui concerne la première catégorie de documents, il convient de constater ce qui suit.

33      S’agissant du catalogue de produits 2003, d’une part, devant l’OHMI, la requérante a présenté les extraits reproduits sur les pages 110 et 111 du dossier de l’OHMI, avec la mention manuscrite « 2003 » sur chacune d’elles. D’autre part, devant le Tribunal, la requérante a présenté les extraits respectivement reproduits, dans l’annexe A-9, sur les pages 71 à 73 du dossier de la requête. Or, il convient de constater que seul l’extrait reproduit sur la page 72 du dossier de la requête correspond (hormis la mention manuscrite « 2003 ») à un des extraits figurant dans le dossier de l’OHMI, à savoir à celui reproduit sur la page 110 dudit dossier. Partant, il y a lieu de déclarer les extraits reproduits sur les pages 71 et 73 du dossier de la requête irrecevables.

34      S’agissant du catalogue de produits 2005, d’une part, devant l’OHMI, la requérante a présenté les extraits reproduits sur les pages 107 à 109 du dossier de l’OHMI, avec la mention manuscrite « 2005 » sur les pages 108 et 109. D’autre part, devant le Tribunal, la requérante a présenté les extraits respectivement reproduits, dans l’annexe A-10, sur les pages 74 à 76 du dossier de la requête. Or, il convient de constater que seuls les extraits reproduits sur les pages 74 et 75 du dossier de la requête correspondent (hormis la mention manuscrite « 2005 » sur la page 75) à des extraits figurant dans le dossier de l’OHMI, à savoir à ceux reproduits sur les pages 107 et 108 dudit dossier. Partant, il y a lieu de déclarer l’extrait reproduit sur la page 76 du dossier de la requête irrecevable.

35      S’agissant du catalogue de produits 2006, d’une part, devant l’OHMI, la requérante a présenté les extraits reproduits sur les pages 105 et 106 du dossier de l’OHMI, avec la mention manuscrite « 2006/2007 » sur chacune d’elles. Lors de l’audience, la requérante a déclaré que, contrairement à ce qu’elle avait indiqué au cours de la procédure devant l’OHMI, les extraits tirés du catalogue de produits, marqués « 2006/2007 », étaient uniquement tirés du catalogue de produits 2006. D’autre part, devant le Tribunal, la requérante a présenté les extraits respectivement reproduits, dans l’annexe A-11, sur les pages 77 à 79 du dossier de la requête. Or, il convient de constater que seuls les extraits reproduits sur les pages 78 et 79 du dossier de la requête correspondent (hormis la mention manuscrite « 2006/2007 ») à des extraits figurant dans le dossier de l’OHMI, à savoir à ceux reproduits sur les pages 105 et 106 dudit dossier. Partant, il y a lieu de déclarer l’extrait reproduit sur la page 77 du dossier de la requête irrecevable.

36      S’agissant du catalogue de produits 2007, force est de constater que la requérante n’a pas présenté d’extraits tirés d’un tel catalogue devant l’OHMI. En effet, tout au plus, ainsi qu’il a été constaté au point qui précède, elle a présenté devant ce dernier des extraits d’un catalogue de produits, marqués « 2006/2007 ». Or, ainsi qu’il a été relevé au point 35 ci-dessus, ces extraits étaient uniquement tirés du catalogue de produits 2006. Partant, il y a lieu de déclarer les extraits du catalogue de produits 2007, reproduits dans l’annexe A-13 de la requête, sur les pages 83 et 84 du dossier de la requête, comme étant irrecevables.

37      S’agissant du catalogue de produits 2008, d’une part, devant l’OHMI, la requérante a présenté les extraits reproduits sur les pages 102 à 104 du dossier de l’OHMI, avec la mention manuscrite « 2008 » sur les pages 103 et 104. D’autre part, devant le Tribunal, la requérante a présenté les extraits respectivement reproduits, dans l’annexe A-12, sur les pages 80 à 82 du dossier de la requête. Or, il convient de constater que seul l’extrait reproduit sur la page 80 du dossier de la requête correspond à un des extraits figurant dans le dossier de l’OHMI, à savoir celui reproduit sur la page 102 dudit dossier. Partant, il y a lieu de déclarer les extraits reproduits sur les pages 81 et 82 du dossier de la requête irrecevables.

38      En ce qui concerne la deuxième catégorie de documents, force est de constater que ces documents ne figurent pas dans la lettre du 6 mai 2009. Partant, il y a lieu de déclarer les documents versés dans l’annexe A-14 de la requête (pages 85 à 87 du dossier de la requête) irrecevables.

39      En ce qui concerne la troisième catégorie de documents, force est de nouveau de constater que ces documents ne figurent pas dans la lettre du 6 mai 2009. Partant, il y a lieu de déclarer les documents versés dans l’annexe A-15 de la requête (pages 88 à 95 du dossier de la requête) irrecevables.

40      En ce qui concerne la quatrième catégorie de documents, non seulement ces documents ne figurent pas dans la lettre du 6 mai 2009, mais, au surplus, il n’apparaît pas que, devant l’OHMI, la requérante ait prétendu, ainsi qu’elle le fait dans la requête, rapporter la preuve de l’usage des marques antérieures sur le fondement de données relatives à des opérations de commercialisation à l’exportation en Belgique et en Italie, au cours des années 2003 à 2008. Partant, il y a lieu d’écarter les documents versés dans les annexes A-16 à A-19 de la requête (pages 96 à 100 du dossier de la requête), ainsi que les arguments, exposés dans la requête, qui se rapportent auxdits documents, comme étant irrecevables.

41      Il ressort de l’examen de la recevabilité des documents présentés par la requérante devant le Tribunal que seuls ceux relevant de la première catégorie, telle que désignée au point 31 ci-dessus, reproduits sur les pages 72, 74, 75 et 78 à 80 du dossier de la requête, sont recevables.

