Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

26 septembre 2014 (*)

« Marque communautaire - Procédure d’opposition - Enregistrement international désignant la Communauté européenne - Marque figurative KW SURGICAL INSTRUMENTS - Marque nationale verbale antérieure Ka We - Motif relatif de refus - Risque de confusion - Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 - Procédure de recours - Étendue de l’examen devant être opéré par la chambre de recours - Preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure - Requête présentée devant la division d’opposition - Refus d’enregistrement de la marque demandée sans examen préalable de la condition d’usage sérieux de la marque antérieure - Erreur de droit - Pouvoir de réformation »

Dans l’affaire T-445/12,

Koscher + Würtz GmbH, établie à Spaichingen (Allemagne), représentée par M^es P. Mes, C. Graf von der Groeben, G. Rother, J. Bühling, A. Verhauwen, J. Künzel, D. Jestaedt, M. Bergermann, J. Vogtmeier et A. Kramer, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Schifko, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été

Kirchner & Wilhelm GmbH + Co., établie à Asperg (Allemagne),

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 6 août 2012 (affaire R 1675/2011-4), relative à une procédure d’opposition entre Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. et Koscher + Würtz GmbH,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre),

composé de M^me M. E. Martins Ribeiro, président, MM. S. Gervasoni (rapporteur) et L. Madise, juges,

greffier : M^me C. Heeren, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 8 octobre 2012,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 23 janvier 2013,

vu le mémoire en réplique déposé au greffe du Tribunal le 2 mai 2013,

vu le mémoire en duplique déposé au greffe du Tribunal le 12 juillet 2013,

vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,

à la suite de l’audience du 29 avril 2014,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 25 avril 2008, la requérante, Koscher + Würtz GmbH, a obtenu auprès du bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) un enregistrement international désignant la Communauté européenne pour le signe figuratif suivant :

2        Le 31 juillet 2008, l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) a reçu notification de l’enregistrement international de ce signe.

3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 10 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; matériel chirurgical ».

4        Le 8 mai 2009, Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (ci-après l’« opposante ») a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

5        L’opposition était fondée sur la marque nationale verbale antérieure Ka We, déposée le 19 avril 1930 et enregistrée en Allemagne le 25 novembre 1930 sous le numéro 426260, désignant les produits suivants relevant de la classe 10 : « Instruments et appareils médicaux et sanitaires, prothèses auditives, bandages hygiéniques, membres artificiels (à l’exception des produits en caoutchouc ou associés au caoutchouc) ».

6        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, tiré de l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure.

7        Le 23 juin 2011, la division d’opposition a rejeté l’opposition au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit.

8        Le 16 août 2011, l’opposante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.

9        Par décision du 6 août 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition et a refusé d’accorder à la requérante la protection de l’enregistrement international pour la Communauté.

10      À titre liminaire, la chambre de recours a relevé que le public pertinent était le public allemand et qu’il s’agissait d’un public professionnel doté d’une expertise dans le domaine médical (points 13 et 14 de la décision attaquée).

11      La chambre de recours a, comme l’avait estimé la division d’opposition, considéré que les produits désignés par la marque demandée et les produits désignés par la marque antérieure étaient identiques (point 15 de la décision attaquée).

12      En ce qui concerne la comparaison des signes, la chambre de recours a relevé que la marque antérieure et la marque demandée contenaient un élément identique, les lettres « k » et « w », lesquelles constituaient la partie dominante et la plus distinctive de la marque demandée et étaient les deux lettres initiales de la marque antérieure Ka We. La chambre de recours a considéré, dès lors, qu’il existait une similitude visuelle, certes de faible degré, entre les deux marques. Elle a indiqué également que le locuteur germanophone prononcerait l’élément verbal « kw » et la marque kawe de façon identique et que, selon que la partie descriptive en anglais de la marque demandée (à savoir « surgical instruments ») serait prononcée ou non, les marques seraient identiques ou hautement similaires sur le plan phonétique. Elle a précisé qu’aucune comparaison conceptuelle n’était pertinente (points 16 à 18 de la décision attaquée).

13      Au regard, en particulier, des éléments qui précèdent, ainsi que du fait que les commandes des produits désignés par la marque antérieure seraient également passées par téléphone, ce qui renforçait la pertinence de la comparaison phonétique des marques, la chambre de recours a conclu qu’il existait un risque de confusion (points 19 et 20 de la décision attaquée).

