Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

4 décembre 2014 (*)(1)

« Référé - Marchés publics de services - Procédure d’appel d’offres - Fourniture de services d’assurances de biens et de personnes - Rejet de l’offre d’un soumissionnaire - Demande de sursis à exécution - Recevabilité - Fumus boni juris - Urgence - Mise en balance des intérêts »

Dans l’affaire T-199/14 R,

Vanbreda Risk & Benefits, établie à Anvers (Belgique), représentée par M^es P. Teerlinck et P. de Bandt, avocats,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par M^me S. Delaude et M. L. Cappelletti, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande de mesures provisoires visant, en substance, au sursis à l’exécution de la décision de la Commission du 30 janvier 2014 par laquelle celle-ci a rejeté l’offre que la requérante avait présentée à la suite d’un appel d’offres pour un marché relatif à l’assurance de biens et de personnes et a attribué ce marché à une autre société,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

 Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties

1        Le 10 août 2013, la Commission européenne a publié au Journal officiel de l’Union européenne un appel d’offres portant la référence OIB.DR.2/PO/2013/062/591, concernant un marché d’assurances de biens et de personnes, divisé en quatre lots. Le lot n° 1 avait trait à la couverture d’assurances - à partir du 1^er mars 2014 - pour des immeubles et leur contenu, le contrat étant conclu par la Commission en son nom et au nom des pouvoirs adjudicateurs suivants : le Conseil de l’Union européenne, le Comité économique et social européen, le Comité des régions de l’Union européenne, l’Agence exécutive du Conseil européen de la recherche, l’Agence exécutive pour la compétitivité et l’innovation, l’Agence exécutive pour la recherche, l’Agence exécutive « Éducation, audiovisuel et culture » et l’Agence exécutive pour l’innovation et les réseaux (ci-après l’« appel d’offres »).

2        L’appel d’offres visait à remplacer le contrat alors en vigueur, conclu avec un consortium dont la requérante, Vanbreda Risk & Benefits, était le courtier, qui arrivait à échéance le 28 février 2014.

3        Le 7 septembre 2013, un avis rectificatif a été publié au Supplément au Journal officiel (JO S 174) prolongeant la date limite de soumission des offres jusqu’au 25 octobre 2013 et la date de la séance d’ouverture publique des offres jusqu’au 31 octobre 2013. Lors de cette séance, la commission d’ouverture a acté la réception de deux offres pour le lot n° 1, déposées par, d’une part, Marsh SA, courtier d’assurances, et, d’autre part, la requérante.

4        Le 30 janvier 2014, la Commission a informé, d’une part, Marsh que son offre avait été retenue pour l’attribution du lot n° 1 et, d’autre part, la requérante que son offre n’avait pas été retenue pour le lot n° 1, car elle ne proposait pas le prix le plus bas (ci-après la « décision attaquée »).

5        Par requêtes séparées du 28 mars 2014, la requérante a déposé au greffe du Tribunal, d’une part, un recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE contre la décision attaquée ainsi qu’un recours en indemnité en vertu des articles 268 TFUE et 340 TFUE visant à condamner la Commission à lui payer le montant d’un million d’euros et, d’autre part, la présente demande, dans laquelle elle a, en substance, invité le juge des référés à :

-        ordonner, d’une part, en vertu de l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, le sursis à l’exécution de la décision attaquée dans l’attente du prononcé de l’ordonnance qui mettra fin à la présente procédure de référé et, d’autre part, surseoir à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur le recours principal ;

-        ordonner la production des documents suivants :

-        l’accord/procuration tel que signé par tous les assureurs soumissionnaires participant à l’offre de Marsh et joint à l’offre de Marsh du 25 octobre 2013 ;

-        les documents du dossier de passation de marchés dans lesquels les contacts qui ont eu lieu entre la Commission et les soumissionnaires ont été consignés conformément à l’article 160, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (JO L 362, p. 1, ci-après le « règlement délégué ») ;

-        le rapport du comité d’évaluation ;

-        le contrat de services OIB.DR.2/PO/2013/062/591/C0/L1, tel qu’il a été signé par la Commission, Marsh et le(s) assureur(s) ;

-        condamner la Commission aux dépens.

6        Le 3 avril 2014, par son ordonnance Vanbreda Risk & Benefits/Commission (T-199/14 R, ci-après l’« ordonnance du 3 avril 2014 »), conformément à l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure, le président du Tribunal, a ordonné, d’une part, la suspension de l’exécution de la décision attaquée ainsi que du contrat de services passé entre la Commission, Marsh et le(s) assureur(s) concerné(s) à cet égard jusqu’au prononcé de l’ordonnance qui mettrait fin à la présente procédure de référé et, d’autre part, la production des documents identifiés par la requérante au point 5 ci-dessus.

7        Le 8 avril 2014, la Commission a, d’une part, transmis le contrat de services OIB.DR.2/PO/2013/062/591/C0/L1 et, d’autre part, déposé une demande visant à ce que le président du Tribunal rapporte sans délai, de façon rétroactive et sans réserve quelconque, le point 1 du dispositif de son ordonnance du 3 avril 2014. Au regard du nouvel élément porté à la connaissance du juge des référés par la Commission concernant l’expiration du contrat d’assurances précédent et des conséquences qui y étaient relatives, le juge des référés a adopté le 10 avril 2014 une ordonnance faisant droit à la demande de la Commission.

8        Le même jour, la Commission a transmis les autres documents demandés par le président du Tribunal dans son ordonnance du 3 avril 2014.

9        Le 25 avril 2014, la Commission a déposé ses observations sur la demande en référé, dans lesquelles elle demande, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

-        rejeter la demande de la requérante tendant à obtenir le sursis à l’exécution de la décision attaquée ;

-        réserver la décision sur les dépens de la présente procédure en référé.

10      Le 16 mai 2014, la requérante a déposé des observations sur les observations de la Commission, auxquelles cette dernière a répondu le 28 mai 2014 en soulevant, notamment, une exception d’irrecevabilité concernant un moyen pour cause de tardiveté. La requérante a répondu à cette exception le 4 juin 2014.

11      Conformément à la demande du président du Tribunal du 7 octobre 2014, la Commission a transmis le 10 octobre 2014 une version expurgée des secrets d’affaires et des données à caractère personnel de certains documents qui avaient été communiqués dans leur version confidentielle le 10 avril 2014. Le greffe du Tribunal a signifié ces versions non confidentielles à la requérante le même jour.

12      Par courrier du 7 octobre 2014, les parties ont été invitées à une audition qui s’est tenue le 21 octobre 2014.

 En droit

13      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 TFUE et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

14      L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268/96 P(R), Rec, EU:C:1996:381, point 30].

15      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnances du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Rec, EU:C:1995:257, point 23, et du 3 avril 2007, Vischim/Commission, C-459/06 P(R), EU:C:2007:209, point 25]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C-445/00 R, Rec, EU:C:2001:123, point 73).

16      Dans ce cadre, il convient de tenir compte du rôle particulier des procédures en référé dans les affaires de marchés publics (ordonnance du 4 février 2014, Serco Belgium e.a./Commission, T-644/13 R, Rec, EU:T:2014:57, points 18 et suivants). À cet égard, il convient également de tenir compte du cadre juridique institué par le législateur de l’Union européenne applicable aux procédures de marchés publics des autorités adjudicatrices des États membres. En particulier, comme l’énonce le considérant 40 du règlement délégué, lu en combinaison avec l’article 91, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO L 94, p. 65), les règles de fond en matière de passation de marchés devraient être fondées sur les dispositions de la directive 2014/24.

17      De plus, comme l’indiquent, d’une part, les trois premiers considérants de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33) et, d’autre part, le considérant 3 de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665 et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JO L 335, p. 31), pour garantir l’application effective desdites dispositions, le législateur a estimé nécessaire de requérir la mise en place de procédures permettant des recours rapides à un stade où les violations peuvent encore être efficacement corrigées.