42      Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de conclure que, d’une part, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les demandes d’audition de M. T. qui figurent dans la requête et, d’autre part, les arguments exposés dans la requête se rapportant à des opérations commerciales à l’exportation en Belgique et en Italie ainsi que les annexes A-9 à A-19 de la requête, à l’exception des éléments de preuve reproduits sur la page 72 (sous l’annexe A-9), sur les pages 74 et 75 (sous l’annexe A-10), sur les pages 78 et 79 (sous l’annexe A-10) et sur la page 80 (sous l’annexe A-11) du dossier de la requête, doivent être écartés comme étant irrecevables.

B –  Sur le fond

1.     Sur le premier moyen, tiré d’une violation du droit d’être entendu

43      La requérante soutient que la chambre de recours, en ce qu’elle a indiqué, au point 8 de la décision attaquée, qu’elle n’a pas tenu compte de la copie scannée des éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures produits par elle, a violé le droit d’être entendu.

44      Ce moyen repose sur une prémisse inexacte, prémisse selon laquelle l’OHMI n’aurait pas examiné les éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures qu’elle lui a adressés.

45      En effet, il convient de relever que, premièrement, ainsi que cela ressort du point 8 de la décision attaquée, la chambre de recours a explicitement indiqué qu’« elle n’a pas fondé son appréciation sur les éléments de preuve [de l’usage sérieux des marques antérieures produits par la requérante] scannés, mais sur les originaux produits ».

46      Deuxièmement, par lettre du 3 juin 2014, l’OHMI a, en réponse à la demande de production de documents, tout d’abord, adressé au Tribunal, en annexe 1 à ladite lettre, une première copie, en couleurs, de la version originale des reproductions des produits, communiquées par la requérante, dans la lettre du 6 mai 2009, en tant qu’éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures produits par elle devant l’OHMI. Ensuite, l’OHMI a adressé au Tribunal, en annexe 2 à la lettre du 3 juin 2014, une seconde copie, en couleurs, de la version originale des reproductions des produits, communiquées par la requérante, dans la lettre du 6 mai 2009, copie sur laquelle il a apposé un numéro d’identification de chacune desdites reproductions. Enfin, l’OHMI a adressé au Tribunal, en annexe 3 à la lettre du 3 juin 2014, une copie intégrale de la décision attaquée sur laquelle il a identifié chaque reproduction des produits qu’elle contient avec son numéro d’identification figurant dans la seconde copie jointe en annexe 2 à ladite lettre.

47      Troisièmement, ainsi qu’il a été relevé au point 29 ci-dessus, il est constant que les pages 84 à 149 du dossier de l’OHMI reproduisent l’intégralité de la lettre du 6 mai 2009, lettre qui contient tous les éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures que la requérante a communiqués à l’OHMI.

48      Quatrièmement, il convient de constater que les copies, en couleurs, de la version originale des reproductions des produits, qui apparaissent sur les treize pages de l’annexe 1 de la lettre du 3 juin 2014, figurent toutes, bien que dans un ordre différent, dans l’annexe 4 de la lettre du 6 mai 2009, ladite annexe contenant les reproductions des produits communiquées par la requérante à l’OHMI en tant qu’élément de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures en cause (voir les pages 99 à 111 du dossier de l’OHMI).

49      Au regard des considérations qui précèdent, force est de constater que, au titre de l’examen du recours introduit par la requérante devant la chambre de recours, dans la mesure où cette dernière s’est fondée sur les versions originales, au lieu des copies scannées, des éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures produits par la requérante devant l’OHMI, c’est de manière manifestement erronée que la requérante se prévaut d’une violation du droit d’être entendu.

50      Cette conclusion ne saurait être remise en cause au regard de la seconde phrase du point 8 de la décision attaquée, dans laquelle la chambre de recours a indiqué que, « [e]n raison de contraintes techniques, la représentation des éléments de preuve de la défenderesse dans la présente décision est de mauvaise qualité ». En effet, une telle indication ne préjuge en rien de la qualité, au demeurant non contestée entre les parties, des versions originales des éléments de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures produits par la requérante dans la lettre du 6 mai 2009, versée au dossier de l’affaire en annexe 1 à la lettre du 3 juin 2014, et sur lesquelles la chambre de recours a, ainsi qu’il a été constaté au point 49 ci-dessus, fondé son appréciation.

51      Par conséquent, il y a lieu d’écarter le moyen pris de la violation du droit d’être entendu comme étant non fondé.

2.     Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 15, paragraphe 1, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 ainsi que de la violation de la règle 22 du règlement n° 2868/95

52      À titre liminaire, il convient de relever que le présent moyen doit être examiné dans les limites découlant de la conclusion tirée au point 42 ci-dessus, s’agissant de la recevabilité des éléments de fait ou de droit présentés par la requérante devant le Tribunal.

53      À titre principal, la requérante soutient, en substance, que la chambre de recours a, lors de l’appréciation des éléments de preuve de l’usage sérieux des deux marques antérieures qu’elle a communiqués dans la lettre du 6 mai 2009, violé les dispositions de l’article 15, paragraphe 1, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22 du règlement n° 2868/95.

54      L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

55      Premièrement, il convient de rappeler qu’il résulte du considérant 10 du règlement nº 207/2009 que le législateur a considéré que la protection d’une marque antérieure n’est justifiée que dans la mesure où celle-ci est effectivement utilisée. C’est ainsi que, en vertu de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque communautaire antérieure, ou également, aux termes du paragraphe 3 de cet article, d’une marque nationale antérieure, qui a formé opposition doit apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux, dans l’Union européenne ou dans l’État membre où elle est protégée, pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs de son non-usage, pour autant que, à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

56      Selon une jurisprudence constante, la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter les conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché [voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Rec, EU:T:2004:225, points 36 à 38 et jurisprudence citée, et du 30 novembre 2009, Esber/OHMI – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T‑353/07, EU:T:2009:475, point 20 et jurisprudence citée].

57      En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.

58      Deuxièmement, il ressort de la jurisprudence qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, Rec, EU:C:2003:145, point 43).

59      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur une appréciation globale de l’ensemble des facteurs pertinents du cas d’espèce, à savoir des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt VITAFRUIT, point 56 supra, EU:T:2004:225, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt Ansul, point 58 supra, EU:C:2003:145, point 43).

60      L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Rec, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Rec, EU:T:2004:292, point 28].

