Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

26 septembre 2014 (*)

« Marchés publics de services - Procédure d’appel d’offres - Prestation de services de transport aérien non régulier de passagers et d’affrètement d’avions-taxis - Rejet de la candidature - Article 94, sous b), du règlement financier - Droits de la défense - Article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution du règlement financier - Recours en annulation - Lettre répondant à une demande des requérantes - Acte non susceptible de recours - Décision d’attribution - Défaut d’affectation directe - Irrecevabilité - Responsabilité non contractuelle »

Dans les affaires jointes T-91/12 et T-280/12,

Flying Holding NV, établie à Wilrijk (Belgique),

Flying Group Lux SA, établie à Luxembourg (Luxembourg),

Flying Service NV, établie à Deurne (Belgique),

représentées par M^es C. Doutrelepont et V. Chapoulaud, avocats,

parties requérantes,

contre

Commission européenne, représentée initialement par M^mes S. Delaude et D. Calciu, puis par M^me Delaude, en qualité d’agents, assistées de M^e V. Vanden Acker, avocat,

partie défenderesse,

ayant pour objet, d’une part, une demande d’annulation des décisions contenues dans les lettres de la Commission des 15 décembre 2011 et 17 janvier 2012 rejetant la candidature présentée par les requérantes dans le cadre de la procédure d’appel d’offres restreinte concernant la prestation de services de transport aérien non régulier de passagers et l’affrètement d’avions-taxis (JO 2011/S 192-312059) ainsi que de la décision de la Commission du 28 février 2012 attribuant le marché à une autre société et, d’autre part, une demande de dommages et intérêts,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre),

composé de M^me M. E. Martins Ribeiro, président, MM. S. Gervasoni (rapporteur) et L. Madise, juges,

greffier : M^me S. Spyropoulos, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 28 février 2014,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Par avis de marché du 6 octobre 2011, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2011/S 192-312059), la Commission européenne a lancé l’appel d’offres PMO2/PR/2011/103 portant sur la conclusion d’un accord-cadre intitulé « Prestation de services de transport aérien non régulier de passagers, affrètement d’avions-taxis ». L’objet de cet appel d’offres était de sélectionner un prestataire de services de transport aérien non régulier, chargé d’affréter des avions-taxis et d’assurer le transport du président et d’autres membres de la Commission, de la présidence du Parlement européen, de la présidence du Conseil européen, du haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité, ainsi que des personnes les accompagnant, principalement sur le territoire de l’Union européenne.

2        La procédure prévue par l’avis de marché pour la passation du marché en cause était la procédure restreinte régie par l’article 91, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1), tel que modifié (ci-après le « règlement financier »), et par l’article 122, paragraphe 2, du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier (JO L 357, p. 1), tel que modifié (ci-après les « modalités d’exécution »). Cette procédure est organisée en deux étapes. La première étape consiste à vérifier l’absence des critères d’exclusion prévus aux articles 93 et 94 du règlement financier ainsi que le respect des critères de sélection prévus par l’avis de marché. Tout opérateur économique intéressé peut participer à cette première étape de la procédure. Dans une seconde étape, seuls les candidats satisfaisant aux critères de sélection et ne relevant pas d’un des cas d’exclusion sont invités à présenter une offre et se voient transmettre, à cet effet, le cahier des charges.

3        Les documents et informations que devaient transmettre les candidats lors de la première étape pour attester de leur capacité technique sont décrits au point III.2.3 de l’avis de marché, qui se lit comme suit :

« Renseignements et formalités nécessaires pour évaluer si ces exigences sont remplies :

[...]

* La sécurité et la sûreté :

sous peine de rejet de la candidature, le candidat doit fournir :

-        une copie de la partie A ‘Généralités’ du manuel d’exploitation de la compagnie,

-        la description du ERP (plan d’intervention d’urgence), du programme de sécurité aérienne et de son programme de sûreté,

-        les coordonnées complètes du ou des organismes chargés de la navigabilité et de la maintenance des avions.

Pour la période allant du 1.1.2007 à la date de publication du présent avis de marché :

-        pour l’ensemble des avions en exploitation propre, la liste exhaustive des accidents et incidents graves survenus, les rapports correspondants émanant des autorités compétentes et les conclusions disponibles en ce qui concerne leur cause probable,

-        les rapports d’audit annuel de sécurité et de sûreté émanant des autorités compétentes (obligatoire) ou de tiers (optionnel), ainsi qu’une synthèse des constats et des suites données à ces derniers,

-        la mention de toutes les inspections effectuées en application de la directive 2004/36/CE (SAFA).

[...] »

4        Le 7 novembre 2011, Flying Holding NV a présenté, au nom de ses deux filiales, Flying Group Lux SA et Flying Service NV (ci-après, prises ensemble, les « requérantes »), une demande de participation à la procédure restreinte en cause.

5        Le 18 novembre 2011, la Commission a demandé aux requérantes de lui fournir des informations complémentaires relatives notamment à leurs capacités techniques. Les requérantes ont répondu à la Commission le 28 novembre 2011, en lui communiquant plusieurs documents.

6        Le 2 décembre 2011, la Commission a demandé de nouvelles informations complémentaires aux requérantes, en leur rappelant que l’avis de marché leur demandait de fournir, sous peine de rejet de leur candidature, les coordonnées complètes du ou des organismes chargés de la maintenance des avions et, en ce qui concerne Flying Group Lux, la description de son ERP (plan d’intervention d’urgence) et les rapports d’audit annuel de sécurité et de sûreté.

7        Les requérantes ont envoyé de nouveaux documents à la Commission le 6 décembre 2011, en précisant qu’elles fournissaient uniquement le rapport d’audit annuel de sécurité et de sûreté pour 2011, car Flying Group Lux n’avait été créée que fin 2008 et qu’aucun rapport annuel de sécurité et de sûreté n’avait été établi par les autorités de l’aviation civile luxembourgeoise pour 2009 et 2010.

8        Par lettre du 12 décembre 2011 adressée à la Commission en réponse à son courrier électronique du 8 décembre 2011, la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise a indiqué avoir procédé à plusieurs audits de Flying Group Lux, parmi lesquels plusieurs audits généraux, en vue de la délivrance d’une licence de transporteur aérien (Air Officer’s Certification, ci-après « AOC ») et de la reconduction de cette licence, en 2009, 2010 et 2011.

9        Le 15 décembre 2011, la Commission a informé les requérantes du rejet de leur demande de participation à la procédure restreinte. Elle a estimé que leur dossier de candidature n’était pas « exact, sincère et complet ». En effet, les requérantes n’avaient pas fourni tous les documents requis par l’avis de marché sous la rubrique « Sécurité et sûreté », alors que la Commission avait été informée de la tenue d’audits de sécurité et de sûreté concernant Flying Group Lux en 2009 et en 2010. Il était également indiqué que le comité d’évaluation avait décidé de rejeter la candidature des requérantes en vertu de l’article 94, sous b), du règlement financier, qui dispose que sont exclus de l’attribution d’un marché les candidats qui, à l’occasion de la procédure de passation de ce marché, se sont rendus coupables de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigés par le pouvoir adjudicateur pour leur participation au marché ou n’ont pas fourni ces renseignements.

10      Par courrier du 20 décembre 2011 adressé à la Commission, les requérantes ont expliqué que l’absence de fourniture des rapports demandés pour les années 2009 et 2010 résultait du fait qu’elles avaient compris que l’avis de marché visait des audits spécifiques de sécurité et de sûreté et non des audits généraux comportant une partie relative à la sécurité et à la sûreté, seuls établis en l’espèce par les autorités de l’aviation civile luxembourgeoise. Elles ont invoqué, par ailleurs, la mise en place d’une nouvelle base de données depuis le début de l’année 2011, dans laquelle les données relatives aux années 2009 et 2010 n’avaient pas été intégrées, donnant à penser qu’elles n’existaient pas. Enfin, elles ont fourni les rapports d’audits généraux « pré-AOC » pour l’année 2009, « AOC Continuous Oversight Audit » (audit de surveillance continue d’AOC) pour l’année 2010 et « Surveillance continue d’AOC » pour l’année 2011.