18      En outre, il ressort des deuxième, troisième et cinquième considérants de la directive 89/665 ainsi que de son article 2, paragraphe 1, que, dans le contexte particulier des marchés publics, les mesures provisoires sont conçues non seulement comme un moyen de surseoir à la procédure d’adjudication, mais aussi comme un moyen de remédier à une illégalité, objectif qui, sinon, relèverait de la procédure au fond.

19      La prise en compte de l’impact de telles considérations sur l’exercice par le juge des référés de sa compétence se justifie par le fait que, d’une part, comme au niveau national, dans des affaires de marchés publics, les mesures visées par le chapitre premier du troisième titre du règlement de procédure ont pour but d’assurer une protection juridictionnelle efficace quant à l’application par les institutions et les organes de l’Union des règles relatives aux marchés publics, qui se fondent pour l’essentiel sur la directive 2014/24 (voir point 16 ci-dessus ainsi que le considérant 4 de la directive 2007/66), et, d’autre part, conformément au principe général d’interprétation tel qu’appliqué dans l’arrêt du 19 septembre 2013, Réexamen Commission/Strack (C-579/12 RX-II, Rec, EU:C:2013:570, point 40), ces directives mettent en exergue l’existence d’un principe essentiel du droit des marchés publics de l’Union, la protection juridictionnelle effective des soumissionnaires, dont l’importance particulière ressort de la jurisprudence de la Cour (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, Fastweb, C-19/13, Rec, EU:C:2014:2194, point 60 et jurisprudence citée) et qui est garanti par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

20      Dès lors, s’il est constant que le Tribunal écarte comme inopérant un moyen tiré de la violation par une institution de l’Union d’une disposition d’une directive sur la passation des marchés publics, qui, par définition, a pour destinataire les États membres (voir, en ce sens, arrêts du 19 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission, T-50/05, Rec, EU:T:2010:101, point 104 ; du 11 mai 2010, PC-Ware Information Technologies/Commission, T-121/08, Rec, EU:T:2010:183, point 50, et du 6 mai 2013, Kieffer Omnitec/Commission, T-288/11, EU:T:2013:228, points 22 à 24), le juge de l’Union n’est néanmoins pas empêché de prendre en considération l’expression de principes généraux du droit de l’Union que contient cet acte de l’Union. Or, en l’occurrence, les directives adoptées en matière de marchés publics ne font que refléter, à cet égard, le caractère particulièrement primordial, dans ce domaine, du droit à disposer d’une protection juridictionnelle effective.

21      En l’espèce, il convient d’examiner, au regard des principes exposés aux points 13 et suivants ci-dessus, si la requérante apporte, tout d’abord, des éléments de preuve suffisants pour établir le fumus boni juris de ses allégations, en ce sens que, compte tenu des observations de la Commission, elles créent l’impression prima facie que la décision attaquée est entachée d’illégalité. Si cette condition est remplie, ce fait pourra, pour les motifs exposés aux points 16 à 20 ci-dessus, également être pris en compte dans le cadre des conclusions à tirer à l’issue de l’analyse relative à l’urgence (voir, en ce sens, ordonnance Autriche/Conseil, point 15 supra, EU:C:2001:123, points 100 et 110).

1.     Sur le fumus boni juris

22      S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il y a lieu de rappeler qu’elle est remplie dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux (voir, en ce sens, ordonnances du 13 juin 1989, Publishers Association/Commission, 56/89 R, Rec, EU:C:1989:238, point 31, et du 8 mai 2003, Commission/Artegodan e.a., C-39/03 P-R, Rec, EU:C:2003:269, point 40). En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier à première vue le bien-fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande [ordonnances du 19 décembre 2013, Commission/Allemagne, C-426/13 P(R), Rec, EU:C:2013:848, point 41, et du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C-78/14 P-R, Rec, EU:C:2014:239, point 15].

23      S’il est vrai que, dans le cadre d’une procédure de référé, le juge des référés n’est pas généralement tenu de procéder à un examen aussi approfondi que dans le cadre d’une procédure au fond, cette constatation ne saurait être interprétée comme une interdiction absolue de procéder à un examen détaillé (ordonnance Vischim/Commission, point 15 supra, EU:C:2007:209, point 50).

24      En l’espèce, la requérante soulève un moyen unique tiré de la non-conformité de l’offre de Marsh au cahier des charges divisé en trois branches, qui, selon elle, établit à première vue l’illégalité de la décision attaquée.

 Sur la première branche du moyen unique

25      Dans le cadre de la première branche de son moyen unique, telle que formulée dans sa demande en référé du 28 mars 2014, la requérante soutient, en substance, que l’offre de Marsh n’est pas conforme au cahier des charges dans la mesure où elle ne contient pas les documents et informations exigés concernant la solidarité financière de l’ensemble des assureurs, et en particulier l’accord/procuration signé par les représentants légaux de tous les partenaires de l’offre conjointe. En retenant cette offre, la Commission aurait alors violé le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires ainsi que la législation de l’Union en matière de marchés publics.

26      Dans ses observations du 25 avril 2014, la Commission relève qu’il n’y a lieu de vérifier si la condition relative à la fourniture d’un accord/procuration est remplie que dans les cas où les participants à l’appel d’offres choisissent de soumettre une offre conjointe. Or, Marsh aurait présenté une offre en tant que soumissionnaire unique. Par conséquent, la première branche du moyen unique serait infondée.

27      En réponse à cette observation, la requérante a, d’une part, développé, dans le cadre de la première branche de son moyen unique, une argumentation selon laquelle l’offre de Marsh était illégale au motif que, en sa qualité de courtier, cette dernière n’aurait pas pu participer valablement au marché sous ce statut et, d’autre part, maintenu que l’offre de Marsh avait été traitée comme une offre conjointe par la Commission.

28      Dans ses observations du 28 mai 2014, la Commission a soulevé une fin de non-recevoir en ce qui concerne l’argumentation de la requérante relative à l’illégalité de la participation de Marsh à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique, au motif qu’une telle argumentation constituait un moyen nouveau et, de ce fait, irrecevable, en application de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure.

29      Il convient de traiter cette fin de non-recevoir à titre liminaire.

 Sur la recevabilité de l’argument, tiré de l’illégalité de la participation de Marsh à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique

30      Il ressort de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure.

31      Dans ses observations du 28 mai 2014, la Commission affirme avoir, d’une part, communiqué à la requérante le nom de l’attributaire du lot n° 1 de l’appel d’offres, lors des échanges postérieurs à l’attribution du marché, conformément à l’article 113, paragraphe 2, du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil (JO L 298, p. 1, ci-après, le « règlement financier »), et, d’autre part, précisé, dans sa lettre du 7 février 2014, que Marsh seule - et non un prétendu groupement géré par celle-ci - était l’attributaire du lot n° 1 de l’appel d’offres et avait présenté une offre en ce sens.

32      À cet égard, il convient de relever que les questions de savoir, d’une part, si la Commission était tenue de fournir l’information relative au statut de soumissionnaire unique de Marsh et, d’autre part, si la communication des informations, telle qu’effectuée en l’espèce, était conforme à la législation réglementant les procédures de passation de marchés relèvent de l’examen du bien-fondé de la troisième branche du moyen unique et n’ont pas d’incidence sur l’appréciation de la recevabilité de l’argument relatif à l’illégalité de la participation de Marsh à l’appel d’offres comme soumissionnaire unique.

33      Dans le présent contexte, il a lieu de déterminer si la requérante a eu connaissance du statut de soumissionnaire unique de Marsh avant le commencement de la présente procédure.

34      Or, au regard des éléments du dossier, l’information selon laquelle Marsh a soumis son offre en tant que soumissionnaire unique ne semble pas avoir été porté à la connaissance de la requérante de manière univoque.