61      C’est à la lumière de l’ensemble des rappels qui précèdent qu’il convient d’examiner si c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les marques antérieures, sur lesquelles la requérante fonde son opposition, n’avaient pas fait l’objet d’un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, lu en combinaison avec l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009.

62      En l’espèce, à titre liminaire, il convient de constater que c’est à bon droit que la chambre de recours a, au point 12 de la décision attaquée, relevé que, d’une part, la demande de marque communautaire présentée par l’intervenante ayant été publiée le 28 janvier 2008, la période de cinq années visée à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 s’étend du 28 janvier 2003 au 27 janvier 2008 (ci-après la « période pertinente ») et, d’autre part, les marques antérieures invoquées par la requérante étant des marques nationales allemandes, le territoire pertinent est celui de l’Allemagne. Ces appréciations portées par la chambre de recours ne sont pas remises en cause par la requérante.

63      À titre principal, il convient d’examiner les arguments exposés par la requérante au soutien du second moyen, s’agissant de l’usage sérieux dont chacune des deux marques nationales, sur lesquelles se fonde l’opposition, aurait fait l’objet.

a)     Sur la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

64      Il ressort des points 13 et 14 de la décision attaquée que, tout d’abord, la chambre de recours a considéré que, parmi les éléments de preuve produits par la requérante, les extraits du site Internet www.kuchenmeister.de et du catalogue de produits marqués « 2009 », dès lors qu’ils se situaient en dehors de la période pertinente pour prouver un usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 sur le marché allemand, ne pouvaient être pris en compte. Ensuite, s’agissant des reproductions, figurant sur les extraits de « catalogues [de produits] marqués manuellement avec les années correspondantes 2003, 2005, 2006/2007 et 2008 », la chambre de recours a considéré, au point 15 de la décision attaquée, qu’il n’était pas possible, sans éléments de preuve à l’appui, de les replacer de façon fiable dans la période pertinente. Par ailleurs, au point 19 de la décision attaquée, elle a relevé que, durant la période pertinente, la requérante n’avait pas utilisé invariablement une marque mais diverses marques complexes comprenant seulement le terme « koala ». En outre, il ressort des points 20 à 28 de la décision attaquée que, au terme d’une comparaison de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 avec, d’une part, les exemples d’usage de produits conditionnés dans une boîte de forme hexagonale et, d’autre part, les exemples d’usage de produits conditionnés dans un sachet, la chambre de recours a conclu que, outre le fait que cette dernière forme ne correspondait pas à celle de ladite marque antérieure et ne pouvait donc pas servir de preuve à son usage, lesdits exemples produisaient une impression globale distinctive différente de celle produite par cette marque antérieure. La chambre de recours a donc conclu, au point 29 de la décision attaquée, que la requérante n’avait pas rapporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, et ce sous une forme qui n’altérait pas son caractère distinctif. Enfin, au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, d’une part, les extraits de catalogues de produits communiqués par la requérante à l’OHMI ne contenaient pas de numéros de référence des produits représentés permettant d’établir un lien entre, d’un côté, la représentation des signes dans lesdits catalogues et, d’un autre côté, les listes de prix et les factures. D’autre part, la déclaration solennelle du 30 avril 2009 de M. T. ne faisant référence qu’à un chiffre d’affaires global des « marques KOALA », elle ne permettait pas de distinguer le chiffre d’affaires réalisé au titre des différents produits concernés.

65      La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir, en substance, commis trois erreurs d’appréciation concernant l’analyse, tout d’abord, des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, ensuite, de la forme de l’usage de ladite marque et, enfin, de l’importance dudit usage. Il y a lieu d’examiner successivement ces trois chefs d’illégalité.

 Sur l’analyse par la chambre de recours des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

66      Ainsi que cela a été exposé au point 6 ci-dessus, la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 est une marque tridimensionnelle en couleurs, telle que reproduite audit point. Au point 17 de la décision attaquée, la chambre de recours a tout d’abord estimé que, en substance, d’une part, l’étiquette comportant l’élément « schöller », positionnée à plusieurs reprises sur la partie supérieure de la boîte, revêt un caractère distinctif mais, de par sa taille, est secondaire, et, d’autre part, la maison au toit bleu, positionnée sur sa partie inférieure, ne fait généralement pas partie de l’habitat naturel des koalas. En revanche, elle considéré que la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 est dominée dans l’ensemble par le terme distinctif « koala-bären » et la représentation de koalas placés dans différentes positions dans leur habitat naturel, à savoir vraisemblablement dans un eucalyptus. Elle en a conclu que le caractère distinctif qui domine l’impression globale de ladite marque se compose, tout d’abord, de la forme hexagonale de la boîte, ensuite, de l’élément verbal « koala-bären » et, enfin, de la représentation de koalas stylisés dans leur habitat naturel.

67      La requérante conteste cette analyse pour autant qu’elle porte sur le terme « bären ». En effet, ce dernier ne jouerait aucun rôle autonome et ne ferait que souligner le terme « koala », de sorte qu’il n’aurait aucune importance sur les plans visuel et phonétique.

68      Certes, il convient de constater que, sur le plan visuel, ainsi que la chambre de recours l’a à juste titre considéré, les termes « koala » et « bären » sont reproduits en caractères majuscules de tailles identiques et reliés entre eux par un trait d’union de même taille.

69      Cependant, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents éléments (voir arrêts du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, point 25 et jurisprudence citée, et du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée), il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il le décomposera en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou ressemblent à des mots qu’il connaît [voir, en ce sens, arrêts VITAKRAFT, point 60 supra, EU:T:2004:292, point 51, et du 27 février 2008, Citigroup/OHMI – Link Interchange Network (WORLDLINK), T‑325/04, EU:T:2008:51, point 80]. En outre, les consommateurs accordent généralement une plus grande attention à la première partie d’une marque [arrêts du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec, EU:T:2003:184, point 47, et WORLDLINK, précité, EU:T:2008:51, point 82].