 Conclusions des parties

14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        annuler la décision attaquée ;

-        condamner l’OHMI aux dépens, y compris ceux supportés devant la chambre de recours et la division d’opposition.

15      Par ailleurs, la requérante indique ce qui suit au point 50 de la requête :

« Le recours est fondé. Étant donné qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les signes en cause, il convient de rejeter l’opposition. La décision de la chambre de recours doit, par conséquent, être annulée. »

16      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

-        rejeter le recours ;

-        condamner la requérante aux dépens.

17      Lors de l’audience, interrogée sur l’objet du recours et, en particulier, sur la portée du point 50 de la requête, la requérante a précisé que ses conclusions tendaient non seulement à l’annulation de la décision attaquée, mais également à sa réformation pour autant que le Tribunal dispose des éléments lui permettant de rejeter l’opposition.

 En droit 

 Sur la portée des conclusions de la requérante

18      Compte tenu de la formulation de la requête, en particulier de son point 50, et des précisions apportées lors de l’audience par la requérante, cette dernière doit être regardée comme présentant à la fois des conclusions en annulation et en réformation.

19      Au soutien de l’ensemble de ses conclusions, la requérante soulève deux moyens, le premier, tiré d’une erreur de droit qu’aurait commise la chambre de recours, au regard de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, en accueillant l’opposition sans examiner si la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux, le second, tiré d’une absence de risque de confusion.

 Sur le premier moyen, relatif à l’absence d’examen par la chambre de recours de l’usage sérieux de la marque antérieure

20      La requérante, se référant à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, indique, notamment, que, alors même qu’elle avait soulevé, dans le cadre de la procédure d’opposition, la question de l’usage sérieux de la marque antérieure, la chambre de recours ne s’est pas prononcée, dans la décision attaquée, sur cette question.

21      Selon l’OHMI, ce moyen est irrecevable. En effet, la question de l’usage sérieux de la marque antérieure serait étrangère à l’objet de la procédure. En outre, la requérante se bornerait à renvoyer de manière générale à des observations exprimées dans le cadre de la procédure administrative, alors même que la langue utilisée devant l’OHMI était différente de la langue de procédure devant le Tribunal, et ne ferait valoir dans la requête aucune violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. Une telle violation n’aurait été soulevée que dans le mémoire en réplique, en méconnaissance des dispositions de l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal.

 Sur la recevabilité du moyen

22      Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable en matière de propriété intellectuelle en vertu de l’article 130, paragraphe 1, et de l’article 132, paragraphe 1, de ce même règlement, la requête introductive d’instance doit contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Selon une jurisprudence bien établie, si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des extraits de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, doivent figurer dans la requête elle-même [arrêt du Tribunal du 19 octobre 2006, Bitburger Brauerei /OHMI - Anheuser-Busch (BUD, American Bud et Anheuser Busch Bud), T-350/04 à T-352/04, Rec. p. II-4255, point 33].

23      À cet égard, il convient de relever que, à l’appui du moyen tiré de l’absence d’examen par la chambre de recours de l’usage sérieux de la marque antérieure, la requérante fait expressément référence, dans la requête, à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, en vertu duquel le demandeur de la marque communautaire en cause peut introduire une requête visant à ce que l’opposant à sa demande apporte la preuve que la marque communautaire antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux. La requérante précise également qu’elle a soulevé cette question dans le cadre de la procédure d’opposition, dans un mémoire en date du 14 mars 2011. Enfin, la requérante ajoute que la division d’opposition a pu laisser ouverte la question de l’usage sérieux de la marque antérieure dans la mesure où elle a estimé qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit.

24      En conséquence, les éléments essentiels de l’argumentation de la requérante figurent dans sa requête.

25      La circonstance que les pièces auxquelles renvoie la requête soient rédigées dans une langue différente de la langue de procédure devant le Tribunal est sans incidence sur la conclusion mentionnée au point précédent.

26      Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient l’OHMI, le premier moyen est recevable.