35      Tout d’abord, lors de la séance d’ouverture publique des offres, la nature de l’offre de Marsh n’a pas été révélée par la Commission. Dans ses observations du 28 mai 2014, la Commission reconnait en effet avoir communiqué à cette occasion les mêmes éléments d’information aux deux soumissionnaires. À cet égard, il ressort des observations de la Commission du 25 avril 2014 que « la partie publique de la séance d’ouverture a consisté uniquement en la vérification de la conformité administrative des offres, en l’annonce des noms des soumissionnaires (à savoir Vanbreda et Marsh pour le lot n° 1) et enfin en la proclamation du prix général de chaque offre ». Le procès-verbal d’évaluation des offres du 13 janvier 2014 confirme ces affirmations. Le fait que les noms des soumissionnaires pour le lot n° 1 ont été présentés de la même façon pouvait donc légitimement laisser à penser que la nature des offres était identique.

36      Ensuite, il ressort clairement des nombreux échanges postérieurs à la séance d’ouverture publique des offres que, d’une part, la requérante avait interprété la présentation du nom de Marsh en ce sens que cette dernière avait déposé une offre conjointe et, d’autre part, la Commission ne pouvait ignorer cette compréhension des faits par la requérante.

37      En effet, avant même l’attribution du lot n° 1, la requérante a attiré l’attention de la Commission, par courrier du 8 novembre 2013, sur les doutes qu’elle entretenait quant à la conformité de l’offre de Marsh au regard, notamment, du respect de la condition relative à la responsabilité solidaire exigée en cas de soumission avec plusieurs assureurs. Loin de viser l’absence de pertinence des doutes de la requérante du fait de la nature différente de l’offre de Marsh par rapport à la sienne, la réponse de la Commission, envoyée par courrier du 4 décembre 2013, a continué d’entretenir la confusion en indiquant que « la commission d’ouverture a[vait] acté la réception de deux offres pour le lot n° 1, à savoir celle de [la société Vanbreda] et celle de la société Marsh ».

38      Après l’attribution du lot n° 1, la requérante a réitéré, par courrier électronique du 31 janvier 2014, suivi d’une lettre recommandée du 3 février 2014, sa compréhension - erronée - d’une soumission par Marsh d’une offre conjointe, dans la mesure où elle demandait à se voir communiquer « les copies des documents signés dont il ressortait que, en cas de soumission avec plusieurs assureurs, ces assureurs [s’étaient] engagés à supporter une responsabilité solidaire sans aucune restriction conformément au cahier des charges ».

39      Par courrier électronique du 4 février 2014, la requérante a de nouveau demandé à la Commission de lui fournir la preuve que l’offre de Marsh remplit la condition de responsabilité solidaire exigée pour les offres conjointes.

40      Faisant suite à l’invitation de la Commission, contenue dans sa lettre du 30 janvier 2014, à soumettre des observations éventuelles relatives à la procédure d’attribution du lot n° 1, la requérante a indiqué, par lettre recommandée du 7 février 2014, ses craintes quant à la conformité de l’offre de Marsh au regard, notamment, de la condition de solidarité des assureurs exigée pour les offres conjointes.

41      Par courrier du même jour, la Commission a répondu au courrier électronique de la requérante, envoyé le 31 janvier 2014, en indiquant que, « à l’issue de l’évaluation financière des offres, la société Marsh SA a été désignée comme attributaire du contrat pour le lot n° 1 étant donné qu’elle avait soumis une offre conforme présentant le prix le plus bas ». Contrairement aux affirmations de la Commission présentées dans ses observations du 28 mai 2014, il ne peut pas être raisonnablement considéré que, dans le contexte tel que décrit ci-dessus, la formulation utilisée par la Commission dans sa lettre du 7 février 2014 informant du nom de l’attributaire du lot n° 1 était de nature à lever l’ambiguïté qui s’était installée. Ceci est d’autant plus vrai que, dans cette même lettre, la Commission a fait figurer le tableau suivant, d’où il ressort que les deux soumissionnaires pour le lot n° 1 sont présentés de la même manière :

42      En outre, dans la décision attaquée, la Commission a notifié l’attribution du lot n° 4 à la requérante alors que cette dernière avait déposé une offre conjointe.

43      Les communications postérieures à la lettre de la Commission du 7 février 2014 montrent que l’ambiguïté existait toujours en ce qui concerne la requérante. Ainsi, dans sa lettre recommandée du 11 février 2014, la requérante a réitéré sa demande de transmission des informations et documents indiqués dans ses précédents courriers. De la même manière, par courrier recommandé du 21 février 2014, la requérante a continué à alléguer l’illégalité de l’offre retenue par la Commission pour le lot n° 1 au motif que les documents exigés pour remplir les conditions de validité des offres conjointes n’avaient pas été fournis par Marsh. La compréhension de la Commission quant à l’erreur d’interprétation de la requérante ne fait aucun doute dans la mesure où cette dernière visait l’offre du « consortium concurrent ». Par courrier du même jour, la Commission a répondu à la requérante en se contentant de décrire la procédure et d’affirmer la conformité des offres prises en compte pour l’attribution du lot n° 1, sans toutefois utiliser de formulations de nature à dissiper le malentendu. Le 25 février 2014, la requérante a envoyé un courrier électronique à la Commission dans lequel étaient de nouveau détaillé les éléments la conduisant à conclure à l’illégalité de l’offre de Marsh, en ce que, en substance, la condition relative à la solidarité financière des assureurs exigée dans le cadre des offres conjointes n’était pas remplie.

44      La certitude créée en ce qui concerne la requérante quant à la non-conformité de l’offre retenue par rapport au cahier des charges du fait de la non-fourniture des documents requis prouvant l’engagement financier solidaire des assureurs ressort également de l’introduction par la requérante, d’une part, le 14 mars 2014, d’une demande d’accès aux documents sur le fondement du règlement (CE) n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (JO L 145, p. 43), et, d’autre part, le 14 avril 2014, d’une demande confirmative d’accès aux documents faisant l’objet d’un refus de la Commission communiqué par décision du 3 avril 2014.

45      Dès lors, de nombreux éléments du dossier confirment le fait que la requérante a pris connaissance, pendant la procédure contentieuse, d’un élément nouveau, à savoir la participation de Marsh à la procédure d’attribution du lot n° 1 en tant que soumissionnaire unique, et dont elle ne pouvait raisonnablement connaître l’existence auparavant, comme il ressort du contexte des échanges entre elle et la Commission. Compte tenu de cet élément nouveau, elle a donc pu légitimement présenter un moyen en réponse aux observations de la Commission sur la demande en référé, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure (voir, par analogie, arrêt du 28 septembre 1999, Yasse/BEI, T-141/97, RecFP, EU:T:1999:177, points 126 à 128).

46      Par conséquent, la requérante est recevable à soulever le nouveau moyen relatif à l’illégalité de la participation de Marsh à l’appel d’offres comme soumissionnaire unique.

47      Il convient d’ajouter que la recevabilité d’une demande en référé dépend également de la concordance entre les moyens présentés au titre de la démonstration de l’existence d’un fumus boni juris et ceux soulevés dans le cadre de la procédure principale. Cette exigence ressort, en effet, de la lecture combinée de l’article 104, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement de procédure, imposant l’introduction préalable d’un recours devant le Tribunal aux fins de recevabilité de la demande en référé, et de l’article 104, paragraphe 2, de ce même règlement, indiquant que les demandes en référé doivent spécifier, notamment, les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Le juge des référés peut, dès lors, soulever d’office l’éventuel non-respect de cette condition (voir, par analogie, ordonnances du 8 septembre 2010, Noko Ngele/Commission, T-15/10 RII, EU:T:2010:363, point 9, et du 2 décembre 2011, Carbunión/Conseil, T-176/11 R, EU:T:2011:710, point 22).

48      Toutefois, dans la mesure où le nouveau moyen soulevé en l’espèce est tiré d’éléments dont la connaissance est survenue lors de la procédure en référé, il ne peut pas, à ce stade, avoir été invoqué dans le cadre de la procédure principale. En effet, le mémoire en défense de la Commission dans la procédure principale ayant été signifié à la requérante le 10 novembre 2014, le délai pour le dépôt du mémoire en réplique a été fixé au 22 décembre 2014, soit après la date d’adoption de la présente ordonnance.