11      Le 17 janvier 2012, la Commission a confirmé sa décision de rejeter la candidature des requérantes. Elle a considéré en effet qu’il n’existait aucune ambiguïté quant aux documents qui devaient être fournis.

12      Le 18 janvier 2012, les requérantes ont informé la Commission de leur intention de contester cette décision devant le Tribunal et ont annoncé la production « dans les jours qui suivent » de la preuve que les rapports demandés pour Flying Group Lux n’étaient pas disponibles, car ils n’avaient pas été établis par l’autorité compétente, la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise.

13      Le 25 janvier 2012, la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise a écrit à Flying Group Lux en ces termes :

« [La Direction de l’aviation civile luxembourgeoise] tenait à expliquer que les audits généraux pré-AOC ainsi que les audits de reconduction de l’AOC comprenaient les volets ‘Quality system, flight safety management et security (sûreté)’. Par ailleurs, à partir de l’année 2012, la Direction de l’aviation civile [luxembourgeoise] effectuera également des audits plus spécialisés dont des audits ciblés sur la sécurité tels que convenus suivant un programme annuel d’audits et d’inspections entre l’autorité et les opérateurs. »

14      La Direction de l’aviation civile luxembourgeoise a envoyé, le même jour, une lettre de la même teneur à la Commission en ajoutant qu’elle avait précisé à Flying Group Lux par un courrier du 12 février 2010, qu’elle joignait en copie, le champ de couverture des audits effectués.

15      À l’issue de la première phase de la procédure restreinte, un seul candidat, Abelag Aviation NV, a été invité à soumettre une offre. Après analyse de cette offre, le marché lui a été attribué le 28 février 2012. L’avis d’attribution a été publié au Journal officiel (1) le 28 avril 2012 (JO S 83-135396, p. 101).

 Procédure et conclusions des parties

16      Par requêtes déposées au greffe du Tribunal, respectivement, les 23 février et 28 juin 2012, les requérantes ont introduit les présents recours.

17      Les affaires T-91/12 et T-280/12 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt par ordonnance du président de la huitième chambre du 4 septembre 2012.

18      La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la deuxième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.

19      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, au titre des mesures d’organisation de la procédure, a posé une question aux requérantes et à la Commission pour réponse orale lors de l’audience.

20      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries ainsi qu’en leurs réponses à la question écrite et aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 28 février 2014.

21      Dans l’affaire T-91/12, les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        annuler les décisions contenues dans les lettres de la Commission du 15 décembre 2011 et du 17 janvier 2012 rejetant leur candidature dans le cadre de la procédure d’appel d’offres restreinte concernant le marché en cause ;

-        condamner la Commission aux dépens.

22      Dans cette affaire, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        rejeter le recours ;

-        condamner les requérantes aux dépens.

23      Dans l’affaire T-280/12, les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        annuler la décision de la Commission du 28 février 2012 attribuant le marché en cause à une autre société ;

-        condamner la Commission à les indemniser du préjudice subi pour un montant de 1 014 400 euros, majoré d’intérêts au taux de 2,9 % jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir, puis d’intérêts moratoires au taux de 3 % à compter de cette date et jusqu’à complet paiement ;

-        condamner la Commission aux dépens.

24      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        rejeter le recours comme irrecevable ou, à titre subsidiaire, comme non fondé ;

-        condamner les requérantes aux dépens.

 En droit

25      Les requérantes demandent, d’une part, l’annulation de la décision de la Commission du 15 décembre 2011 rejetant leur candidature à l’appel d’offres en cause, de la décision prétendument contenue dans la lettre de la Commission du 17 janvier 2012 confirmant ce rejet ainsi que de la décision de la Commission du 28 février 2012 attribuant le marché à une autre société et, d’autre part, l’octroi de dommages et intérêts.

A -  Sur les demandes d’annulation (affaires T-91/12 et T-280/12)

1.     Sur les demandes d’annulation de la décision de la Commission du 15 décembre 2011 et de celle prétendument contenue dans sa lettre du 17 janvier 2012 (affaire T-91/12)

a)     Sur la demande d’annulation de la décision de la Commission du 15 décembre 2011

26      Les requérantes font valoir que, en adoptant la décision du 15 décembre 2011, la Commission a méconnu, premièrement, l’article 135, paragraphe 5, des modalités d’exécution et l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, deuxièmement, leurs droits de la défense, le principe de bonne administration ainsi que l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution et, troisièmement, le principe de proportionnalité.

 Sur le moyen tiré de la violation de l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier et de l’article 135, paragraphe 5, des modalités d’exécution

27      Les requérantes invoquent la violation par la Commission de l’article 135 des modalités d’exécution, en ce que celle-ci aurait exigé la communication d’informations allant au-delà de l’objet du marché sans tenir compte des intérêts légitimes des opérateurs économiques, en demandant la production de documents émanant des autorités luxembourgeoises. La Commission aurait, partant, également violé l’article 89 du règlement financier exigeant le respect des principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination.

28      Quant à la première branche de ce moyen, tirée de la violation par la Commission de l’article 135, paragraphe 5, des modalités d’exécution, il convient de rappeler que, en vertu de cette disposition :

« L’étendue des informations demandées par le pouvoir adjudicateur pour preuve de la capacité financière, économique, technique et professionnelle du candidat ou soumissionnaire et les niveaux minimaux de capacité exigés conformément au paragraphe 2, ne peuvent aller au-delà de l’objet du marché et tiennent compte des intérêts légitimes des opérateurs économiques, en ce qui concerne en particulier la protection des secrets techniques et commerciaux de l’entreprise. »

29      En l’espèce, la Commission a effectivement exigé la production, en ce qui concerne Flying Group Lux, des rapports d’audit annuel de sécurité et de sûreté émanant de la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise (voir points 6 et 7 ci-dessus).

30      Toutefois, il y a lieu de relever, d’une part, que, selon le point II.1.2 de l’avis de marché, la plupart des vols sont prévus au départ de Bruxelles (Belgique), mais sans exclure des départs d’autres villes telles que Luxembourg (Luxembourg), qui est également le siège d’institutions de l’Union, et, d’autre part, que la société candidate Flying Group Lux est basée au Luxembourg.

31      Dans ces conditions, l’exigence de documents émanant des autorités luxembourgeoises ne va ni au-delà des exigences du marché, ni à l’encontre des intérêts de l’opérateur concerné, lequel n’aurait pas même pu présenter sa candidature sans produire de tels documents.

32      Quant à la seconde branche du présent moyen, tirée de la violation par la Commission de l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, exigeant le respect des principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination, il suffit de relever que les requérantes se contentent de déduire ladite violation de la méconnaissance de l’article 135, paragraphe 5, des modalités d’exécution et ne présentent aucun argument spécifique au soutien de cette allégation.

33      Le moyen tiré de la violation de l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier et de l’article 135, paragraphe 5, des modalités d’exécution doit, par conséquent, être écarté.