 Sur le bien-fondé du moyen

27      En vertu de l’article 42, paragraphe 2, et de l’article 15, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, une opposition formée à l’encontre de l’enregistrement d’une marque communautaire est rejetée si le titulaire de la marque antérieure en cause n’apporte pas la preuve que celle-ci a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire. En revanche, si le titulaire de la marque antérieure réussit à apporter cette preuve, l’OHMI procède à l’examen des motifs de refus avancés par la partie opposante.

28      Par ailleurs, l’article 64, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 dispose que la chambre de recours peut soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affaire à ladite instance pour suite à donner. Il découle de cette disposition ainsi que de l’économie dudit règlement que la chambre de recours dispose pour statuer sur un recours des mêmes compétences que l’instance qui a pris la décision attaquée et que son examen porte sur l’entier litige tel qu’il se présente au jour où elle statue. Il ressort également de cet article ainsi que d’une jurisprudence bien établie qu’il existe une continuité fonctionnelle entre les différentes unités de l’OHMI, à savoir l’examinateur, la division d’opposition, la division d’administration des marques et des questions juridiques et les divisions d’annulation, d’une part, et les chambres de recours, d’autre part. Il découle de cette continuité fonctionnelle entre les différentes instances de l’OHMI que, dans le cadre du réexamen des décisions prises par les unités de l’OHMI statuant en premier ressort, les chambres de recours sont tenues de fonder leur décision sur tous les éléments de fait et de droit que les parties ont fait valoir soit dans la procédure devant l’unité ayant statué en première instance, soit dans la procédure de recours [voir arrêt du Tribunal du 10 juillet 2006, La Baronia de Turis/OHMI - Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T-323/03, Rec. p. II-2085, points 56 à 58, et la jurisprudence citée].

29      Le Tribunal a déjà jugé que l’étendue de l’examen que la chambre de recours de l’OHMI était tenue d’opérer à l’égard de la décision faisant l’objet du recours, en l’occurrence la décision de la division d’opposition, ne dépendait pas de ce que la partie ayant formé le recours soulevait un moyen spécifique à l’égard de cette décision, en critiquant l’interprétation ou l’application d’une règle de droit par l’unité de l’OHMI statuant en première instance, ou encore l’appréciation, par cette unité, d’un élément de preuve. Dès lors, même si la partie ayant introduit le recours devant la chambre de recours n’a pas soulevé un moyen spécifique, la chambre de recours est néanmoins tenue d’examiner, à la lumière de tous les éléments de droit et de fait pertinents disponibles, si une nouvelle décision ayant le même dispositif que la décision faisant l’objet du recours peut ou non légalement être adoptée au moment où il est statué sur le recours. Or, la question de savoir si, au regard des faits et preuves présentés par l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours, celle-ci a apporté la preuve d’un usage sérieux de la marque antérieure, fait partie de l’examen que la chambre de recours de l’OHMI est tenue d’opérer à l’égard de la décision faisant l’objet du recours [arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI - Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Rec. p. II-2811, point 21].

30      À cet égard, il y a lieu de relever que la requête visant à ce que l’opposant établisse l’usage sérieux de la marque antérieure a pour effet de faire peser sur lui la charge de prouver l’usage sérieux de sa marque sous peine du rejet de son opposition. L’usage sérieux de la marque antérieure constitue donc une question qui, une fois soulevée par le demandeur de la marque, doit, en principe, être réglée avant qu’il ne soit décidé sur l’opposition proprement dite. La requête de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure ajoute donc à la procédure d’opposition une question spécifique et préalable et, en ce sens, modifie son contenu [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI - Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, Rec. p. II-757, point 37].

31      C’est à la lumière de la jurisprudence qui vient d’être citée qu’il convient d’examiner les circonstances de l’espèce.

32      À cet égard, ainsi qu’il ressort des pièces du dossier, la requérante a introduit, dans le cadre de la procédure d’opposition, une requête au titre de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 et ni la division d’opposition ni la chambre de recours ne se sont prononcées sur la question de l’usage sérieux de la marque antérieure.