49      Dès lors, il serait formaliste de rejeter pour irrecevabilité ledit moyen nouveau, présenté en conformité avec les dispositions de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure, au motif qu’il n’a pas encore été introduit dans le litige principal.

50      En tout état de cause, si ces conditions n’étaient pas remplies dans la suite de la procédure, le juge des référés pourrait, le cas échéant, rapporter son ordonnance, en vertu de l’article 108 du règlement de procédure.

51      Au regard de ce qui précède, il convient ainsi de rejeter la fin de non-recevoir formulée par la Commission s’agissant de l’argument relatif à l’illégalité de la participation de Marsh comme soumissionnaire unique.

52      Par conséquent, il convient d’examiner le bien-fondé de la première branche du moyen unique soulevé par la requérante, relatif à l’illégalité de l’offre de Marsh, tant pour les raisons - avancées dans le cadre du nouveau moyen susmentionné - relatives au statut de soumissionnaire unique endossé par cette dernière que pour les motifs selon lesquels la Commission aurait traité en réalité cette offre comme une offre conjointe.

 Sur le bien-fondé de la première branche du moyen unique

53      Dans ses observations du 16 mai 2014, la requérante allègue que la participation de Marsh en tant que soumissionnaire unique au marché litigieux est manifestement illégale et contraire au cahier des charges. Au soutien de ses allégations, elle souligne, d’une part, que le contractant devait être nécessairement une compagnie d’assurances et qu’un courtier d’assurances ne peut légalement assurer ou souscrire des polices d’assurances pour la couverture des risques et, d’autre part, que la Commission a, en réalité, traité Marsh comme le représentant des assureurs et non comme un soumissionnaire unique, transformant l’offre présentée en offre conjointe sans que cette dernière en satisfasse les critères.

54      La Commission estime, tout d’abord, que l’argumentation relative à l’illégalité de la participation de Marsh à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique repose sur une interprétation erronée du cahier des charges ainsi que du droit applicable. Elle conteste, ensuite, avoir traité, dans les faits, l’offre de Marsh comme une offre conjointe.

-       Sur le caractère prétendument illégal de la participation de Marsh à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique

55      La requérante soutient qu’il ressort clairement de l’annexe I du cahier des charges, intitulée « Spécifications techniques », et de l’annexe III du cahier des charges, intitulée « Projet de contrat de services », que l’objet du marché en cause consistait en la conclusion d’un contrat d’assurances pour la couverture d’un parc immobilier et que le contractant avait pour mission d’assurer les bâtiments concernés. En outre, les spécifications techniques auraient précisé que le contrat devait être signé entre le pouvoir adjudicateur et la compagnie ou l’entreprise d’assurances auprès de laquelle le contrat serait souscrit. Or, selon la requérante, dans la mesure où un courtier d’assurances ne peut légalement assurer ou souscrire des polices d’assurances pour la couverture des risques, Marsh ne pouvait participer au marché en cause en tant que soumissionnaire unique. En effet, la requérante rappelle que le contrat est régi par le droit de l’Union, complété, si nécessaire, par le droit belge. Or, elle indique qu’un courtier d’assurances ne peut pas souscrire des polices d’assurances pour la couverture des risques sans commettre une violation d’une règle d’ordre public sanctionnée pénalement selon la législation belge. À cet égard, il ressortirait de courriers envoyés à Marsh par la Commission les 18 décembre 2013 et 12 février 2014 que cette dernière était pleinement consciente que la participation de Marsh comme soumissionnaire unique serait illégale.

56      La Commission souligne, tout d’abord, la différentiation qu’il convient de faire entre les conditions relatives aux modalités de soumission des offres et celles applicables à la signature et à l’exécution du contrat. Or, l’ensemble des objections de la requérante tirées de l’objet du marché et des caractéristiques du contrat serait sans pertinence dans la mesure où Marsh n’aurait jamais prétendu signer seule le contrat valant police d’assurances et qu’il aurait toujours été entendu que le contrat serait signé également avec les sociétés d’assurances lui ayant donné mandat pour son exécution. Ensuite, la Commission est d’avis que les termes des spécifications techniques n’excluent pas la possibilité pour le courtier de signer le contrat, avec les compagnies d’assurances qui couvrent le risque. En effet, en matière d’assurances, il serait normal que le courtier signe le contrat afin de garantir l’exécution correcte de celui-ci en assumant, notamment, les rôles de point de contact avec le pouvoir adjudicateur et de gestionnaire du contrat. À cet égard, la Commission précise que les courriers envoyés à Marsh les 18 décembre 2013 et 12 février 2014 ne font que rappeler que le contrat ne peut être signé par un courtier seul. Enfin, la Commission relève que les spécifications techniques prévoient la participation des courtiers à la procédure d’adjudication et qu’aucune disposition du cahier des charges n’empêchait un courtier de présenter une offre pour le lot n° 1 de l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique.

57      En premier lieu, s’il apparaît que l’existence de différences entre les conditions régissant la soumission d’une offre et celles portant sur la signature du contrat est de nature à répondre à un certain nombre de griefs présentés par la requérante, force est de constater, cependant, que la lecture des termes du cahier des charges proposée par la Commission quant à la possibilité pour un courtier de participer à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique semble, à première vue, erronée.

58      En effet, premièrement, si le terme « courtier » est effectivement présent dans la section du cahier des charges relative aux capacités techniques comme condition de participation, cette section est, cependant, commune aux offres présentées par un soumissionnaire unique et aux offres conjointes. Or, le terme « courtier » ne se retrouve ensuite expressément utilisé que dans le cadre du questionnaire concernant les offres conjointes dans l’annexe IV de l’appel d’offres, intitulée « Questionnaire ‘Identification - Exclusion - Sélection’ ». Dès lors, si les termes relatifs aux offres présentées par un soumissionnaire unique n’excluent pas le terme « courtier », ils ne le prévoient pas non plus, créant ainsi une ambiguïté. Néanmoins, la présence du terme « courtier » dans la partie « Soumissionnaire - capacité technique » est, a priori, plus explicable par le fait qu’un courtier est explicitement prévu pour être un soumissionnaire dans le cadre d’une offre conjointe que par le fait qu’un courtier peut être potentiellement un soumissionnaire unique.

59      Deuxièmement, l’affirmation de la Commission selon laquelle aucune disposition du cahier des charges n’empêchait un courtier de présenter une offre pour le lot n° 1 de l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique semble pouvoir être raisonnablement remise en question. En effet, il ressort, tout d’abord, du premier tiret du point 5 de l’invitation à soumissionner - intitulé « Suite donnée à la soumission des offres » - ce qui suit : « […] la présente invitation à soumissionner ne constitue aucun engagement de la part de la Commission. Celui-ci ne prend naissance qu’à la signature du contrat avec l’attributaire retenu. » De la même manière, la mention « au cas où le contrat ne pourrait être conclu avec l’attributaire » figure au premier paragraphe de la troisième page de la décision attaquée. Or, dans le cas présent, l’« attributaire » retenu est la seule société Marsh (voir point 31 ci-dessus). De l’avis même de la Commission, ce fait devait même être compris par la requérante, car ressortant à l’évidence des communications que l’institution avaient eues avec cette dernière (voir les développements relatifs à la recevabilité de l’argument tiré de l’illégalité de la participation de Marsh en tant que soumissionnaire unique, et plus particulièrement les points 41 et 42 ci-dessus). Comme le souligne la Commission dans ses échanges avec Marsh datés des 18 décembre 2013 et 12 février 2014, un courtier ne peut cependant pas être le seul signataire du contrat de services. Dès lors, les termes du cahier des charges doivent être interprétés comme excluant la soumission par un courtier en tant que soumissionnaire unique, celui-ci ne pouvant être le signataire désigné comme étant l’attributaire retenu dans l’invitation à soumissionner.