 Sur les moyens tirés de la violation des droits de la défense des requérantes, du principe de bonne administration et de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution

34      Par ces moyens, les requérantes reprochent en substance à la Commission de s’être adressée aux autorités luxembourgeoises pour obtenir les informations qu’elle estimait nécessaires (violation de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution) et de s’être ensuite fondée sur ces informations, sans les leur avoir communiquées au préalable et sans leur avoir donné l’occasion de s’exprimer à leur égard (violation des droits de la défense et du principe de bonne administration). Il convient dès lors d’examiner, en premier lieu, le moyen tiré de la violation de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution et, en second lieu, les moyens tirés de la violation des droits de la défense des requérantes et du principe de bonne administration.

-       Sur le moyen tiré de la violation de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution

35      Les requérantes font valoir, dans la réplique, que la Commission a méconnu l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution, en s’adressant directement aux autorités luxembourgeoises pour obtenir les renseignements qu’elle estimait nécessaires. En effet, la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise ne serait pas au nombre des autorités visées par le paragraphe 3 de cet article. Les requérantes précisent que ce moyen est recevable, en ce qu’il se fonde sur des éléments de droit révélés par la Commission dans son mémoire en défense.

36      Il convient, à titre liminaire, d’examiner la recevabilité du moyen, contestée par la Commission.

37      L’article 48, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal dispose que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure.

38      En l’espèce, il est constant, d’une part, que la Commission a mentionné pour la première fois dans le mémoire en défense l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution pour indiquer qu’elle était en droit d’interroger les autorités de l’aviation civile luxembourgeoise aux fins de vérifier les affirmations des requérantes et, d’autre part, que les requérantes ont soulevé pour la première fois dans la réplique le moyen tiré de la violation dudit article.

39      Il en résulte que le moyen des requérantes est fondé sur un élément de droit, en l’occurrence la base juridique de la consultation des autorités nationales concernées, qui a été révélé au cours de la présente procédure. En effet, le présent moyen est tiré de la violation de la disposition en cause et non de l’illégalité de la consultation des autorités nationales. Ainsi, contrairement à ce que soutient la Commission, il est indifférent en l’espèce que cette consultation ait été mentionnée dès la lettre du 15 décembre 2011 faisant l’objet du présent recours.

40      Le moyen tiré de la violation par la Commission de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution doit donc être considéré comme recevable.

41      Quant au bien-fondé de ce moyen, il y a lieu de rappeler l’énoncé de la disposition en cause :

« Lorsqu’ils ont des doutes quant à la question de savoir si les candidats ou soumissionnaires se trouvent dans l’un des cas d’exclusion, les pouvoirs adjudicateurs peuvent s’adresser eux-mêmes aux autorités compétentes visées au paragraphe 3 pour obtenir les informations qu’ils estiment nécessaires sur ledit cas. »

42      Le paragraphe 3 de l’article 134 des modalités d’exécution dispose ce qui suit :

« Le pouvoir adjudicateur accepte comme preuve suffisante que le candidat ou le soumissionnaire auquel le marché est à attribuer ne se trouve pas dans un des cas mentionnés à l’article 93, paragraphe 1, [sous] a), b) ou e), du règlement financier, un extrait récent du casier judiciaire ou, à défaut, un document équivalent délivré récemment par une autorité judiciaire ou administrative du pays d’origine ou de provenance, dont il résulte que ces exigences sont satisfaites. Le pouvoir adjudicateur accepte comme preuve suffisante que le candidat ou le soumissionnaire ne se trouve pas dans le cas mentionné à l’article 93, paragraphe 1, [sous] d), du règlement financier, un certificat récent délivré par l’autorité compétente de l’État concerné.

[...] »

43      En l’espèce, comme le font valoir à juste titre les requérantes, la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise ne figure pas au nombre des autorités prévues par l’article 134, paragraphe 3, des modalités d’exécution, auxquelles renvoie le paragraphe 5 du même article. En effet, l’article 134, paragraphe 3, des modalités d’exécution, lu en combinaison avec l’article 93, paragraphe 1, du règlement financier, fait référence uniquement aux « autorités judiciaires et administratives » susceptibles de délivrer un extrait du casier judiciaire ou un document équivalent (première phrase) ainsi qu’aux « autorités compétentes » pour établir un certificat de paiement des cotisations de sécurité sociale ou de paiement de l’impôt (seconde phrase).

44      Il ne saurait toutefois en être déduit que l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution a été méconnu, dès lors que cette disposition n’est pas applicable dans un cas comme celui de l’espèce, dans lequel la Commission s’adresse à des autorités nationales aux fins de vérifier l’existence des cas d’exclusion prévus à l’article 94, sous b), du règlement financier.

45      En effet, il ressort clairement de l’économie de l’article 134 des modalités d’exécution et des termes de son paragraphe 5 que ce dernier ne s’applique que dans les hypothèses où le pouvoir adjudicateur aurait des doutes quant à l’existence des cas d’exclusion prévus à l’article 93, paragraphe 1, sous a), b), d) et e), du règlement financier.

46      Il y a lieu de rappeler, à ce égard, que l’article 134, paragraphe 1, des modalités d’exécution prévoit que les candidats et soumissionnaires fournissent une attestation sur l’honneur, dûment datée et signée, mentionnant qu’ils ne se trouvent pas dans une des situations visées aux articles 93 et 94 du règlement financier (premier alinéa). Cet article prévoit toutefois que, pour certaines procédures, les candidats fournissent les certificats visés au paragraphe 3 (second alinéa).

47      Ainsi, même si l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution fait référence de manière générale aux « cas d’exclusion », il ressort du renvoi effectué par ledit paragraphe au paragraphe 3 du même article et de la mention selon laquelle « les pouvoirs adjudicateurs peuvent s’adresser eux-mêmes aux autorités » visées au paragraphe 3 que le paragraphe 5 concerne l’hypothèse dans laquelle, les candidats n’étant pas dans l’obligation de fournir les certificats prévus au paragraphe 3 relatifs aux cas d’exclusion visés à l’article 93, paragraphe 1, sous a), b), d) et e), du règlement financier, le pouvoir adjudicateur souhaite tout de même s’assurer que ces candidats ne se trouvent pas dans l’un de ces cas d’exclusion.

48      Par conséquent, dans la mesure où la Commission souhaitait en l’espèce s’assurer de l’absence de fausses déclarations des requérantes au titre de l’article 94, sous b), du règlement financier, et non au titre de l’article 93, paragraphe 1, du même règlement, elle n’était pas tenue de respecter les dispositions de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution.

49      Il en résulte que le moyen tiré de la violation de l’article 134, paragraphe 5, des modalités d’exécution doit être rejeté comme inopérant.

50      Par ailleurs, dans la mesure où les requérantes ne font valoir aucun autre motif d’illégalité de la consultation des autorités nationales par la Commission, il n’y a pas lieu de vérifier s’il existe une autre base juridique dans les dispositions ou les principes applicables fondant ladite consultation.

-       Sur les moyens tirés de la violation des droits de la défense et du principe de bonne administration

51      Les requérantes font valoir que leurs droits de la défense ont été violés, dès lors que la Commission a justifié l’application de l’article 94, sous b), du règlement financier et, partant, le rejet de leur candidature en invoquant des informations obtenues auprès des autorités luxembourgeoises qui ne leur ont pas été communiquées afin qu’elles puissent les commenter préalablement à l’adoption de la décision du 15 décembre 2011.

52      Les requérantes soutiennent que, en adoptant la décision du 15 décembre 2011 sans leur avoir donné l’occasion de faire connaître leur point de vue quant aux informations obtenues des autorités luxembourgeoises, la Commission a également méconnu le principe de bonne administration.

53      Quant au moyen tiré de la violation des droits de la défense des requérantes, la Commission a, lors de l’audience, contesté son applicabilité au cas d’espèce. Elle a fait valoir qu’elle avait respecté l’ensemble des dispositions applicables en matière de marchés publics et qu’aucune de ces dispositions ne l’obligeait à entendre les requérantes avant d’adopter une décision telle que celle contestée en l’espèce.