33      En effet, il ressort d’abord du dossier de la procédure devant la chambre de recours que la requérante a indiqué, dans un mémoire du 10 septembre 2010, que la marque antérieure était enregistrée depuis 1930 et que, dès lors, la requérante demandait à l’opposante, sur le fondement de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, de fournir la preuve de l’usage sérieux de cette marque. Il résulte également du dossier de la procédure devant la chambre de recours que la requérante a contesté, à nouveau, dans un mémoire du 14 mars 2011, le caractère établi de l’usage sérieux de la marque antérieure. Ensuite, dans la décision de la division d’opposition figurant au dossier de la procédure devant la chambre de recours il est précisé ce qui suit : « Étant donné que l’opposition n’est pas fondée, au regard des dispositions de l’article 8, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, il n’est pas nécessaire d’examiner la preuve de l’usage produite par l’opposante. » Enfin, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a annulé la décision de la division d’opposition et a refusé à la requérante la protection, pour la Communauté, de l’enregistrement international qu’elle avait obtenu, sans se prononcer sur l’usage sérieux de la marque antérieure.

34      Au regard de l’ensemble des éléments factuels précédemment mentionnés, il y a lieu de conclure que la chambre de recours a commis une erreur de droit. En effet, alors qu’une requête relative à l’usage sérieux de la marque antérieure avait été formée par la requérante devant la division d’opposition, la chambre de recours a refusé à la requérante la protection, pour la Communauté, de l’enregistrement international qu’elle avait obtenu, sans que la question de l’usage sérieux de la marque antérieure ait été au préalable examinée.

35      Il y a lieu d’ajouter que le Tribunal peut se fonder sur des pièces du dossier de la procédure devant la chambre de recours auxquelles les parties renvoient avec suffisamment de précision.

36      Il résulte de tout ce qui précède que le premier moyen doit être retenu.

37      En conséquence, il convient de faire droit aux conclusions de la requérante tendant à l’annulation de la décision attaquée.

38      Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit plus haut (point 18), la requérante présente également des conclusions en réformation.

39      Or, le premier moyen ne peut conduire qu’à une annulation de la décision attaquée et à un renvoi de l’affaire devant la chambre de recours. En effet, dans le cadre de l’examen de ce moyen, le Tribunal ne se prononce pas sur le risque de confusion entre les marques en conflit. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit, par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C-263/09 P, Rec. p. I-5853, point 72). Ainsi, en l’espèce, le Tribunal ne saurait procéder à une quelconque appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure, puisque la chambre de recours ne s’est pas prononcée sur ce point.

40      Au contraire, le second moyen, relatif à l’absence de risque de confusion, pourrait permettre à la requérante, s’il était reconnu fondé, d’obtenir un règlement complet du litige, c’est-à-dire un rejet de l’opposition. Par ailleurs, il y a lieu de relever que la chambre de recours s’est prononcée sur la question du risque de confusion entre les deux marques en conflit.

41      Il appartient donc au Tribunal d’examiner le second moyen.

 Sur le second moyen, relatif à l’absence de risque de confusion

42      Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.

43      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents de l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Rec. p. II-2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].

 Sur le public pertinent

44      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI - Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Rec. p. II-449, point 42, et la jurisprudence citée].

45      En l’espèce, la chambre de recours a relevé au point 13 de la décision attaquée, sans que cela soit contesté devant le Tribunal, que le risque de confusion devait être apprécié par rapport au public allemand, la marque antérieure étant enregistrée et protégée en Allemagne. Elle a également constaté au point 14 de la décision attaquée, toujours sans que cela soit contesté devant le Tribunal, que les produits couverts par les signes en conflit s’adressaient à un public professionnel doté d’une expertise dans le domaine médical et que le niveau d’attention de ce public était particulièrement élevé.

 Sur la comparaison des produits

46      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, la nature, la destination, l’utilisation, ainsi que le caractère concurrent ou complémentaire de ces produits ou services. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Rec. p. II-2579, point 37, et la jurisprudence citée].

47      Au point 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les produits que désignait la marque antérieure étaient utilisés à des fins médicales et avaient la même destination, nature et utilisation que les produits que désignait la marque demandée. Elle en a conclu que les produits en cause étaient identiques.

48      La requérante conteste cette conclusion. Cependant, elle se borne à affirmer, sans autre précision, qu’il n’y a pas d’identité ou de similitude entre les produits et à renvoyer à un mémoire communiqué dans le cadre de la procédure d’opposition. Ces arguments ne sont pas suffisants, compte tenu des pièces du dossier, pour qu’il puisse être conclu que les produits en cause ne sont pas identiques ou, à tout le moins, similaires.