60      Il ressort, ensuite, des dispositions générales des modalités d’exécution, telles que stipulées dans les spécifications techniques, que, dans l’hypothèse où le contrat devrait être signé par plusieurs assureurs solidaires, seuls deux cas de soumission sont prévus, dont un seul prévoit la présence d’un courtier. Or, cette dernière situation est décrite comme correspondant aux « cas de soumission par plusieurs assureurs solidaires, agissant en consortium, représenté(s) par un courtier ». Dès lors, la présence d’un courtier n’est envisagée que dans le cas d’offres présentées par un consortium. À cet égard, il y a lieu de relever, d’une part, que, dans son fax du 28 novembre 2013 tendant à la clarification des termes de l’offre concernant le lot n° 1, Marsh a précisément prévenu la Commission qu’elle « avait introduit son offre seule en tant que courtier, sans groupement, consortium ni offre conjointe avec un ou plusieurs assureurs » et, d’autre part, que, dans son courrier électronique du 6 décembre 2013, dans lequel Marsh réitère cet aspect de son offre, cette dernière souligne qu’« aucun des deux cas décrits [dans les modalités d’exécution du contrat] ne correspond à la réalité de [son] offre ».

61      Au regard de ce qui précède, il convient de conclure, à ce stade de la procédure, que, contrairement à l’argumentation de la Commission, il ressort de l’analyse des termes du cahier des charges que, d’une part, la situation dans laquelle un courtier présente une offre en tant que soumissionnaire unique n’était pas envisagée et, d’autre part, cette situation pouvait même être comprise comme étant exclue.

62      Lors de l’audition, la Commission a reconnu que l’interprétation stricte des termes de l’appel d’offres pouvait conduire à cette conclusion et que la formulation de certaines dispositions pouvait apparaître comme lapidaire et trop concise. Cependant, elle a insisté sur le fait qu’il fallait les interpréter de manière globale au regard de l’ensemble du dispositif souhaité par l’appel d’offres. À cet égard, elle a mentionné des dispositions relatives à l’exigence de signature du contrat par les assureurs. Cependant, cette exigence ne peut apporter l’éclairage allégué quant à la possibilité pour un courtier de présenter une offre en tant que soumissionnaire unique. En effet, lorsque ces dispositions font référence à l’obligation de signature par tous les assureurs, les situations envisagées visent expressément des hypothèses de soumission d’une offre par un consortium, ce qui n’était pas le cas en l’espèce (voir points 59 et 60 ci-dessus).

63      Néanmoins, et en second lieu, au-delà des termes du cahier des charges, il convient d’examiner, prima facie, si, au regard de l’économie du système dans son ensemble mis en place par l’appel d’offres, un courtier pouvait valablement présenter une offre en tant que soumissionnaire unique.

64      En effet, la présentation d’une offre par un courtier en tant que soumissionnaire unique comporte des implications différentes en termes de vérification de la conformité de l’offre de celles découlant d’une offre présentée par une compagnie d’assurances en tant que soumissionnaire unique. Or, dans les deux cas, il est constant que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de s’assurer que l’offre répond au cahier des charges. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur doit être en situation d’être à même d’accomplir cette mission.

65      Il résulte du point 3.4 de l’invitation à soumissionner que l’évaluation des offres devait s’effectuer en trois phases et que seules les offres satisfaisant aux exigences de chaque phase de l’évaluation pouvaient être admises à la phase suivante. Les première et deuxième phases ont pour objectif la vérification, respectivement, des critères d’exclusion et des critères de sélection des soumissionnaires. L’évaluation des offres et l’attribution du marché ont lieu lors de la troisième phase.

66      En ce qui concerne plus particulièrement la deuxième phase de l’évaluation relative à la vérification des critères de sélection, il ressort du point 3.4.2 de l’invitation à soumissionner que le comité d’évaluation est amené à examiner que les soumissionnaires disposent d’une capacité économique et financière suffisante, d’une part, et d’une capacité technique et professionnelle, d’autre part. À cet égard, il convient de rappeler que, dans ses observations du 25 avril 2014, la Commission a expressément indiqué qu’elle avait dûment vérifié que l’offre de Marsh satisfaisait à elle seule aux critères de sélection de l’appel d’offres, ce qui semble également ressortir de la grille d’évaluation des critères de sélection annexée au procès-verbal d’évaluation des offres du 13 janvier 2014.

67      Or, en ce qui concerne la vérification de la capacité économique et financière, il convient de relever que, dans le cas d’une offre conjointe, les dispositions du point 4 de l’annexe IV de l’appel d’offres indiquent que les informations doivent être fournies pour chaque membre individuellement. Cette exigence permet ainsi de s’assurer de la solidité des compagnies d’assurances, qui sont celles qui, in fine, assurent le risque. En demandant la production de telles informations pour tous les membres, il n’est pas possible au courtier - prévu explicitement comme soumissionnaire potentiel dans le cadre d’une offre conjointe - de fournir uniquement les informations relatives à sa propre capacité économique et financière. En effet, il y a lieu d’éviter que le comité d’évaluation ne se concentre que sur la solidité d’un intermédiaire qui n’assure pas le risque couvert.

68      En revanche, dans le cas d’une offre présentée par un soumissionnaire unique, les dispositions du point 4 de l’annexe IV de l’appel d’offres indiquent seulement que l’évaluation porte sur la capacité économique et financière du soumissionnaire. Or, dans l’hypothèse de l’admission d’un courtier en tant que soumissionnaire unique, cela permettrait de limiter l’évaluation aux seules informations portant sur ce courtier. La solidité financière des compagnies d’assurances qui seront responsables de la garantie du risque ne serait pas, de jure, incluse dans la vérification de l’offre. Ainsi, les documents permettant cette vérification, bilan, comptes d’exploitation par exemple, n’auraient pas à être produits et pourraient faire apparaître un résultat négatif sans que d’autres documents prouvant la capacité financière et économique, garantie de tiers, déclarations de commissaire aux comptes, par exemple, soient exigés.

69      Cette constatation n’est pas remise en cause par le fait que, aux termes de l’article 147, paragraphe 3, du règlement délégué, un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités et, dans ce cas, doit prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires pour l’exécution du marché, par exemple par la production de l’engagement de ces entités de les mettre à sa disposition. En effet, cette disposition n’est applicable que si le soumissionnaire souhaite faire valoir les capacités d’autres entités. Or, en l’espèce, la Commission a clairement indiqué que la vérification des critères de sélection, dont fait partie la capacité économique et financière, avait été effectuée exclusivement au regard de Marsh.

70      À cet égard, il est significatif que le degré de contrôle en ce qui concerne la sous-traitance - expressément exclue en l’espèce, conformément au point VI.3.5 de l’avis de marché - soit plus important, dans le cas présent, que celui exercé à l’égard des compagnies d’assurances ayant mandaté un courtier comme soumissionnaire unique. En effet, au titre de l’article 138, paragraphe 5, du règlement délégué, le pouvoir adjudicateur peut également exiger du soumissionnaire qu’il fournisse des informations sur les capacités financières, économiques, techniques et professionnelles du sous-traitant envisagé, notamment lorsque la sous-traitance représente une part importante du marché.

71      Il convient également de relever que, conformément au considérant 43 du règlement délégué, afin de protéger les intérêts financiers de l’Union durant l’exécution d’un marché, l’article 147 de ce même règlement prévoit la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d’exiger des entités fournissant une capacité financière lors de la passation d’un marché qu’elles soient solidairement responsables de l’exécution du marché correspondant. Or, en l’espèce, la solidarité quant à l’exécution du marché n’est exigée qu’à la signature du contrat, sans que ces entités aient eu à fournir la preuve de leur capacité financière lors de la procédure d’évaluation des offres.