54      Il y a lieu de rappeler, à cet égard, la jurisprudence constante selon laquelle le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte lui faisant grief constitue un principe fondamental du droit de l’Union, qui doit être assuré même en l’absence de toute réglementation concernant la procédure en cause, que ce soit, par exemple, en matière de suspension, de réduction ou de suppression d’un concours financier du Fonds social européen (arrêt de la Cour du 24 octobre 1996, Commission/Lisrestal e.a., C-32/95 P, Rec. p. I-5373, point 21), dans le cadre d’une procédure de déchéance de droits à pension d’un membre de la Commission (arrêt de la Cour du 11 juillet 2006, Commission/Cresson, C-432/04, Rec. p. I-6387, point 104) ou lors de la procédure d’autorisation des produits phytopharmaceutiques (arrêt du Tribunal du 9 septembre 2008, Bayer CropScience e.a./Commission, T-75/06, Rec. p. II-2081, point 130).

55      Ainsi, la circonstance qu’aucune disposition du règlement financier ou des modalités d’exécution ne prévoit le respect des droits de la défense dans une hypothèse telle que celle de l’espèce n’implique pas, par elle-même, l’exclusion d’une telle garantie au titre du principe général du respect des droits de la défense.

56      La Commission a toutefois, également lors de l’audience, contesté l’applicabilité de ce principe général au cas d’espèce, au motif que, contrairement aux cas visés par la jurisprudence susvisée, la décision du 15 décembre 2011 ne pouvait être qualifiée de décision de sanction.

57      Il y a lieu de considérer, à cet égard, que, contrairement à ce que soutient la Commission, la décision du 15 décembre 2011 peut être considérée comme ayant infligé une sanction aux requérantes.

58      En effet, cette décision est fondée, à tout le moins en partie, ainsi qu’il ressort de ses termes et que l’a confirmé la Commission lors de l’audience, sur l’article 94, sous b), du règlement financier, en vertu duquel sont exclus de l’attribution d’un marché les candidats ou les soumissionnaires qui, à l’occasion de la procédure de passation de ce marché, se sont « rendus coupables » de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigés par le pouvoir adjudicateur pour leur participation au marché ou n’ont pas fourni ces renseignements.

59      Ainsi, la décision du 15 décembre 2011 n’est pas une simple décision rejetant la candidature des requérantes au marché en cause. Elle constitue une décision d’exclusion immédiate des requérantes du marché, sans examen, en ce qui les concerne, des autres critères d’appréciation des candidatures, au motif qu’elles se sont rendues coupables de fausses déclarations. La Commission y explique, en effet, qu’elle a été informée que, contrairement à la déclaration des requérantes, des audits annuels en matière de sécurité et de sûreté avaient été effectués en 2009 et en 2010 par les autorités compétentes et que leur candidature était, dès lors, « non exacte et sincère » et devait donner lieu à l’application de l’article 94, sous b), du règlement financier.

60      Or, il a été jugé que des mesures, telles que l’exclusion temporaire d’un opérateur économique du bénéfice d’un régime d’aides de l’Union en raison de fausses déclarations, peuvent être qualifiées de sanctions administratives. Selon cette jurisprudence, dans le contexte d’un régime d’aides de l’Union, dans lequel l’octroi de l’aide est nécessairement subordonné à la condition que son bénéficiaire présente toutes les garanties de probité et de fiabilité, la sanction prise en cas de non-respect de ces exigences, si elle n’a pas un caractère pénal, constitue toutefois un instrument administratif spécifique faisant partie intégrante du régime d’aides et destiné à assurer la bonne gestion financière des fonds publics de l’Union (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 5 juin 2012, Bonda, C-489/10, non encore publié au Recueil, points 28 à 30, et la jurisprudence citée).

61      À l’instar de ces régimes d’aides de l’Union, les dispositions régissant les marchés publics passés par des institutions de l’Union ont prévu, aux articles 93 et 94 du règlement financier, différentes hypothèses d’exclusion de la participation aux procédures de passation de ces marchés ou de leur attribution, aux fins de prévenir les irrégularités, de lutter contre la fraude et la corruption et de promouvoir une gestion saine et efficace (considérant 25 du règlement financier).

62      En outre, l’article 95 du règlement financier prévoit que des informations détaillées concernant les candidats qui se trouvent dans l’une des situations visées notamment à l’article 94 dudit règlement sont centralisées dans une base de données gérée par la Commission et que les autorités qui participent à l’exécution du budget ont accès à cette base de données et en tiennent compte pour l’attribution des marchés associés à l’exécution du budget.

63      Il en résulte que la décision d’exclusion des requérantes du marché en cause a la nature d’une sanction administrative, quand bien même, en l’espèce, aucune information concernant les requérantes n’aurait été, ainsi que la Commission l’a indiqué à l’audience, versée dans la base de données visée à l’article 95 du règlement financier.

64      En tout état de cause, même à supposer que la décision du 15 décembre 2011 ne puisse être considérée comme ayant infligé une sanction aux requérantes, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence relative au principe du respect des droits de la défense, ce principe a une portée générale et s’applique, au-delà des cas dans lesquels une institution envisage d’infliger une sanction, à toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte lui faisant grief (voir point 54 ci-dessus ; voir, par analogie, arrêt de la Cour du 22 novembre 2012, M., C-277/11, non encore publié au Recueil, point 85).

65      Or, en l’espèce, la décision du 15 décembre 2011 constitue, si ce n’est une décision de sanction, à tout le moins un acte faisant grief aux requérantes, c’est-à-dire qu’elle affecte de manière sensible leurs intérêts, en emportant des conséquences économiques graves (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 juillet 1999, New Europe Consulting et Brown/Commission, T-231/97, Rec. p. II-2403, point 43) ou, de manière plus générale, des conséquences graves sur leur situation (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal de la fonction publique du 28 septembre 2011, AZ/Commission, F-26/10, non encore publié au Recueil, point 51). En effet, une décision telle que celle rejetant la candidature des requérantes au motif notamment de fausses déclarations sur le fondement de l’article 94, sous b), du règlement financier est susceptible de porter atteinte, à tout le moins, à leur réputation et, ainsi qu’il a été dit au point 62 ci-dessus, d’avoir des conséquences dépassant le marché en cause.

66      En outre, il y a lieu de considérer que la décision du 15 décembre 2011 ne constitue pas une simple réponse de l’administration à l’acte de candidature à un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché public. Elle fait suite à la demande d’informations adressée aux autorités luxembourgeoises, en raison des doutes éprouvés par la Commission sur la véracité des affirmations des requérantes contenues dans leur courrier du 6 décembre 2011 (voir point 7 ci-dessus), selon lesquelles aucun rapport d’audit annuel de sécurité et de sûreté n’avait été établi en ce qui concerne Flying Group Lux pour les années 2009 et 2010. La Commission a ainsi approfondi l’examen d’un élément de la candidature des requérantes et, par cette demande d’informations, engagé une démarche visant à vérifier les affirmations des requérantes qui a conduit à l’adoption de la décision du 15 décembre 2011.

67      Il résulte de tout ce qui précède que le principe général du respect des droits de la défense devait être appliqué en l’espèce par la Commission.

68      Cette considération n’est pas remise en cause par l’argument de la Commission, avancé à l’audience, selon lequel la communication du courrier des autorités luxembourgeoises du 12 décembre 2011 aux requérantes, aux fins d’assurer le respect des droits de la défense, aurait méconnu l’article 99 du règlement financier et l’article 148 des modalités d’exécution, qui disposent, en substance, que, pendant le déroulement d’une procédure de passation de marchés, les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les candidats ne peuvent avoir lieu que dans des conditions garantissant la transparence et l’égalité de traitement. Selon la Commission, la communication du courrier de la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise aux requérantes leur aurait donné une possibilité de compléter leur candidature et les aurait ainsi privilégiées au détriment des autres candidats.