 Sur la comparaison des signes

49      Selon une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (arrêts de la Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, Rec. p. I-6191, point 23, et du 17 octobre 2013, Isdin/OHMI et Bial-Portela, C-597/12 P, non encore publié au Recueil, point 19).

50      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer à une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C-334/05 P, Rec. p. I-4529, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, précité, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C-193/06 P, non publié au Recueil, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, point 43).

-       Sur la similitude visuelle

51      En ce qui concerne la comparaison visuelle des deux marques, il convient d’abord de rappeler que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du Tribunal du 4 mai 2005, Chum/OHMI - Star TV (STAR TV), T-359/02, Rec. p. II-1515, point 43, et la jurisprudence citée].

52      Ensuite, dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les marques en conflit présentaient un faible degré de similitude sur le plan visuel. En effet, selon elle, si seule la marque demandée comprend les mots « surgical » et « instruments », ainsi que des éléments figuratifs, les deux signes coïncident par les lettres « k » et « w » qui constituent la partie dominante et la plus distinctive de la marque demandée et qui sont les deux lettres initiales de la marque antérieure.

53      Au contraire, la requérante soutient que, dans le cadre d’un examen qui ne saurait être que global, les deux signes ne sont pas similaires sur le plan visuel, compte tenu de l’importance des mots supplémentaires « surgical » et « instruments » et des éléments figuratifs qui n’apparaissent que dans la marque demandée.

54      À cet égard, il convient de relever que les lettres « k » et « w », qui sont les lettres initiales des deux mots composant la marque antérieure, forment les éléments dominants de la marque demandée eu égard à leur taille et au fait qu’elles apparaissent dans un tracé beaucoup plus épais que les autres éléments de cette marque. De plus, l’élément formé par la combinaison de ces deux lettres a un caractère plus distinctif que les autres éléments de cette marque, c’est-à-dire les mots supplémentaires « surgical » et « instruments » et les éléments figuratifs constitués d’un demi-cercle et de la reproduction d’un instrument chirurgical.

55      Au regard de ce qui précède, il y a lieu de constater que c’est à bon droit que la chambre de recours a pu conclure, sur la base de l’impression d’ensemble produite par les deux signes en conflit, à l’existence d’un faible degré de similitude visuelle entre eux.

56      La circonstance qu’il soit fait usage, dans la marque demandée, pour former les lettres « k » et « w », d’une police de caractères différente de celle utilisée dans la marque antérieure, ne permet pas de remettre en cause le constat opéré au point précédent, et ce d’autant plus que la marque antérieure est une marque verbale et que, en conséquence, elle ne se distingue pas par l’usage d’un type particulier de police de caractères [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 2 décembre 2009, Volvo Trademark/OHMI - Grebenshikova (SOLVO), T-434/07, Rec. p. II-4415, point 37].

-       Sur la similitude phonétique

57      Au point 17 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que, d’un point de vue phonétique, les deux signes en conflit étaient, selon que les mots supplémentaires « surgical » et « instruments » étaient ou non prononcés, identiques ou hautement similaires.

58      La requérante fait valoir que, sur le plan phonétique, les mots « surgical » et « instruments » ne sont pas secondaires au point qu’ils puissent être ignorés et qu’ils introduisent donc une différence évidente entre la marque demandée et la marque antérieure.

59      À cet égard, il convient de relever qu’une différence telle que celle mentionnée au point précédent n’altère pas le caractère identique du début de l’ensemble phonétique formé par la marque demandée avec l’ensemble phonétique formé par la marque antérieure.

60      Or, il ressort de la jurisprudence que le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin [arrêt du Tribunal du 7 septembre 2006, Meric/OHMI - Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T-133/05, Rec. p. II-2737, point 51].

61      Il y a donc lieu de conclure au caractère hautement similaire, sur le plan phonétique, des marques en conflit, voire à leur identité si le public en cause ne prononce que la forme abrégée de la marque demandée, en omettant de prononcer les mots « surgical » et « instruments ».

62      Il convient de relever que l’argument de la requérante selon lequel le public pertinent, constitué de spécialistes, saura que l’élément verbal « kw » de la marque demandée est un sigle correspondant aux noms Koscher et Würtz et le prononcera donc en conséquence, repose sur une simple allégation. Par ailleurs, une telle prononciation ne diminuerait pas le risque de confusion entre les marques en conflit, puisqu’elle est susceptible de faire référence aussi bien aux noms Kirchner et Wilhelm qu’aux noms Koscher et Würtz.