70      En l’espèce, le premier terme de l’élément verbal « koala-bären », à savoir « koala », qui, en langue allemande, désigne un type d’animal, renverra, dans l’esprit du public pertinent, à une signification concrète, de sorte qu’il accordera une plus grande attention audit terme. Cela est d’autant plus le cas en l’espèce que, ainsi que le fait valoir, en substance et à juste titre la requérante, le terme « bären » ne fait que souligner le terme « koala ». En effet, ainsi que cela ressort du dictionnaire de langue allemande Duden, le substantif allemand pluriel « koalabären » renvoie, dans l’esprit du consommateur allemand, à l’image des koalas. Le fait que, dans la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, ce substantif ait été scindé en deux termes, reliés par un trait d’union, ne saurait modifier la perception qu’en a le public pertinent.

71      Au regard des considérations qui précèdent, il convient de constater que la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation en accordant la même importance au terme « bären » qu’au terme « koala » qui composent l’élément verbal « koala-bären» de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

72      Par conséquent, il convient de considérer que le caractère distinctif de cette dernière marque qui domine l’impression globale se compose de la forme hexagonale de la boîte, du terme « koala » et de la représentation de koalas stylisés dans leur habitat naturel.

 Sur l’appréciation par la chambre de recours des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

–       Sur la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

73      Selon la jurisprudence, s’agissant de la forme de l’usage qui a été fait d’une marque antérieure, il convient de préciser que, en vertu des dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou communautaire, qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque communautaire, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Rec, EU:T:2005:438, point 30 et jurisprudence citée].

74      L’objet de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Par conséquent, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation de démontrer l’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [arrêt du 23 février 2006, Il Ponte Finanziaria/OHMI – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, Rec, EU:T:2006:65, point 50].

75      En l’espèce, s’agissant de la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, la requérante affirme que les caractéristiques essentielles de ladite marque apparaissent sur les boîtes pliantes de forme hexagonale utilisées et que l’ajout d’éléments figuratifs sur certains des emballages de produits refléterait les évolutions des modes de commercialisation sur le marché de sorte que le caractère distinctif de ladite marque n’aurait pas été altéré. Ainsi, la représentation des koalas dans leur habitat naturel n’aurait pas été estompée, cachée ou remplacée, notamment par des mentions promotionnelles imprimées sur les boîtes pliantes de forme hexagonale commercialisées. En ce qui concerne les éléments de preuve de l’usage sous la forme de sachets, si la requérante reconnaît que cette forme diffère de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, en revanche, elle considère que les éléments qui dominent cette dernière sont reproduits sur les sachets.

76      Afin de se prononcer sur les arguments de la requérante exposés au sujet de la forme de l’usage de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, il convient de distinguer, parmi les éléments de preuve qu’elle a communiqués, ceux qui contiennent une représentation des produits conditionnés dans une boîte de forme hexagonale de ceux qui contiennent une représentation des produits conditionnés dans un sachet.

77      En premier lieu, s’agissant des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 qui contiennent une représentation des produits conditionnés dans une boîte de forme hexagonale, ils sont reproduits sous les points 20, 22 et 24 de la décision attaquée et sont identifiés par l’OHMI, dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014, sous les références 2A, 5A, 5B, 7A, 7B, 10A, 11A et 11B, comme ayant été tirés des catalogues de produits marqués « 2003 », « 2005 », « 2006/2007 » ou « 2008 ».

78      S’agissant des extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2003 » ou « 2005 », la chambre de recours a, au point 24 de la décision attaquée, fondé son analyse au regard des trois reproductions, identifiées sous les références 2A, 5A et 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, suivantes :

79      Aux points 24 à 26 de la décision attaquée, la chambre de recours a, en substance, considéré que, si ces trois reproductions coïncident avec celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, et ce par la forme du produit et par la présence du terme « koala », l’impression globale est cependant différente dans la mesure où certains des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 sont absents des trois reproductions.

80      À cet égard, force est de constater que les trois éléments distinctifs qui dominent la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, à savoir la forme hexagonale de la boîte, le terme « koala » et la représentation de koalas stylisés dans leur habitat naturel, apparaissent de manière claire sur les trois reproductions identifiées sous les références 2A, 5A et 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Cette appréciation ne saurait être modifiée, premièrement, au regard du caractère prétendument estompé, selon les constatations de la chambre de recours au point 25 de la décision attaquée, de la représentation de l’habitat naturel des koalas par rapport à sa représentation dans la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. En effet, la représentation dudit habitat reste clairement visible, de sorte qu’elle conserve son caractère distinctif et dominant. Deuxièmement, cette appréciation ne saurait non plus être modifiée au regard de l’absence du terme « bären », de l’étiquette comportant l’élément « schöller », qui est remplacée, dans les extraits tirés du catalogue de produits marqués « 2003 », par l’étiquette comportant l’élément « kuchenmeister », et de la maison au toit bleu. En effet, ces éléments, fussent-t-ils pour certains distinctifs, ne dominent pas pour autant la marque antérieure en cause. Troisièmement, cette appréciation ne saurait pas plus être modifiée au regard des éléments verbaux et figuratifs qui ont été ajoutés, à savoir, d’une part, l’élément verbal « schoko » ou « milch » et, d’autre part, sur les côtés visibles et sur le chapeau supérieur de la boîte hexagonale, un personnage de souris bleue et un bandeau de couleur rouge/pourpre qui contient des mentions promotionnelles. En effet, ces ajouts, bien que non négligeables pour certains d’entre eux, n’ont pas remplacé, ou à tout le moins caché, les éléments distinctifs qui dominent la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 et, partant, n’ont pas modifié son caractère distinctif, au sens de la jurisprudence rappelée aux points 73 et 74 ci-dessus.

81      Au regard des considérations qui précèdent, il convient de constater que la décision attaquée est entachée d’une erreur d’appréciation s’agissant de l’analyse par la chambre de recours des exemples de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 figurant dans les extraits tirés des catalogues de produits 2003 et 2005.