72      Lors de l’audition, la Commission a confirmé que seule la capacité économique et financière de Marsh, et non celle des compagnies d’assurances mandataires, avait été vérifiée. Tout d’abord, la Commission a indiqué avoir recherché, par cet appel d’offres, à conclure un contrat avec des assureurs sans cependant devoir vérifier leur capacité économique et financière. Cette approche relèverait d’un choix délibéré de ne pas procéder à un examen économique en n’exigeant pas de preuve à cet égard, mais d’adopter une attitude plus juridique, l’engagement du soumissionnaire quant à l’obligation de satisfaire à ce critère étant demandé. Cependant, il suffit de relever que cette explication est contredite par les termes mêmes du cahier des charges. En effet, dans le cadre d’offres conjointes pour lesquelles la présence d’un courtier est expressément prévue, la Commission exige les documents prouvant la capacité économique et financière de tous les soumissionnaires, y compris de la ou des compagnies d’assurances. En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que la compagnie d’assurances ayant présenté une offre conjointe avec la requérante avait, ainsi, fourni les documents nécessaires demandés aux fins de vérifier s’il avait été satisfait à ce critère. Si la volonté initiale de la Commission avait réellement été de se limiter à la capacité économique et financière des courtiers, elle n’aurait pas exigé, dans le cadre d’offre conjointe présentée avec courtier, la production de documents relatifs à la capacité économique et financière pour chacun des membres. En outre, si une compagnie d’assurances avait présenté une offre en tant que soumissionnaire unique, sa capacité économique et financière aurait été vérifiée. Dès lors, ce n’est que dans l’hypothèse, qui paraît contestable au regard de l’économie du système dans son ensemble, où un courtier aurait présenté une offre en tant que soumissionnaire unique que la capacité économique et financière de l’entité qui garantit le risque n’aurait pas été vérifiée.

73      La Commission a également attiré l’attention, lors de l’audition, d’une part, sur le fait que le secteur des assurances est réglementé et que toutes les compagnies d’assurances sont contrôlées, en Belgique, par l’Autorité des services et marchés financiers et, d’autre part, sur le fait que les compagnies d’assurances qui ont été proposés par Marsh sont des assureurs présentant une importance certaine sur le marché. Dès lors, elle considère qu’il n’est pas problématique de ne pas vérifier la solidité économique et financière desdites compagnies d’assurances dans le cas de l’évaluation d’une offre présentée par un courtier soumissionnaire unique. Cependant, il doit être relevé que cette approche est difficilement conciliable avec le fait que des informations financières et comptables sont demandées dans le cadre de l’évaluation de la capacité économique et financière des compagnies d’assurances lorsque ces dernières sont associées à un courtier dans le cadre d’une offre conjointe. Il en va de même lorsque le soumissionnaire unique est une compagnie d’assurances. À suivre l’approche de la Commission, il lui suffirait de se référer au fait qu’un secteur est réglementé pour estimer que le critère de la capacité économique et financière est satisfait. À cet égard, il semble que seule serait nécessaire la preuve de l’agrément des compagnies d’assurances par cette autorité. Or, comme il ressort du point 5.1 de l’annexe IV de l’appel d’offres, si ce document est effectivement demandé, il est requis dans le cadre de l’évaluation de la capacité technique du soumissionnaire et il ne rend pas superflu les documents demandés dans le cadre de l’évaluation de la capacité économique et financière. En outre, il est évident que la Commission ne peut s’appuyer sur le simple fait qu’une compagnie d’assurances soit d’apparence importante sur un marché, l’objectif poursuivi par l’évaluation de la capacité économique et financière étant, notamment, de s’assurer de la réalité de la solidité d’une telle entité.

74      Enfin, il y a lieu de rappeler que, au regard du point II.1.5 de l’avis de marché, du point 2 de l’annexe 1 de l’invitation à soumissionner et du point I.1 du projet de contrat, l’objet de l’appel d’offres consistait en substance à la conclusion d’un contrat d’assurances. Or, il convient de constater que, bien que poursuivant un tel objectif, la Commission affirme ne pas avoir voulu se préoccuper de la capacité économique et financière de l’assureur avec lequel elle devait contracter. Si une telle attitude aurait pu s’expliquer dans le cadre d’un appel d’offres organisé en vue de la conclusion d’un contrat de courtage, celle-ci apparaît, à première vue, non conforme dans le cadre d’un appel d’offres relatif à un contrat d’assurances, eu égard à l’objectif de protection des intérêts financiers de l’Union poursuivi par le règlement financier.

75      Il ressort de ce qui précède que l’admission d’un courtier à participer à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique permet l’évaluation de son offre en faisant abstraction de la capacité économique et financière des compagnies d’assurances qui, in fine, assureront le risque garanti, contrairement à toutes les autres hypothèses explicitement prévues dans le cahier des charges sans que cette différenciation apparaisse objectivement justifiée au regard de l’économie du système, de sorte que sa légalité paraît, prima facie, douteuse.

76      En ce qui concerne la troisième phase, portant sur l’évaluation des offres et l’attribution du marché, il ressort des éléments du dossier que l’une des conditions essentielles de l’appel d’offres consistait en l’engagement par le ou les assureurs à garantir que le pouvoir adjudicateur bénéficierait d’une couverture à 100 % des risques prévus dans le cahier des charges.

77      Selon la Commission, dans un système de soumissionnaire unique, il revient à ce dernier d’organiser les modalités pratiques d’exécution du contrat. Cette approche implique de vérifier si la condition mentionnée au point 76 ci-dessus est remplie en ne faisant porter cette vérification que sur le résultat et non sur la manière dont ce dernier est obtenu.

78      En l’espèce, lors du dépôt de son offre, Marsh a présenté une répartition des risques entre les compagnies d’assurances afin d’atteindre l’objectif d’une couverture à 100 %. Par lettre du 14 février 2014, Marsh a informé la Commission que l’un des assureurs devant prendre part à son offre, AIG, avait refusé de signer le contrat. À la suite de cette défection, Marsh a proposé une nouvelle répartition de ce risque, sans modification du prix total de l’offre retenue, impliquant que la reprise de la quote-part d’intervention d’AIG se ferait, d’une part, en augmentant les quotes-parts d’intervention des compagnies d’assurances restantes et, d’autre part, en allouant une partie de cette quote-part à deux nouvelles compagnies d’assurances qui ne figuraient pas parmi celles initialement mentionnées dans l’offre de Marsh.

79      Partant, au moment où Marsh a dû, d’une part, renégocier l’augmentation de la quote-part des compagnies d’assurances qui l’avaient mandatée et, d’autre part, négocier la participation de deux nouveaux assureurs, non seulement l’offre concurrente était connue, mais la certitude de l’attribution du marché à Marsh était acquise. Or, si, à l’époque de la formation de l’offre initiale et donc sans savoir que le marché leur serait attribué, les compagnies d’assurances mandatant Marsh avaient dû proposer une quote-part plus élevée, signifiant une prise de risque plus importante de leur part, il est vraisemblable qu’elles auraient, selon toute probabilité économique, exigé en contrepartie une augmentation de leur rémunération, ce qui aurait été de nature, par conséquent, à conduire à une hausse du prix de l’offre. De la même manière, la négociation d’une prise de participation par deux assureurs à une offre au moment où ni le prix de l’offre concurrente ni la certitude d’obtenir le marché n’étaient connus aurait également été de nature à conduire à un résultat différent affectant potentiellement à la hausse le prix total de l’offre proposée par Marsh. Au contraire, en l’espèce, ces deux nouvelles compagnies d’assurances pouvaient connaître exactement la rémunération maximale qu’elles pouvaient obtenir au moment où elles ont donné leur accord à Marsh.

80      Dès lors, si le prix total de l’offre retenue n’a effectivement pas été modifié pour la Commission, les conditions de négociation entre le soumissionnaire et les compagnies d’assurances l’ont indubitablement été.

81      Il résulte de cet examen prima facie que l’admission d’un courtier à participer à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique mandaté par des compagnies d’assurances, d’une part, rend, à première vue, illusoire la vérification par le comité d’évaluation des mérites d’une offre par rapport aux conditions posées par le cahier des charges et, d’autre part, permet audit courtier de bénéficier, le cas échéant, d’un avantage concurrentiel sur les autres soumissionnaires.