63      C’est donc à bon droit que la chambre de recours a pu conclure, sur la base de l’impression d’ensemble produite par les deux marques en conflit, que, d’un point de vue phonétique, celles-ci étaient identiques ou hautement similaires.

-       Sur la similitude conceptuelle

64      La requérante soutient, à bon droit, que les mots « surgical » et « instruments », qui n’apparaissent que dans la marque demandée, auront une signification pour une partie du public pertinent. Par suite, c’est à tort que la chambre de recours a estimé, au point 18 de la décision attaquée, que les deux signes en conflit n’avaient aucune signification.

65      Il y a lieu cependant de relever que, dans l’hypothèse où les mots « surgical » et « instruments » seraient pris en compte dans le cadre de l’analyse de la similitude conceptuelle, ils seraient simplement compris, comme l’indique à bon droit la chambre de recours au point 18 de la décision attaquée, comme faisant référence, pour le public anglophone en Allemagne, aux appareils médicaux utilisés en chirurgie. La prise en considération de ces mots supplémentaires n’aurait donc pas pour conséquence de faire disparaître le risque de confusion.

66      Il conviendra d’apprécier, dans le cadre de l’analyse globale du risque de confusion, si la présence de l’élément conceptuel « surgical instruments » est susceptible de mettre en cause la conclusion à laquelle est parvenue la chambre de recours en concluant à l’existence d’un risque de confusion entre les deux marques en conflit.

 Sur le risque de confusion

67      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI - Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T-81/03, T-82/03 et T-103/03, Rec. p. II-5409, point 74].

68      À titre liminaire, il convient de relever que la chambre de recours a indiqué au point 19 de la décision attaquée que la marque antérieure était dotée d’un caractère distinctif moyen.

69      À cet égard, il y a lieu de rappeler que la reconnaissance d’un caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas, en soi, de constater l’existence d’un risque de confusion (voir, en ce sens, ordonnance de la Cour du 27 avril 2006, L’Oréal/OHMI, C-235/05 P, non publiée au Recueil, points 42 à 45). En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant dans cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés [voir arrêts du Tribunal du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI - Revlon (FLEXI AIR), T-112/03, Rec. p. II-949, point 61, et du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI - Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, Rec. p. II-5213, point 70, et la jurisprudence citée].

70      Ensuite, il y a lieu de rappeler que l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/009 prévoit que l’enregistrement d’une marque est refusé lorsqu’il existe un « risque » de confusion.

71      En l’espèce, il est vrai que les mots « surgical » et « instruments » ainsi que les éléments figuratifs constitués d’un demi-cercle et de la reproduction d’un instrument chirurgical apparaissent seulement dans la marque demandée.

72      Cependant, compte tenu, en premier lieu, de la présence des lettres « k » et « w » dans chacune des deux marques en conflit, en deuxième lieu, du fait que ces lettres, qui sont les initiales des deux mots composant la marque antérieure, constituent, sur le plan visuel, la partie dominante et la plus distinctive de la marque demandée et, en troisième lieu, de la prononciation identique en allemand de la marque Ka We et de l’élément verbal « kw », les différences relevées au point précédent ne sont pas suffisantes pour écarter chez le consommateur pertinent l’impression selon laquelle ces marques, appréciées globalement, sont faiblement similaires sur le plan visuel et identiques ou hautement similaires sur le plan phonétique [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 20 janvier 2010, Nokia/OHMI - Medion (LIFE BLOG), T-460/07, Rec. p. II-89, points 54 et 56, et la jurisprudence citée].

73      Il convient d’ajouter que la présence, s’agissant de la seule marque demandée, de l’élément verbal « surgical instruments » n’est, en tout état de cause, pas de nature à neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques qui ont été constatées au point précédent entre les signes des deux marques en cause (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 23 mars 2006, Mülhens/OHMI, C-206/04 P, Rec. p. I-2717, point 36).

74      Enfin, à supposer même qu’une identité entre les produits visés par les deux marques en conflit ne soit pas établie, le degré de similitude qui, pour le moins, existe entre eux lorsque est pris en compte l’ensemble des produits visés par la marque antérieure, suffit pour qu’un risque de confusion puisse être constaté.