82      S’agissant des extraits tirés du catalogue de produits marqués « 2006/2007 », la chambre de recours a, au point 22 de la décision attaquée, fondé son analyse au regard des deux reproductions, identifiées sous les références 7A et 7B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, suivantes :

83      Au point 23 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, nonobstant la forme hexagonale de la boîte et la présence du terme « koala » et de l’étiquette comportant l’élément « schöller », l’élément dominant constitué par la représentation de koalas dans leur habitat naturel est remplacé, dans ces deux reproductions, par différentes images représentant des ours fantaisistes humanisés, sans lien avec des koalas. Elle a par ailleurs relevé que l’élément « bären » et la maison au toit bleu ne figurent pas sur les deux reproductions, telles qu’identifiées sous les références 7A et 7B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Partant, la chambre de recours a conclu que, en substance, l’impression globale qui se dégage de ces deux reproductions est différente de celle produite par la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, de sorte que le caractère distinctif de cette dernière s’en trouve altéré.

84      À cet égard, il convient de constater, à l’instar de la chambre de recours, que, bien que la forme hexagonale et le terme « koala », qui constituent des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, figurent dans les deux reproductions, telles qu’identifiées sous les références 7A et 7B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, en revanche, le troisième élément distinctif de ladite marque, à savoir la représentation de koalas dans leur habitat naturel, n’apparaît, dans lesdites reproductions, qu’en arrière-plan. En effet, ce troisième élément distinctif est dissimulé derrière différents éléments nouveaux placés en premier plan, représentant des ours fantaisistes, sans lien avec des koalas, qui ont été ajoutés, et qui cachent les représentations des koalas, dont l’habitat naturel est estompé, comparé à celui figurant dans la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

85      Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que ces deux reproductions comportaient des caractéristiques distinctives qui les différenciaient significativement de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, de sorte que le caractère distinctif de cette dernière s’en trouvait altéré, au sens de la jurisprudence rappelée aux points 73 et 74 ci-dessus.

86      S’agissant des extraits tirés du catalogue de produits marqués « 2008 », la chambre de recours a, au point 20 de la décision attaquée, fondé son analyse au regard des trois reproductions, identifiées sous les références 10A, 11A et 11B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, suivantes :

87      Au point 21 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, nonobstant la forme hexagonale du paquet et la présence du terme « koala » et de l’étiquette comportant l’élément « schöller », l’élément dominant constitué par la représentation de koalas dans leur habitat naturel est estompé ou quelque peu caché par l’ajout de l’élément verbal distinctif « Pirateninsel » et la représentation stylisée de souris bleues déguisées en pirates, placées de façon proéminente. Partant, la chambre de recours a conclu que, en substance, l’impression globale qui se dégage de ces trois reproductions est différente de celle produite par la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, de sorte que le caractère distinctif de cette dernière s’en trouve altéré.

88      À cet égard, il convient de constater, à l’instar de la chambre de recours, que, bien que la forme hexagonale et le terme « koala », qui constituent des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, figurent dans les trois reproductions, telles qu’identifiées sous les références 10A, 11A et 11B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, en revanche, le troisième élément distinctif de ladite marque, à savoir la représentation de koalas dans leur habitat naturel, n’apparaît, dans lesdites reproductions, qu’en arrière-plan. En effet, ce troisième élément distinctif est dissimulé derrière différents éléments nouveaux placés en premier plan, représentant des souris bleues déguisées en pirates et qui cachent les représentations des koalas, dont l’habitat naturel est estompé en comparaison de celui figurant dans la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

89      Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que ces trois reproductions comportaient des caractéristiques distinctives qui les différenciaient significativement de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, de sorte que le caractère distinctif de cette dernière marque s’en trouvait altéré, au sens de la jurisprudence rappelée aux points 73 et 74 ci-dessus.

90      Il ressort des constatations figurant aux points 82 à 89 ci-dessus que, concernant des caractéristiques des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 communiqués par la requérante quant à des produits de forme hexagonale, tels qu’examinés par la chambre de recours aux points 20 à 25 de la décision attaquée, c’est à bon droit que, s’agissant des reproductions figurant sur les extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 », identifiées sous les références 7A, 7B, 10A, 11A et 11B, la chambre de recours a conclu qu’elles seraient perçues par le public comme produisant une impression globale distinctive différente de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. En revanche, au regard des constatations figurant aux points 78 à 81 ci-dessus s’agissant des reproductions tirées des catalogues de produits marqués 2003 et 2005, identifiées sous les références 2A, 5A et 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation en considérant qu’elles seraient perçues par le public comme produisant une impression globale distinctive différente de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

91      En second lieu, s’agissant des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 qui contiennent une représentation des produits conditionnés dans un sachet, ils sont reproduits sous le point 27 de la décision attaquée et sont identifiés sous les références 7C et 10B dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014 comme ayant été tirés des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 ». Il s’agit des deux reproductions suivantes :

92      À titre liminaire, il convient de constater que, bien que ces deux sachets soient présentés sous des angles différents, ils sont identiques.

93      À titre principal, au point 28 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le conditionnement sous forme de sachet des produits concernés, dès lors qu’il ne reprend pas la forme hexagonale de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, ne peut, pour ce seul motif, servir de preuve de l’usage sérieux de cette marque tridimensionnelle. Par ailleurs, elle a relevé que le terme « bären » et la maison au toit bleu ne figuraient pas sur les deux reproductions identifiées par l’OHMI dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014 sous les références 7C et 10B et que l’impression globale produite par les images est différente de celle produite par ladite marque antérieure.

94      À ce titre, force est de constater que, si les deux reproductions identifiées par l’OHMI dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014 sous les références 7C et 10B, qui figurent sur les extraits des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 », contiennent toutes les deux le terme « koala » et la représentation de koalas dans leur habitat naturel, qui constituent des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, en revanche, ainsi que l’a relevé la chambre de recours, la forme tridimensionnelle hexagonale sous laquelle cette dernière marque a été enregistrée par la requérante est absente desdites reproductions. Or, sans que cela soit du reste contesté par la requérante, ainsi qu’il a été conclu au point 72 ci-dessus, la forme hexagonale de la boîte constitue, en l’espèce, un des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. Partant, il y a lieu de constater que, en l’espèce, ce changement quant à la forme de la boîte, dans laquelle sont conditionnés les produits concernés, entraîne une modification significative des caractéristiques distinctives de cette dernière marque, au sens de la jurisprudence rappelée au point 73 et 74 ci-dessus. Par conséquent, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur les appréciations formulées par la chambre de recours au titre de l’examen de la preuve de l’usage sérieux de ladite marque antérieure, s’agissant des éléments figuratifs représentés sur chacun des deux sachets dans lesquels sont conditionnés les produits concernés, il y a lieu de considérer que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 28 de la décision attaquée, que les deux reproductions identifiées par l’OHMI, dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014, sous les références 7C et 10B, seront perçues par le public comme produisant une impression globale distinctive différente de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, de sorte que le caractère distinctif de cette dernière marque s’en trouve modifié, au sens de la jurisprudence rappelée aux points 73 et 74 ci-dessus.