69      Il suffit de rappeler, à cet égard, que, selon une jurisprudence constante, le principe d’égalité de traitement interdit que des situations comparables soient traitées de manière différente ou que des situations différentes soient traitées de manière égale, à moins que de tels traitements ne soient objectivement justifiés (arrêt de la Cour du 25 novembre 1986, Klensch e.a., 201/85 et 202/85, Rec. p. 3477, point 9, et arrêt du Tribunal du 17 mars 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commission, T-160/03, Rec. p. II-981, point 91).

70      Or, en l’espèce, les requérantes, au-delà de leur qualité de candidat en vue de la participation à la procédure restreinte en cause, cette qualité étant partagée par tous les autres candidats déclarés, se trouvaient dans une situation qui les individualisait et qui ne saurait être considérée comme étant comparable à celle des autres candidats, dès lors qu’elles sont les seules à l’égard desquelles la Commission a procédé à des vérifications (voir point 66 ci-dessus). La communication par la Commission aux requérantes du courrier envoyé par les autorités luxembourgeoises dans le cadre de cette vérification n’aurait ainsi pas méconnu le principe d’égalité de traitement.

71      Cependant, il ne saurait être déduit de tout ce qui précède que l’absence de communication par la Commission aux requérantes du courrier des autorités de l’aviation civile luxembourgeoise, irrégularité affectant les droits de la défense, emporte l’annulation de la décision du 15 décembre 2011.

72      En effet, selon une jurisprudence constante, il incombe au juge de vérifier, lorsqu’il estime être en présence d’une telle irrégularité, si, en fonction des circonstances de fait et de droit spécifiques de l’espèce, la procédure en cause aurait pu aboutir à un résultat différent si les requérantes avaient pu mieux assurer leur défense en l’absence de cette irrégularité (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 1^er octobre 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Conseil, C-141/08 P, Rec. p. I-9147, points 81, 88, 92, 94 et 107 ; voir, par analogie, arrêt de la Cour du 10 septembre 2013, G. et R., C-383/13 PPU, non encore publié au Recueil, point 40).

73      Dès lors, il y a lieu d’examiner si, dans l’hypothèse où la Commission aurait mis les requérantes en mesure de faire valoir leurs observations sur le courrier de la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise du 12 décembre 2011, elle aurait pris la même décision d’exclusion sur le fondement de fausses déclarations au sens de l’article 94, sous b), du règlement financier.

74      D’une part, il ressort des pièces du dossier que la Commission était fondée, au vu du courrier des autorités luxembourgeoises susvisé, à considérer que les déclarations des requérantes étaient inexactes. Celles-ci ont en effet affirmé dans leur courrier du 6 décembre 2011 qu’aucun rapport d’audit de sécurité et de sûreté n’avait été établi en ce qui concerne Flying Group Lux pour les années 2009 et 2010, alors que la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise a indiqué dans son courrier du 12 décembre 2011 que des rapports généraux relatifs à l’octroi et à la reconduction de l’AOC avaient été établis pour ces années et contenaient des volets « sécurité » et « sûreté ». Les requérantes ont d’ailleurs reconnu, dans leur courrier du 20 décembre 2011, envoyé en réponse à la décision du 15 décembre 2011 les accusant de fausses déclarations, que les rapports généraux susvisés contenaient des données relatives à l’évaluation de la sécurité et de la sûreté de la compagnie aérienne en cause, contrairement à ce qu’elles soutiennent dans leurs écritures (voir point 80 ci-après), puisqu’elles ont indiqué envoyer en annexe à ce courrier lesdits rapports généraux « en marquant les aspects concernant la sécurité et la sûreté » (voir également points 81 à 87 ci-après).

75      D’autre part, la Commission n’a d’autre choix, lorsque, comme en l’espèce, la communication de données inexactes est avérée, que de mettre en œuvre l’article 94, sous b), du règlement financier en rejetant la candidature concernée. En effet, comme la Commission l’a souligné à juste titre lors de l’audience, la notion de « fausses déclarations » vise tant les déclarations volontairement erronées que celles qui sont erronées par négligence et n’appelle pas, dès lors, d’appréciation des justifications de l’inexactitude une fois qu’elle est établie.

76      Dans ces conditions, quand bien même les requérantes auraient eu communication du courrier des autorités luxembourgeoises du 12 décembre 2011 et auraient expliqué que leur déclaration relative à l’inexistence des rapports demandés était due à un malentendu, ainsi qu’elles l’ont fait ultérieurement dans leur courrier du 20 décembre 2011, la Commission n’aurait pu que constater que cette déclaration demeurait inexacte, ainsi qu’elle l’a, au demeurant, souligné lors de l’audience.

77      En atteste d’ailleurs la lettre de la Commission du 17 janvier 2012, envoyée en réponse au courrier susvisé des requérantes du 20 décembre 2011. En effet, la Commission y examine l’argumentation des requérantes relative à l’existence d’un malentendu uniquement comme pouvant justifier le caractère incomplet de leur candidature, considérant ainsi implicitement, comme elle l’a indiqué lors de l’audience en réponse à une question posée par le Tribunal, que cette argumentation ne pouvait justifier les fausses déclarations en cause, ni a fortiori remettre en cause, le constat de fausses déclarations.

78      Il en résulte que, si les requérantes n’ont pas été mises en mesure de faire valoir leurs observations avant l’adoption de la décision du 15 décembre 2011, cette circonstance n’est, au regard des données particulières du litige, pas de nature à justifier l’annulation de cette décision. Le moyen tiré de la violation des droits de la défense doit, par conséquent, être écarté.

79      Dans ces conditions, le moyen tiré de la violation du principe de bonne administration, fondé sur la même argumentation que celle avancée au soutien du moyen tiré de la violation des droits de la défense, ne saurait davantage être accueilli. En effet, le principe de bonne administration, tel qu’il est allégué par les requérantes, se confond avec le droit d’être entendu relevant du principe du respect des droits de la défense.

 Sur le moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité

80      Selon les requérantes, la décision du 15 décembre 2011 viole le principe de proportionnalité en leur interdisant de participer à la procédure restreinte en cause, alors même que les informations pertinentes et en rapport direct avec l’objet du marché auraient toutes été transmises en temps utile à la Commission. En effet, les requérantes n’auraient pas été en mesure de produire les rapports d’audit annuel de sécurité et de sûreté exigés par l’avis de marché pour les années 2009 et 2010, dès lors que de tels rapports n’auraient pas été établis par les autorités luxembourgeoises et que les rapports « pré-AOC » et « AOC Continuous Oversight Audit » ne correspondaient pas à ceux exigés par l’avis de marché. Elles précisent que la Commission aurait été informée par un courrier du 25 janvier 2012 des autorités luxembourgeoises que les rapports susvisés d’octroi et de reconduction de l’AOC ne correspondaient pas à ceux exigés par l’avis de marché, en ce qu’ils ne contenaient que certaines informations relatives à la sûreté, et que des rapports spécifiques relatifs à la sécurité ne seraient établis qu’à partir de 2012. Par ailleurs, le rapport « pré-AOC » n’aurait pas pour objet spécifique d’évaluer la sécurité et la sûreté de l’opérateur et il résulterait du rapport « AOC Continuous Oversight Audit » que l’audit annuel pour 2009 n’avait pas été finalisé et que celui pour 2010 n’avait pas commencé.