75      Ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, il n’est pas établi que la chambre de recours a commis une erreur en estimant qu’il existait un risque de confusion entre les deux marques en conflit.

76      La conclusion qui précède n’est pas invalidée par les arguments invoqués par la requérante.

77      En premier lieu, la circonstance, à la supposer établie, que la marque antérieure ait été enregistrée en tant que combinaison de deux mots, « ka » et « we », ne permet pas d’établir une absence de risque de confusion.

78      En deuxième lieu, la requérante n’établit pas que la circonstance que les produits visés par les marques en conflit s’adressent à un public professionnel doté d’une expertise dans le domaine médical, que le niveau d’attention dudit public soit particulièrement élevé et que le nombre de fournisseurs des produits en cause soit réduit, permette d’exclure tout risque de confusion.

79      En troisième lieu, s’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle les produits en cause ne seraient qu’exceptionnellement proposés, commercialisés ou promus par téléphone, elle n’est assortie d’aucun élément de preuve et n’est donc pas établie.

80      Au surplus, une telle allégation, à supposer même qu’elle soit établie non seulement pour la marque demandée, mais également pour la marque antérieure, ne permettrait pas d’exclure tout risque de confusion, car l’usage du signe, sur le plan phonétique, ne se limite pas aux situations dans lesquelles les produits en cause sont commercialisés, mais peut concerner également d’autres situations où les professionnels en cause font référence de manière orale à ces produits, par exemple lors de leur utilisation ou au cours de discussions relatives à cette utilisation et portant, notamment, sur les avantages et inconvénients desdits produits.

81      À cet égard, si la Cour a jugé qu’il ne saurait être exigé de l’autorité appelée à apprécier l’existence d’un risque de confusion qu’elle détermine, pour chaque catégorie de produits, une valeur moyenne d’attention du consommateur à partir du degré d’attention dont ce dernier est susceptible de faire preuve dans différentes situations et qu’elle prenne en compte le degré d’attention le plus faible dont le public est susceptible de faire preuve en présence d’un produit et d’une marque (arrêt de la Cour du 12 janvier 2006, Ruiz-Picasso e.a./OHMI, C-361/04 P, Rec. p. I-643, points 42 et 43), elle n’a pas pour autant exclu qu’il pût être tenu compte d’autres situations que celle de l’acte d’achat pour apprécier l’existence d’un risque de confusion.

82      Il résulte de ce qui précède que le second moyen doit être écarté et que les conclusions en réformation présentées par la requérante doivent être rejetées.

83      Il y a lieu de préciser qu’il appartiendra à l’OHMI, après que la question de l’usage sérieux de la marque antérieure aura, en exécution du présent arrêt, été examinée, de se prononcer à nouveau, le cas échéant, sur le risque de confusion entre les deux marques en conflit. Il lui appartiendra alors de tirer les conséquences, sur la comparaison entre ces deux marques, d’une éventuelle absence d’usage sérieux de la marque antérieure pour certains des produits visés par celle-ci.

 Sur les dépens

84      Aux termes de l’article 136, paragraphe 2, du règlement de procédure, seuls les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Dès lors, la demande de la requérante est irrecevable pour autant qu’elle concerne les dépens afférents à la procédure administrative devant la division d’opposition, qui ne constituent pas des dépens récupérables.

85      S’agissant tant des dépens afférents à la procédure devant la chambre de recours que de ceux afférents à la procédure devant le Tribunal, il y a lieu de rappeler que, aux termes de l’article 87, paragraphe 3, du règlement de procédure, celui-ci peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.

86      En l’espèce, il y a lieu de décider que l’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que la moitié des dépens exposés par la requérante devant la chambre de recours et devant le Tribunal.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre)

déclare et arrête :

1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 6 août 2012 (affaire R 1675/2011-4), relative à une procédure d’opposition entre Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. et Koscher + Würtz GmbH, est annulée.

2)      Le recours est rejeté pour le surplus.

3)      L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que la moitié des dépens exposés par Koscher + Würtz devant la chambre de recours et devant le Tribunal.

4)       Koscher + Würtz supportera la moitié de ses propres dépens exposés devant la chambre de recours et devant le Tribunal.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 septembre 2014.

Signatures

* Langue de procédure : l’allemand.