–       Sur l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

95      Selon la jurisprudence, au titre de l’examen de l’importance de l’usage qui a été fait d’une marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part [arrêts VITAFRUIT, point 56 supra, EU:T:2004:225, point 41, et du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, Rec, EU:T:2004:223, point 35].

96      Conformément au principe de l’appréciation globale de l’ensemble des facteurs pertinents, rappelé au point 59 ci-dessus, qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (arrêts VITAFRUIT, point 56 supra, EU:T:2004:225, point 42, et HIPOVITON, point 95 supra, EU:T:2004:223, point 36).

97      Le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (arrêts VITAFRUIT, point 56 supra, EU:T:2004:225, point 42, et HIPOVITON, point 95 supra, EU:T:2004:223, point 36).

98      La simple présentation par l’opposant de catalogues qui montrent les produits commercialisés et la marque telle qu’elle est protégée ainsi que la façon dont la marque antérieure est appliquée sur les produits ne suffit pas à rapporter la preuve de l’usage sérieux de ladite marque. En effet, de tels catalogues n’établissent ni le fait que ceux-ci aient été distribués à une clientèle potentielle, ni l’importance de leur distribution éventuelle, ni la quantité de ventes effectuées de produits protégés par la marque. La seule existence de ces catalogues pourrait, tout au plus, rendre probable ou crédible le fait que des produits protégés par les marques antérieures ont été commercialisés ou, au moins, offerts sur le territoire pertinent, mais elle ne saurait en rapporter la preuve (voir, en ce sens, arrêt VITAKRAFT, point 60 supra, EU:T:2004:292, point 36).

99      En l’espèce, au regard de la conclusion tirée au point 90 ci-dessus, l’examen des arguments exposés par la requérante, au soutien du second moyen, se rapportant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 portera exclusivement sur les éléments de preuve produits par la requérante concernant les trois reproductions, figurant dans les extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2003 » et « 2005 », identifiées sous les références 2A, 5A et 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014.

100    Premièrement, au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que la déclaration solennelle de M. T. du 30 avril 2009 n’était pas suffisamment précise pour rapporter la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures. En effet, cette déclaration contient une évaluation globale du chiffre d’affaires des « marques KOALA », sans établir de distinction entre les différents produits.

101    À cet égard, force est de constater, à l’instar de la chambre de recours, que ladite déclaration, en ce qu’elle contient une simple évaluation du chiffre d’affaires global des « marques KOALA », ne permet pas d’identifier le chiffre d’affaires réalisé au titre des ventes de l’une quelconque des deux marques sur lesquelles est fondée l’opposition. Partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé qu’une telle donnée chiffrée ne permet pas de rapporter la preuve de l’importance de l’usage de chacune desdites marques.

102    Deuxièmement, au point 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, s’agissant des reproductions d’extraits de catalogues de produits adressés par la requérante à l’OHMI, sur lesquels elle avait apposé la mention manuscrite des années correspondantes 2003, 2005, 2006/2007 et 2008, lesdites reproductions ne permettaient pas, sans élément de preuve à l’appui, de les replacer de façon fiable dans la période pertinente. À cet égard, au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que lesdits extraits ne contenaient aucun numéro de référence des articles reproduits dessus, de sorte qu’il n’était pas possible d’établir un lien entre, d’un côté, la représentation des signes dans lesdits catalogues et, d’un autre côté, les listes de prix et les factures communiquées par la requérante, afin d’apprécier notamment l’importance de l’usage.

103    Il convient de constater que, s’agissant des extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2003 » et « 2005 », ainsi que la chambre de recours l’a constaté, certes, contrairement aux extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 », ils ne contiennent pas un tableau permettant d’identifier la référence des produits représentés dans lesdits catalogues. Cependant, l’absence d’un tel élément précisant la référence des produits représentés sur les extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2003 » et « 2005 » ne saurait, en soi, fonder la conclusion tirée par la chambre de recours selon laquelle il n’était pas possible d’établir un lien entre, d’une part, la reproduction desdits produits et, d’autre part, les listes de prix et les factures se rapportant aux années 2003 et 2005.

104    En effet, s’agissant des éléments de preuve quant à l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 au titre de l’année 2003, il convient de relever que la reproduction du produit figurant sur l’extrait tiré du catalogue de produits marqué « 2003 », identifiée sous la référence 2A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, contient l’élément verbal « schoko », placé en dessous du terme « koala ».

105    Or, s’agissant des quatre factures se rapportant à l’année 2003, qui figurent aux pages 146 à 149 du dossier de l’OHMI, force est de constater que celles figurant aux pages 146 à 148 se rapportent à plusieurs produits parmi lesquels un seul porte, sur chacune desdites factures, la mention « KOALA SCHOKO 75g (NÜ) ». Ce produit est référencé sous le numéro 1460. Quant aux listes de prix des produits se rapportant à l’année 2003, telles que reproduites sur les pages 122 et 123 du dossier de l’OHMI, elles se rapportent à plusieurs produits parmi lesquels un seul porte la mention « KOALA SCHOKO », également référencé sous le numéro 1460. Au regard des constatations qui précèdent, il y a lieu de considérer que la requérante a communiqué des éléments concrets et objectifs qui permettent d’apprécier l’importance de l’usage du produit identifié sous la référence 2A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Partant, c’est à tort que la chambre de recours a considéré que, s’agissant de ce dernier produit, il n’était pas possible d’établir un lien entre, d’une part, sa reproduction, figurant sur l’extrait tiré du catalogue de produits marqué « 2003 », et, d’autre part, les listes de prix et les factures se rapportant à l’année 2003.