81      Il y a lieu de relever, à titre liminaire, ainsi que les requérantes l’ont elles-mêmes reconnu dans leur courrier du 20 décembre 2011, envoyé en réponse à la décision du 15 décembre 2011, que les rapports « pré-AOC » et « AOC Continuous Oversight Audit » contenaient des données relatives à l’évaluation de la sécurité et de la sûreté de la compagnie aérienne en cause (voir point 74 ci-dessus), ce dont il peut être déduit que lesdits rapports correspondaient aux exigences de l’avis de marché, en l’absence d’établissement par les autorités luxembourgeoises de rapports spécifiques en matière de sécurité et de sûreté pour les années 2009 et 2010.

82      Les arguments avancés dans le cadre de la présente instance ne permettent pas de remettre en cause cette considération.

83      Premièrement, le rapport « pré-AOC » n’a certes pas pour principal objet d’évaluer la sécurité et la sûreté de l’opérateur. Les requérantes ont ainsi expliqué dans la réplique, sans être contredites par la Commission, que le rapport « pré-AOC » intervient au cours de la phase préparatoire à la délivrance de l’AOC et que l’inspection « pré-AOC » est conduite en vue de vérifier la capacité de l’opérateur à planifier, à préparer et à conduire ses opérations.

84      Cependant, il ressort de ce rapport figurant en annexe à la lettre des requérantes du 20 décembre 2011 que plusieurs des éléments faisant l’objet d’un contrôle ont trait à la sécurité et à la sûreté de la compagnie aérienne contrôlée. Il en est ainsi des capacités du personnel navigant, notamment des pilotes, ou encore des données relatives aux procédures d’urgence. Une rubrique « Sécurité » est même expressément prévue. En effet, comme le souligne à juste titre la Commission, l’objet du contrôle préalable à l’octroi d’une licence de transporteur aérien est de vérifier que ledit transporteur dispose des capacités professionnelles et de l’organisation nécessaires pour assurer la sécurité et la sûreté des aéronefs concernés. Il ressort effectivement de la législation de l’Union, citée d’ailleurs par la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise dans ses courriers envoyés aux requérantes comme constituant le fondement juridique de la réalisation de l’audit en cause, qu’un niveau élevé et uniforme de protection des citoyens européens devrait être assuré à tout moment dans l’aviation civile en adoptant des règles de sécurité communes [considérant 1 du règlement (CE) n° 216/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 20 février 2008, concernant des règles communes dans le domaine de l’aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne, et abrogeant la directive 91/670/CEE du Conseil, le règlement (CE) n° 1592/2002 et la directive 2004/36/CE (JO L 79, p. 1) ; voir également deuxième considérant du règlement (CEE) n° 3922/91 du Conseil, du 16 décembre 1991, relatif à l’harmonisation de règles techniques et de procédures administratives dans le domaine de l’aviation civile (JO L 373, p. 4)].

85      Deuxièmement, les requérantes se méprennent lorsqu’elles affirment que, dans le rapport « AOC Continuous Oversight Audit » de 2010, les inspecteurs de la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise ont constaté que l’audit annuel pour 2009 n’avait pas été finalisé et que celui pour 2010 n’avait pas commencé. Il ressort en effet de ce rapport, comme le fait observer la Commission, que la mention selon laquelle « l’audit 2009 n’a pas été finalisé et l’audit 2010 n’a pas débuté » figure dans la partie intitulée « Quality System » (système qualité) et concerne donc l’évaluation du volet « Qualité », alors que le volet « Flight Safety » (sûreté aérienne) a effectivement fait l’objet d’un audit, ainsi qu’en attestent les différents commentaires figurant sous cette rubrique.

86      Troisièmement, les allégations des requérantes fondées sur la lettre du 25 janvier 2012 envoyée par les autorités luxembourgeoises à la Commission ne sauraient être prises en compte, eu égard à la jurisprudence constante selon laquelle le juge de l’Union apprécie la légalité d’un acte en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date où l’acte a été pris, et notamment des éléments d’information dont l’institution pouvait disposer au moment où elle l’a arrêté (arrêt de la Cour du 7 février 1979, France/Commission, 15/76 et 16/76, Rec. p. 321, point 7 ; voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 11 septembre 2003, Belgique/Commission, C-197/99 P, Rec. p. I-8461, point 86).

87      En tout état de cause, il résulte des termes de la lettre des autorités luxembourgeoises du 25 janvier 2012 que l’allégation des requérantes selon laquelle les rapports « pré-AOC » et « AOC Continuous Oversight Audit » contiendraient uniquement des informations relatives à la sûreté aérienne doit être écartée. En effet, cette lettre fait expressément référence à la « sécurité » aérienne en indiquant que « les audits généraux pré-AOC ainsi que les audits de reconduction de l’AOC, diligentés par la [Direction de l’aviation civile], comprennent des volets Quality system, flight safety management et security (sûreté) ». Dans la mesure où sont évoqués les termes tant « safety » que « security », il ne peut être déduit de la mention « sûreté » figurant entre parenthèses à la suite du terme « security » que seul le volet « sûreté » fait l’objet d’un contrôle. Cette interprétation est confirmée par le courrier joint en annexe à la lettre du 25 janvier 2012, qui explicite le contenu de l’inspection de reconduction de l’AOC en faisant référence expressément et de manière distincte au contrôle de la sûreté et au contrôle de la sécurité. Cette interprétation n’est pas remise en cause par l’annonce dans la lettre du 25 janvier 2012 de l’établissement d’audits spécialisés ciblés sur la sécurité à partir de 2012, dont il peut uniquement être déduit qu’il n’existait pas de rapports spécifiques en matière de sécurité avant 2012, mais non que les rapports généraux relatifs à l’AOC ne contenaient pas un volet spécifique concernant la sécurité.

88      En outre, les requérantes étant des compagnies aériennes et ainsi des professionnelles du secteur aérien, elles avaient nécessairement connaissance de l’objet des contrôles effectués aux fins d’obtenir le certificat leur permettant de voler qu’est l’AOC. En attestent d’ailleurs les courriers qui leur ont été envoyés par la Direction de l’aviation civile luxembourgeoise avant la réalisation des contrôles relatifs à la reconduction de l’AOC, qu’elles communiquent en annexe à leur courrier du 20 décembre 2011 et qui indiquent les différents volets de ces contrôles et, en particulier, les volets « Flight safety management » (gestion de la sûreté des vols) et « Security ».

89      Il résulte de ce qui précède que, en n’ayant pas transmis à la Commission les rapports « pré-AOC » de 2009 et « AOC Continuous Oversight Audit » de 2010 en réponse à son courrier du 2 décembre 2011, les requérantes ne lui ont pas communiqué toutes les informations pertinentes en temps utile.

90      Dans ces conditions, en rejetant la candidature des requérantes, la Commission ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir utilisé des moyens aptes à réaliser les objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en matière de marchés publics et d’être allée au-delà de ce qui était nécessaire pour les atteindre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 12 mai 2011, Luxembourg/Parlement et Conseil, C-176/09, Rec. p. I-3727, point 61, et la jurisprudence citée).

91      Le moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité doit, par conséquent, être écarté.

92      Il résulte de ce qui précède que la demande d’annulation de la décision du 15 décembre 2011 doit être rejetée.

b)     Sur la demande d’annulation de la décision prétendument contenue dans la lettre de la Commission du 17 janvier 2012

93      Sans soulever formellement une exception d’irrecevabilité au titre de l’article 114 du règlement de procédure, la Commission soutient que les requérantes n’ont pas d’intérêt à agir contre la décision du 17 janvier 2012 dont l’annulation ne pourrait leur procurer aucun bénéfice, dès lors que seule la décision du 15 décembre 2011 constitue la décision de rejet de leur candidature.