82      À cet égard, il convient de rappeler, d’une part, que, conformément à l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget de l’Union respectent le principe d’égalité de traitement et, au titre de l’article 146, paragraphe 1, du règlement délégué, les pouvoirs adjudicateurs établissent des critères de sélection clairs et non discriminatoires et, d’autre part, que, conformément à l’article 102, paragraphe 2, du règlement financier, toute procédure de passation des marchés publics s’effectue par la mise en concurrence la plus large et que l’article 111, paragraphe 1, du règlement financier prévoit que les modalités de remise des offres doivent permettre de garantir une mise en concurrence réelle. D’ailleurs, le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les compétiteurs (arrêts du 18 octobre 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec, EU:C:2001:553, point 34 ; du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Rec, EU:C:2002:746, point 93, et du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T-345/03, Rec, EU:T:2008:67, point 143).

83      Or, au regard de ce qui précède, il apparaît, prima facie, que, en l’espèce, l’application des critères de sélection et les modalités de remise des offres, ainsi que leur interprétation par la Commission, n’ont pas permis de garantir une mise en concurrence réelle.

84      En outre, le système de soumissionnaire unique, tel qu’interprété par la Commission, a permis à un courtier de faire figurer parmi les signataires du contrat de nouvelles compagnies d’assurances après attribution du marché, lesquelles n’ont été soumises à l’évaluation ni de leur capacité économique et financière ni de leur capacité technique, pour le moins avant l’attribution du marché et l’élimination des offres des autres soumissionnaires, ce qui soulève, à première vue, de sérieux doutes au regard du respect de la légalité de la procédure de passation de marchés dans le cas présent (voir points 66 à 75 ci-dessus).

85      Il apparaît ainsi proscrit qu’un courtier d’assurances puisse présenter une offre en tant que soumissionnaire unique dans le cas présent. En effet, si les termes de l’invitation à soumissionner et ses annexes peuvent être compris comme n’excluant pas expressément cette possibilité, l’articulation des conditions posées par le cahier des charges et des procédures de vérification paraît difficilement concevable dans un tel cas, dans la mesure où il en résulterait la possibilité pour la Commission de se décharger de ses obligations de vérification et d’attribuer un marché à une « coquille vide », conduisant le soumissionnaire retenu à bénéficier d’un avantage concurrentiel par rapport à un autre soumissionnaire après attribution du marché, en violation du droit de l’Union en matière de marchés publics. L’interprétation de la Commission des termes de l’appel d’offres en ce qui concerne la participation d’un courtier comme soumissionnaire unique entraîne, ainsi, un risque important d’abus potentiels.

86      Par conséquent, il convient de conclure à l’existence, au terme d’un examen prima facie, d’éléments suffisamment sérieux aux fins d’établir le bien-fondé du grief selon lequel l’admission de Marsh à participer à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique était illégale.

-       Sur le prétendu traitement de l’offre de Marsh par la Commission comme une offre conjointe

87      La requérante allègue que, de facto, la Commission n’a pas traité l’offre de Marsh comme provenant d’un soumissionnaire unique, mais comme une offre conjointe, à laquelle Marsh aurait dû joindre l’accord/procuration, condition posée expressément par le cahier des charges. En permettant à Marsh de convertir son offre initiale déposée en tant que soumissionnaire unique en offre conjointe, alors que l’offre de Marsh aurait dû être écartée ab initio, au motif que cette condition n’avait pas été remplie, la Commission n’aurait pas respecté son propre cahier des charges. Au soutien de sa position, la requérante relève, tout d’abord, que le fait que la Commission ait, à plusieurs reprises, demandé à Marsh de lui fournir les mandats dûment signés par les assureurs démontre que Marsh a été considérée comme le représentant des assureurs et non comme un soumissionnaire unique. Elle observe, en outre, que le cahier des charges n’impose pas l’octroi de mandats en cas d’offre soumise par un soumissionnaire unique. Elle note, enfin, que la Commission a, d’une part, indiqué, dans son courrier envoyé à Marsh le 30 janvier 2014, que le contrat pour le lot n° 1 devait être signé « conjointement » par cette dernière et les assureurs qui l’avaient mandatée et, d’autre part, précisé, dans ses observations du 25 avril 2014, que le contrat de services avait été signé « conjointement » par Marsh et les assureurs le 27 février 2014.

88      S’il est constant que Marsh a formellement déposé son offre en tant que soumissionnaire unique, il convient d’examiner prima facie si la Commission n’a pas traitée son offre de facto comme une offre conjointe.

89      Premièrement, si l’utilisation du terme « conjointement » dans la lettre de la Commission du 30 janvier 2014 fait référence à la signature du contrat et non au dépôt de l’offre avant attribution, cette différentiation reste soumise à la possibilité pour un courtier d’endosser le rôle de soumissionnaire unique. Or, comme il a été analysé ci-dessus, cette approche pose, à première vue, des problèmes d’interprétation, de cohérence systémique et de légalité (voir points 57 à 86 ci-dessus).

90      Ensuite, il y a lieu de relever que, si la Commission affirme - dans ses observations du 28 mai 2014 - que « Marsh n’a à aucun moment prétendu qu’elle signerait seule le contrat valant police d’assurance », il ressort, cependant, d’un certain nombre d’éléments versés au dossier que cet aspect n’a pas été aussi intelligible que ce que la Commission affirme. Tout d’abord, dans son courrier électronique du 6 décembre 2013, Marsh indique qu’elle souhaiterait « mieux comprendre si Marsh, seul soumissionnaire, est considéré comme (seul ?) contractant, sachant que la définition de contractant renvoie à ‘la compagnie ou l’entreprise d’assurance auprès de laquelle le contrat est souscrit…’ [o]u, a contrario, [si] le (seul) soumissionnaire ne serait même pas co-contractant (puisqu’il est courtier) ». Ensuite, dans son fax envoyé à Marsh le 8 janvier 2014, la Commission précise à cette dernière que « le contrat d’assurance devra être obligatoirement signé par les sociétés d’assurances », que, « à la lecture [du] courrier [de Marsh], il ne ressort pas clairement si cela sera le cas » et qu’elle a, par conséquent, invité Marsh « à confirmer qu’en cas d’attribution l’engagement contractuel sera signé aussi bien par [Marsh], que par les co-assureurs repris dans l’offre ». Dès lors, il est permis de s’interroger sur l’existence d’une éventuelle croyance initiale, en ce qui concerne Marsh, d’un possible engagement solitaire en tant que représentant des compagnies d’assurances, conséquence qui aurait pu paraître découler du dépôt d’une offre en tant que soumissionnaire unique. Les éléments apportés au cours de la procédure de passation du marché ont pu, par conséquent, modifier tant la compréhension initiale de l’offre de Marsh par la Commission que la compréhension initiale de l’appel d’offres par Marsh et entraîner, de facto, le traitement de l’offre de cette dernière comme une offre conjointe.

91      Deuxièmement, en ce qui concerne l’utilisation du terme « conjointement » dans ses observations du 25 avril 2014 en relation avec le fait que le contrat de services avait été signé par Marsh et par les assureurs le 27 février 2014, la Commission relève qu’elle citait simplement la clause de solidarité prévue dans ledit contrat et telle qu’annoncée dans le cahier des charges, dans laquelle l’expression « conjointement et solidairement responsables » n’est rien d’autre que la traduction littérale de l’expression « jointly and severally liable », incluse dans la version anglaise du contrat et emportant la solidarité des co-contractants.

92      À cet égard, il ressort effectivement du dossier que, dans le projet de contrat de services, il est stipulé que « [l]es parties susnommées et ci-après désignées collectivement ‘le contractant’ sont conjointement et solidairement responsables de l’exécution du présent contrat à l’égard du pouvoir adjudicateur ».