106    S’agissant des éléments de preuve quant à l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 au titre de l’année 2005, il convient de relever que les reproductions des produits figurant sur l’extrait tiré du catalogue de produits marqué « 2005 », identifiées sous les références 5A et 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, contiennent les éléments verbaux « schoko », pour la première, et « milch », pour la seconde, respectivement placés en dessous du terme « koala ».

107    Or, en ce qui concerne la reproduction du produit identifié sous la référence 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, qui contient la mention « SCHOKO », au regard des cinq factures se rapportant à l’année 2005, qui figurent aux pages 135 à 139 du dossier de l’OHMI, force est de constater que celles figurant aux pages 135, 137 et 138 se rapportent à plusieurs produits parmi lesquels un seul contient, sur chacune desdites factures, la mention « KOALA SCHOKO 75g (NÜ) ». Ce produit est référencé sous le numéro 1460. Quant à la liste de prix des produits se rapportant à l’année 2005, telle que reproduite sur la page 119 du dossier de l’OHMI, certes, elle comporte deux lignes relatives à deux produits de la marque KOALA SCHOKO, respectivement référencés sous les numéros 1460 et 1458. Toutefois, nonobstant cette dernière constatation, dès lors que, tout d’abord, la reproduction du produit identifié sous la référence 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014 contient la mention « KOALA SCHOKO », ensuite, les factures se rapportant à l’année 2005 référencent le produit de la marque KOALA SCHOKO sous le numéro 1460 et, enfin, la liste de prix des produits se rapportant à l’année 2005 contient une ligne relative à un produit référencé sous le même numéro, il y a lieu de considérer que la requérante a communiqué des éléments concrets et objectifs qui permettent d’apprécier l’importance de l’usage du produit identifié sous la référence 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Partant, c’est à tort que la chambre de recours a considéré que, s’agissant de ce dernier produit, il n’était pas possible d’établir un lien entre, d’une part, sa reproduction figurant sur l’extrait du catalogue de produits marqué « 2005 » et, d’autre part, les listes de prix et les factures se rapportant à l’année 2005.

108    En ce qui concerne la reproduction du produit identifié sous la référence 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, qui contient la mention « MILCH », au regard des cinq factures se rapportant à l’année 2005, qui figurent aux pages 135 à 139 du dossier de l’OHMI, force est de nouveau de constater que, si la liste de prix se rapportant à l’année 2005, telle que reproduite sur la page 119 du dossier de l’OHMI, contient une ligne relative à un produit de la marque KOALA MILCH, référencé sous le numéro 1461, en revanche aucune des quatre factures se rapportant à l’année 2005, qui figurent aux pages 135 à 139 du dossier de l’OHMI, ne porte sur un produit de la marque KOALA MILCH, qui permettrait d’établir un lien avec la reproduction du produit identifié sous la référence 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Or, conformément à la jurisprudence rappelée au point 98 ci-dessus, la présentation de catalogues qui montrent les produits commercialisés et la marque telle qu’elle est protégée ainsi que la façon dont la marque antérieure est appliquée sur les produits ne suffit pas à rapporter la preuve de l’usage sérieux de ladite marque. Il ne saurait en aller autrement d’une liste de prix, dès lors que, si un tel document est susceptible de rendre probable ou crédible le fait que des produits protégés par les marques antérieures ont été commercialisés ou, au moins, offerts sur le territoire pertinent, il ne saurait en rapporter la preuve. Au regard des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que la requérante n’a pas communiqué à l’OHMI des éléments concrets et objectifs qui permettent d’apprécier l’importance de l’usage du produit identifié sous la référence 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a, en substance, considéré qu’elle n’était pas en mesure d’apprécier l’importance de l’usage qui a été fait par la requérante de ce dernier produit.

109    Au regard de l’ensemble des considérations exposées aux points 102 à 107 ci-dessus, les éléments de preuve rapportés au sujet des produits référencés sous les références 2A et 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014 sont susceptibles de rapporter la preuve de l’importance de l’usage sérieux de la marque antérieure en cause. Par conséquent, la décision attaquée, en ce que la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve communiqués par la requérante à l’OHMI ne lui permettraient pas d’apprécier l’importance de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, est entachée d’une erreur d’appréciation.

110    En conclusion, au regard de l’erreur d’appréciation commise par la chambre de recours s’agissant des éléments de preuve se rapportant aux produits référencés sous les références 2A et 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, dès lors que la chambre de recours n’a pas examiné tant l’importance que la durée de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, au regard desdits éléments de preuve, il y a lieu de conclure que la décision attaquée, en ce qu’elle concerne ces produits, est entachée d’une illégalité et doit, à ce titre, être annulée.

b)     Sur la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758

111    En premier lieu, ainsi que cela a été exposé au point 6 ci-dessus, la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 est une marque allemande figurative en couleurs, telle que reproduite audit point. Au titre de l’analyse des éléments distinctifs de ladite marque, la chambre de recours a, tout d’abord, constaté que cette marque figurative est divisée en trois panneaux rectangulaires reproduisant, pour partie, des éléments similaires, placés côte à côte, qui composent, dans leur ensemble, un seul arbre. Ensuite, s’agissant des caractéristiques distinctives qui se dégagent de l’impression globale qu’elle produit, elles résideraient, d’une part, dans la représentation de koalas dans diverses positions dans leur habitat naturel et, d’autre part, dans le terme « koala ». En revanche, s’agissant des étiquettes comportant l’élément « schöller » et des cadres blancs à pois reproduits sur chacun des trois panneaux rectangulaires, bien que distinctifs, ils seraient secondaires.

112    La requérante approuve l’analyse par la chambre de recours quant aux caractéristiques distinctives qui se dégagent de l’impression globale produite par la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, et ce tant s’agissant des éléments qui dominent cette dernière que des éléments secondaires.