94      Lors de l’audience, la Commission a précisé, en réponse à une question posée par le Tribunal, qu’elle contestait également la nature d’acte attaquable de la lettre du 17 janvier 2012. Selon la Commission, cette lettre ne constitue pas une décision au sens de la jurisprudence, en ce qu’elle ne modifie pas la situation juridique des requérantes déjà déterminée par la décision du 15 décembre 2011. L’objet de la lettre du 17 janvier 2012 serait uniquement de répondre au courrier des requérantes du 20 décembre 2011 invoquant un malentendu, en rejetant cette allégation.

95      Il y a lieu de rappeler, à cet égard, la jurisprudence constante selon laquelle constituent des actes ou des décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de la partie requérante, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celle-ci (arrêt de la Cour du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, Rec. p. 2639, point 9, et arrêt du Tribunal du 16 juillet 1998, Regione Toscana/Commission, T-81/97, Rec. p. II-2889, point 21).

96      En l’espèce, la lettre de la Commission du 17 janvier 2012 ne saurait être considérée comme modifiant de façon caractérisée la situation juridique des requérantes. Seule la décision de la Commission du 15 décembre 2011, qui a rejeté leur candidature dans le cadre du marché en cause, produit un tel effet.

97      En effet, la lettre du 17 janvier 2012 contient uniquement des éléments de nature purement informative et des éléments explicatifs de la décision de rejet de la candidature des requérantes. La Commission ne fait ainsi que rappeler le déroulement de la procédure préalable à l’envoi de cette lettre, en ce compris le courrier du 20 décembre 2011 (premier à cinquième alinéas), et informer les requérantes des rapports d’audit existants en matière de sécurité aérienne européenne et internationale (sixième alinéa) ainsi que de l’absence de demande de clarification du point de l’avis de marché concerné par les autres candidats (neuvième alinéa). La Commission y explicite par ailleurs les raisons du rejet de la candidature des requérantes en indiquant, d’une part, qu’aucun doute ne pouvait subsister quant à la nature des rapports exigés (septième alinéa), d’autre part, que les requérantes auraient pu fournir les rapports exigés à l’instar de Flying Group Belgium (huitième alinéa) et, enfin, qu’un malentendu même de bonne foi ne pouvait être admis, de sorte que le comité d’évaluation avait confirmé la décision de rejet de leur candidature (dixième alinéa).

98      En outre, même à supposer que, en l’absence de procédure formelle de réexamen prévue par les dispositions applicables, le réexamen effectué en réponse à une demande en ce sens puisse donner lieu à un acte susceptible de recours, un tel réexamen n’a pas eu lieu en l’espèce.

99      En effet, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la lettre du 17 janvier 2012 ne fait pas suite à un véritable réexamen de la décision du 15 décembre 2011, que la Commission aurait engagé à la demande des requérantes, et ne peut être analysée comme une décision nouvelle, susceptible de recours.

100    Le courrier des requérantes du 20 décembre 2011 peut certes être interprété comme contestant le rejet de leur candidature dans le cadre du marché en cause et comme demandant le réexamen de ce rejet. Après avoir expliqué ce qu’elles considéraient comme étant un malentendu dans leur compréhension de l’exigence de l’avis de marché relative à la production des rapports annuels de sécurité et de sûreté émanant des autorités compétentes (deuxième, cinquième et sixième alinéas), les requérantes y ont en effet exprimé leur préoccupation face au rejet de leur candidature et à l’accusation de fausses déclarations (neuvième alinéa) et demandé un entretien aux services de la Commission (dixième alinéa), en exprimant l’espoir que leur courrier encouragerait la Commission à les percevoir comme un partenaire de confiance pour le marché en cause (onzième alinéa).

101    Toutefois, il résulte tant des termes de la lettre du 17 janvier 2012 répondant au courrier des requérantes du 20 décembre 2011 que du contexte dans lequel elle a été rédigée que la Commission n’a pas procédé à un réexamen de la décision du 15 décembre 2011.

102    La Commission a ainsi précisé, lors de l’audience, que le courrier des requérantes du 20 décembre 2011 et ses annexes n’avaient pas été soumis au comité d’évaluation. La mention de ce comité à la fin de la lettre du 17 janvier 2012 était, partant, purement formelle. Il ne ressort d’ailleurs de cette lettre aucun élément d’analyse des annexes susvisées, la Commission se contentant de répondre à l’allégation par les requérantes de l’existence d’un malentendu quant aux rapports devant être communiqués, ce qui ne permet pas de considérer, en tant que tel, que la lettre en cause a été adoptée à la suite d’un réexamen de leur situation (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 septembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commission, T-437/05, Rec. p. II-3233, points 65 et 66, et ordonnance du Tribunal du 8 mars 2012, Octapharma Pharmazeutika/EMA, T-573/10, non publiée au Recueil, point 57).

103    Il convient par conséquent de déclarer irrecevable la demande d’annulation de la lettre de la Commission du 17 janvier 2012, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’intérêt des requérantes à agir contre cette lettre, également contesté par la Commission.

2.     Sur la demande d’annulation de la décision de la Commission du 28 février 2012 (affaire T-280/12)

104    Les conditions de recevabilité d’un recours, notamment la qualité pour agir d’une partie requérante, relevant des fins de non-recevoir d’ordre public, il appartient au Tribunal de vérifier d’office si les requérantes ont en l’espèce qualité pour agir contre la décision du 28 février 2012 (arrêt de la Cour du 2 mai 2006, Regione Siciliana/Commission, C-417/04 P, Rec. p. I-3881, point 36, et arrêt du Tribunal du 14 avril 2005, Sniace/Commission, T-88/01, Rec. p. II-1165, point 53).

105    En vertu de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, toute personne physique ou morale peut former un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement. Dès lors qu’il est constant que le destinataire de la décision d’attribution du 28 février 2012 est l’attributaire du marché en cause et non les requérantes, il convient de vérifier si ces dernières sont directement et individuellement concernées par cette décision.

106    Les parties ayant échangé, dans leurs écritures, des arguments portant uniquement sur la question de l’intérêt à agir des requérantes contre la décision du 28 février 2012, le Tribunal les a interrogées par écrit sur les conséquences à tirer, aux fins de la demande d’annulation de ladite décision, de son arrêt du 20 mars 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy (T-415/10, non encore publié au Recueil, points 54 à 58), dans lequel il s’est prononcé sur l’affectation directe d’un candidat non retenu par une décision d’attribution de marché.

107    Il y a lieu de rappeler, à cet égard, qu’une personne physique ou morale ne saurait être directement concernée par un acte, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, qu’à la condition que celui-ci produise directement des effets sur sa situation juridique (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 5 mai 1998, Dreyfus/Commission, C-386/96 P, Rec. p. I-2309, points 43 et 45, et arrêt du Tribunal du 26 septembre 2000, Starway/Conseil, T-80/97, Rec. p. II-3099, point 61).

108    Or, il a été itérativement jugé que, lorsque l’offre d’un soumissionnaire est rejetée avant le stade précédant la décision d’attribution du marché, de sorte qu’elle n’est pas comparée aux autres offres, la recevabilité du recours introduit par le soumissionnaire concerné contre la décision attribuant le marché est subordonnée à l’annulation de la décision rejetant son offre (arrêts du Tribunal du 13 septembre 2011, Dredging International et Ondernemingen Jan de Nul/EMSA, T-8/09, Rec. p. II-6123, points 134 et 135, et du 22 mai 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, T-17/09, non publié au Recueil, points 118 et 119).