113    En second lieu, s’agissant de la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, la chambre de recours a considéré qu’il n’était pas possible de comprendre que cette marque figurative, composée de trois panneaux rectangulaires, reproduisait les côtés d’un paquet d’emballage des produits. C’est ainsi qu’elle a, d’une part, en substance, au point 37 de la décision attaquée, constaté que, même à supposer que la marque antérieure en cause soit perçue comme ayant trois côtés individuels, il n’était pas possible de retrouver ces trois côtés sur les représentations des produits sous la forme d’un sachet, figurant sur les extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 », identifiées par l’OHMI, dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014, sous les références 7C et 10B, tels que reproduits au point 91 ci-dessus. D’autre part, s’agissant des produits représentés sous la forme d’une boîte hexagonale, tels que reproduits aux points 20 et 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté, au point 38 de la décision attaquée, que, d’un côté, lesdits produits ne reproduisaient pas le triple effet qui se dégage des trois panneaux rectangulaires et qui caractérise la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 et, d’un autre côté, que cette dernière ne reproduisait pas la forme distinctive hexagonale de l’emballage de ces produits. Partant, la chambre de recours a estimé qu’aucun des exemples de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 présentés par la requérante devant l’OHMI ne correspondait, quant à sa forme, à cette dernière. Par conséquent, elle a conclu à l’absence de preuve par la requérante de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758.

114    La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir, dans la décision attaquée, uniquement fondé sa comparaison, quant aux éléments de preuve de son usage sérieux, au regard de la forme de leur emballage et, à ce titre, de la prétendue absence du triple effet qui se dégage de l’image des trois panneaux rectangulaires et qui caractérise la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758. Or, elle estime qu’il aurait été aisé de reconnaître que la représentation de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 décrivait une boîte pliante hexagonale ouverte, seule forme au regard de laquelle il convenait, selon elle, d’apprécier l’usage sérieux de ladite marque.

115    À cet égard, il y a lieu de rappeler que la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 a été enregistrée par la requérante en tant que marque figurative et non pas en tant que marque tridimensionnelle, de forme hexagonale. Par ailleurs, il convient de constater que la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 ne contient aucun indice susceptible d’indiquer que chacun des trois panneaux était supposé être plié en deux afin de recouvrir les six côtés égaux d’un tube de forme hexagonale. En outre, ladite marque ne comporte pas de représentation de deux hexagones équilatéraux, accolés respectivement sur un sixième du côté supérieur et un sixième du côté inférieur de la reproduction de ladite marque, susceptibles d’indiquer que le tube hexagonal, formé par les trois panneaux, une fois respectivement pliés en deux, était fermé à chacune de ses deux extrémités par un chapeau afin de constituer une boîte hexagonale. Au regard des considérations qui précèdent, ainsi que la requérante l’a, au demeurant, reconnu, en réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience, c’est de manière erronée qu’elle a affirmé dans ses écritures qu’il aurait été aisé de reconnaître que la représentation de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 reproduisait une boîte hexagonale ouverte à plat. Partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a, s’agissant des emballages reproduits aux points 20 et 22 de la décision attaquée, qui représentent tous une forme tridimensionnelle d’un emballage hexagonal, conclu qu’ils ne permettaient pas de rapporter la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758.

116    Bien que la requérante soutienne expressément que l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 devait être effectuée au regard des représentations des boîtes de forme de hexagonale dans lesquelles sont conditionnés les produits, telles qu’elles figurent dans les extraits de catalogues qu’elle avait joints à la lettre du 6 mai 2009, force est de constater que c’est également à bon droit que la chambre de recours a considéré, au point 37 de la décision attaquée, que les représentations des sachets, figurant sur les extraits tirés des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 », identifiées par l’OHMI, dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014, sous les références 7C et 10B, telles que reproduites au point 91 ci-dessus, ne reproduisaient pas non plus le triple effet qui se dégage de l’image des trois panneaux rectangulaires et qui caractérise ladite marque antérieure. En effet, s’agissant de la comparaison entre la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 et les représentations des produits sous la forme de sachets figurant sur les extraits des catalogues de produits marqués « 2006/2007 » et « 2008 », identifiées par l’OHMI, dans les annexes 2 et 3 de la lettre du 3 juin 2014, sous les références 7C et 10B, telles que reproduites au point 91 ci-dessus, c’est à bon droit que la chambre de recours a, au point 37 de la décision attaquée, considéré que, même à supposer que la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 doive être interprétée comme ayant trois côtés individuels, il n’était pas possible d’identifier ces trois côtés sur un tel sachet, qui n’a que deux faces.

117    Au regard des considérations qui précèdent, il convient de juger que, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 73 et 74 ci-dessus, la forme de l’usage de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, dont la requérante se prévaut, au regard des éléments de preuve qu’elle a communiqués devant l’OHMI, diffère de manière substantielle de la forme sous laquelle ladite marque avait été enregistrée. Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758 n’avait pas été rapportée à suffisance de droit et que, partant, elle a rejeté l’opposition de la requérante en ce qu’elle se fonde sur ladite marque.

118    Il ressort des conclusions tirées au point 110 ci-dessus qu’il y a lieu d’accueillir partiellement le second moyen, en ce qu’il porte sur l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 11123092, au regard des éléments de preuve se rapportant aux produits référencés 2A et 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014.

119    Au regard de la conclusion tirée au point 118 ci-dessus, il y a lieu d’annuler la décision attaquée.

 Sur les dépens

120    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.

121    L’intervenante supportera ses propres dépens, conformément à l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre)

déclare et arrête :

1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 3 septembre 2012 (affaire R 2103/2010‑4), relative à une procédure d’opposition entre Nestlé Schöller GmbH & Co. KG et Lotte Co. Ltd, est annulée.

2)      L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH.

3)      Lotte Co. Ltd supportera ses propres dépens.

Signatures

Table des matières

Antécédents du litige

Conclusions des parties

En droit

A –  Sur la recevabilité des éléments de fait et de droit présentés par la requérante pour la première fois devant le Tribunal

B –  Sur le fond

1.  Sur le premier moyen, tiré d’une violation du droit d’être entendu

2.  Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 15, paragraphe 1, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 ainsi que de la violation de la règle 22 du règlement n° 2868/95

a)  Sur la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

Sur l’analyse par la chambre de recours des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

Sur l’appréciation par la chambre de recours des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

–  Sur la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

–  Sur l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

b)  Sur la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758

Sur les dépens

* Langue de procédure : l’allemand.

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