109    En effet, ce n’est que si cette dernière décision est annulée que la décision attribuant le marché est susceptible de produire des effets directs sur la situation juridique du soumissionnaire dont l’offre a été rejetée avant le stade précédant la décision d’attribution du marché. En revanche, lorsque la demande d’annulation de la décision rejetant l’offre est rejetée, la décision attribuant le marché n’est pas susceptible d’avoir des conséquences juridiques pour le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée avant le stade précédant la décision d’attribution. Dans cette hypothèse, la décision rejetant l’offre fait obstacle à ce que le soumissionnaire concerné soit directement affecté par la décision attribuant le marché à un autre soumissionnaire (voir, en ce sens, arrêt Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, point 106 supra, point 56).

110    Ainsi, dans le cas où, comme en l’espèce, la candidature des requérantes a été rejetée lors de la première étape de la procédure restreinte, ce n’est que si les requérantes parviennent à démontrer que c’est à tort que leur candidature a été rejetée qu’elles peuvent établir qu’elles avaient vocation à voir celle-ci comparée à celle des autres soumissionnaires et, partant, que la décision attribuant le marché à un autre candidat produit directement des effets sur leur situation juridique (voir, en ce sens, arrêt Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, point 106 supra, point 57).

111    Par conséquent, en l’espèce, la demande d’annulation de la décision de la Commission du 15 décembre 2011 rejetant leur candidature au marché en cause ayant été rejetée, les requérantes ne sauraient être considérées comme étant directement affectées par la décision d’attribution du 28 février 2012. La demande d’annulation de cette dernière décision doit, dès lors, être rejetée comme irrecevable, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’intérêt des requérantes à agir contre ladite décision, qui est contesté par la Commission.

B -  Sur la demande de dommages et intérêts (affaire T-280/12)

112    S’agissant de l’illégalité prétendument commise par la Commission, les requérantes font valoir que cette première condition d’engagement de la responsabilité des institutions est satisfaite en l’espèce, compte tenu des illégalités suffisamment caractérisées entachant tant les décisions de rejet que la décision d’attribution du marché en cause. Elles renvoient à cet égard à leurs écritures dans l’affaire T-91/12 ainsi que dans la présente affaire, en mentionnant plus particulièrement l’assimilation illégale des rapports « pré-AOC » et « AOC Continuous Oversight Audit » aux rapports d’audit annuel de sécurité et de sûreté prévus par l’avis de marché, le refus illégal de tenir compte des rapports transmis en annexe à leur lettre du 20 décembre 2011 qui contreviendrait à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ainsi que la violation de l’article 89 du règlement financier et de l’article 123, paragraphe 1, troisième alinéa, des modalités d’exécution. Les requérantes ajoutent que le refus de la Commission de leur communiquer la décision d’attribution du marché constitue également un comportement illicite au regard des formalités substantielles s’imposant à elle et des dispositions de la charte des droits fondamentaux garantissant un recours effectif et l’accès aux documents des institutions.

113    S’agissant de la réalité du dommage, les requérantes soutiennent qu’elles ont perdu toute chance de participer à la procédure restreinte et de se voir attribuer le marché, ce qui constituerait un préjudice matériel indemnisable. En tenant compte de leur dimension, mais aussi des coûts et bénéfices escomptés, elles chiffrent le montant de leur préjudice à 1 014 400 euros, soit 8 % de la valeur totale du marché en cause pour les quatre années d’exécution du marché, ce pourcentage représentant la part qu’aurait constitué l’exécution du marché dans leur chiffre d’affaires. Les requérantes estiment par ailleurs que ce montant doit être augmenté d’intérêts compensatoires au taux de 2,9 % et d’intérêts moratoires au taux de 3 %.

114    S’agissant du lien de causalité, les requérantes estiment que le préjudice allégué découle directement des décisions illégales prises par la Commission dans le cadre du marché en cause.

115    Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union, au sens de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, pour comportement illicite de ses organes, est subordonné à la réunion d’un ensemble de conditions, à savoir l’illégalité du comportement reproché aux institutions, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le préjudice invoqué. Dès lors que l’une de ces conditions n’est pas remplie, le recours doit être rejeté dans son ensemble, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions (voir arrêt du Tribunal du 15 octobre 2013, Evropaïki Dynamiki/Commission, T-457/10, non publié au Recueil, point 226, et la jurisprudence citée).

116    À l’appui de leur demande de dommages et intérêts, les requérantes invoquent, s’agissant de la condition relative à la faute, l’illégalité de la décision de la Commission du 15 décembre 2011, en réitérant que, en ayant adopté cette décision, la Commission a méconnu l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, l’article 134, paragraphe 5, et l’article 135, paragraphe 5, des modalités d’exécution ainsi que le principe de proportionnalité, notamment en assimilant illégalement les rapports « pré-AOC » et « AOC Continuous Oversight Audit » aux rapports d’audit annuel de sécurité et de sûreté prévus par l’avis de marché.

117    L’ensemble de ces moyens et arguments ayant été rejeté (voir points 33, 49, 81 et 91 ci-dessus), la demande en indemnité des requérantes doit être rejetée, en ce qu’elle est fondée sur ces prétendues illégalités.

118    Quant aux autres illégalités alléguées par les requérantes, il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante selon laquelle le préjudice allégué doit découler de façon suffisamment directe du comportement reproché, ce dernier devant constituer la cause déterminante du préjudice. En effet, les institutions de l’Union n’ont pas l’obligation de réparer toute conséquence préjudiciable, même éloignée, d’une situation illégale (voir arrêts de la Cour du 4 octobre 1979, Dumortier frères e.a./Conseil, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 et 45/79, Rec. p. 3091, point 21, et du Tribunal du 10 mai 2006, Galileo International Technology e.a./Commission, T-279/03, Rec. p. II-1291, point 130, et la jurisprudence citée). Ainsi, même dans le cas d’une éventuelle contribution des institutions au préjudice pour lequel l’indemnisation est demandée, ladite contribution pourrait être trop éloignée en raison d’une responsabilité incombant à d’autres personnes, le cas échéant aux parties requérantes (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 18 mars 2010, Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission, C-419/08 P, Rec. p. I-2259, points 59 et 61).

119    En l’espèce, il ressort de l’examen de la légalité de la décision du 15 décembre 2011 que les requérantes ont répondu à une demande d’informations de la Commission par des déclarations inexactes (voir point 74 ci-dessus). Or, ce sont ces déclarations inexactes des requérantes qui ont conduit, d’une part, au rejet de leur candidature et les ont ainsi empêchées de présenter une offre et, d’autre part et en conséquence, à ce que le marché en cause ne leur soit pas attribué. En effet, la Commission n’avait d’autre choix, en présence de déclarations inexactes, qu’elles soient volontairement erronées ou qu’elles soient erronées du fait de la négligence des requérantes, que de mettre en œuvre l’article 94, sous b), du règlement financier en rejetant la candidature des requérantes (voir point 75 ci-dessus).

120    Par conséquent, les requérantes ont, par leur comportement, rompu le lien de causalité allégué entre les illégalités et les préjudices invoqués, de sorte que ni l’irrégularité affectant leurs droits de la défense, ni les prétendues illégalités entachant la lettre du 17 janvier 2012 et la décision du 28 février 2012, ni le prétendu refus illégal de la Commission de leur communiquer cette dernière décision ne sauraient être considérés comme constituant la cause déterminante desdits préjudices.

121    Il s’ensuit que, l’une au moins des conditions d’engagement de la responsabilité faisant défaut pour chacun des griefs allégués, la demande de dommages et intérêts doit être rejetée.

122    Les présents recours doivent, par conséquent, être rejetés dans leur intégralité.

 Sur les dépens

123    Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

124    Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre)

déclare et arrête :

1)      Les recours sont rejetés.

2)      Flying Holding NV, Flying Group Lux SA et Flying Service NV sont condamnées aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 septembre 2014.

Signatures

* Langue de procédure : le français.

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