93      Cette disposition doit être rapprochée du point 5.1 de l’annexe IV de l’appel d’offres, qui précise que l’accord/procuration, qui doit être fourni avec les offres conjointes, doit être signé par les représentants légaux de tous les partenaires de l’offre conjointe, qui, notamment, reconnaissent la responsabilité solidaire de tous les partenaires de l’offre conjointe pour l’exécution du marché et donnent procuration à l’un des partenaires de l’offre conjointe (chef de file) ou le cas échéant au courtier pour représenter les autres parties aux fins de l’administration du contrat. En outre, dans le modèle d’accord/procuration, il est expressément indiqué que, « [e]n tant que cosignataires du [c]ontrat, tous les membres du groupement seront solidairement responsables envers le [p]ouvoir adjudicateur de l’exécution du [c]ontrat » et « [r]especteront les conditions du [c]ontrat et veilleront à la bonne exécution de leur part respective des services tels qu’ils sont prévus dans le cahier des charges et de l’offre du contractant ».

94      Dès lors, à première vue, la présence de la clause contractuelle relative à la solidarité financière représente l’expression de l’exigence posée pour les offres conjointes dans l’accord/procuration, ce qui explique que, dans le projet de contrat, la clause se trouve entre crochets afin de montrer son caractère facultatif dans les cas où l’offre retenue ne provient pas d’un groupement.

95      Cette interprétation explique les difficultés de compréhension de Marsh et des compagnies d’assurances l’ayant mandaté quant à l’engagement solidaire exigé par la Commission. En effet, à l’origine, il ressort des éléments du dossier que les compagnies d’assurances ayant mandaté Marsh ne se sont pas engagées solidairement pour l’exécution du contrat. À cet égard, il est significatif de relever, d’une part, que les mandats des assureurs précisent spécifiquement qu’ils ne s’engagent que pour la partie du contrat qu’ils exécuteront (« I declare that [name of the insurance company] will comply with all the terms of the tender specifications, for the part of the contrat it will perform ») et, d’autre part, que la défection d’AIG, après attribution du marché, a été spécifiquement motivée par le rejet implicite par la Commission de la demande d’exclusion en ce qui concerne cet assureur de la responsabilité conjointe et solidaire pour l’exécution du contrat, demande exprimée - selon les termes même de cette société - depuis le début de la procédure. Dès lors, il peut être conclu que seule la signature du contrat apporte la preuve de cet engagement.

96      Par conséquent, au terme d’un premier examen du déroulement en l’espèce des échanges entre le pouvoir adjudicateur et Marsh, il s’avère que l’offre initiale a été présentée comme celle d’un soumissionnaire unique ne requérant pas qu’il soit satisfait à l’engagement solidaire, puis s’est transformée en l’équivalent d’une offre conjointe. Or, pour être conforme au cahier des charges, ce type d’offre doit contenir l’accord/procuration. Dans la mesure où l’offre de Marsh n’était pas accompagnée de ce document, la Commission paraît avoir méconnu ses propres règles en l’acceptant comme valide. À cet égard, il convient de rappeler que, lorsque, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur définit les conditions qu’il entend imposer aux soumissionnaires, il s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait en outre se départir des conditions qu’il a ainsi définies à l’égard de l’un quelconque des soumissionnaires sans violer le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires (arrêt du 20 mars 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, Rec, EU:T:2013:141, point 80).

97      Lors de l’audition, la Commission a souligné que l’exigence de solidarité existait dès le début de la procédure de passation du marché concerné et qu’elle avait adopté, à cet égard, une position ferme et constante, l’ambiguïté ayant été imputable à Marsh. Toutefois, cette observation, qui tend à démontrer l’absence de modification de l’appel d’offres, est sans pertinence quant à la possibilité d’une modification de l’offre de Marsh ayant conduit à un traitement de son offre non comme offre d’un soumissionnaire unique, mais, de facto, comme offre d’un groupement.

98      Troisièmement, la Commission affirme que le cahier des charges ne prévoyait aucunement que les soumissionnaires pouvaient se prévaloir uniquement de deux structures, à savoir une offre avec un assureur unique, qui couvre le risque à 100 %, ou une offre conjointe avec un consortium d’assureurs solidairement tenus à l’exécution du marché, pour participer au marché. La Commission soutient, au contraire, que, du point de vue des structures admissibles, le cahier des charges prévoyait que l’offre pouvait être soumise par un soumissionnaire unique ou par le membre d’un groupement agissant en tant que chef de file du groupement. À cet égard, dans le cas d’une offre présentée par un soumissionnaire unique, la Commission estime que ce dernier disposait du libre choix de la preuve qu’il répondait au cahier des charges et, donc, qu’il avait toute latitude de choisir de produire des mandats comme preuve de l’engagement des assureurs à exécuter le marché et que toute autre preuve équivalente était permise. En outre, la Commission souligne que, du point de vue de la nature des soumissionnaires, le cahier des charges prévoyait que tant les compagnies d’assurances que les courtiers pouvaient participer à l’appel d’offres ou présenter une offre.

99      Tout d’abord, en ce qui concerne la nature des soumissionnaires, il suffit de rappeler qu’un premier examen autorise à conclure que la possibilité pour un courtier de participer à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique apparaît exclue (voir points 57 à 86 ci-dessus).

100    Ensuite, en ce qui concerne les structures admissibles et plus particulièrement le recours à un système de mandats dans le cadre de la présentation d’une offre par un soumissionnaire unique, il convient d’observer qu’un tel système ne semble ressortir d’aucune disposition de l’appel d’offres. Au contraire, lorsque le terme « mandataire » apparaît dans les documents de l’appel d’offres, il semble viser toutes autres situations. Ainsi, ce terme est utilisé dans l’invitation à soumissionner afin de désigner la possibilité pour le soumissionnaire de recourir à un mandataire pour le dépôt de l’offre [point 1, sous b)] ou pour la signature de l’offre (point 2.1.2, premier tiret) et du bordereau de soumission (point 2.1.2, troisième tiret). Ce terme apparaît également dans le modèle d’accord/procuration, joint à l’annexe IV de l’appel d’offres, document exigé pour la soumission d’offres conjointes. Dans ce cadre, les entreprises participant au groupement désignent l’une d’entre elles, ou une société de courtage, comme chef de groupement et la nomment mandataire. Ce mandat comporte notamment les tâches de signature de certains documents, d’établissement des factures, d’interlocution unique avec le pouvoir adjudicateur, de coordination de l’exécution des services réalisés par les membres du groupement et de veille à la bonne exécution du contrat. À cet égard, cette définition doit être rapprochée de celle que donne la Commission du « courtier » dans ses observations du 28 mai 2014 et, par conséquent, le rôle de Marsh dans le cas présent. Ainsi, il semble que, lorsqu’il est donné mandat à un courtier, il est fait référence au traitement d’une offre conjointe.

101    Enfin, en ce qui concerne la liberté de la preuve laissée au courtier présentant une offre en tant que soumissionnaire unique lui permettant de recourir à des mandats donnés par des compagnies d’assurances, il convient de rappeler que ce système de mandats semble permettre au courtier d’attendre d’avoir la certitude de se voir attribuer le marché pour exiger un engagement solidaire des compagnies d’assurances en violation des règles en matière de marchés publics (voir points 91 à 97 ci-dessus).

102    Au regard de ce qui précède, il semble donc que le système de mandat, tel qu’accepté en l’espèce par la Commission, aboutit à un contournement des règles applicables aux offres conjointes.

103    Par conséquent, il convient de conclure à l’existence, prima facie, d’éléments de nature à d’établir, à ce stade, le bien-fondé du grief selon lequel la Commission a traité, de facto, l’offre de Marsh comme une offre conjointe, alors que, à ce titre, ne comportant pas l’accord/procuration, cette offre aurait dû être déclarée irrégulière.

104    Partant, il ressort de l’analyse effectuée ci-dessus que l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux a été démontrée par la requérante en ce qui concerne la première branche du moyen unique.

 Sur la deuxième branche du moyen unique

105    Dans le cadre de la deuxième branche de son moyen unique, la requérante rappelle, tout d’abord, que permettre à un soumissionnaire de modifier son offre après l’ouverture des offres constitue une atteinte au principe d’égalité de traitement des soumissionnaires. Elle relève, ensuite, que l’identité des assureurs ayant mandaté Marsh a été modifiée postérieurement à l’ouverture des offres. Or, si les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté de prendre l’initiative d’un contact avec un soumissionnaire dans le cas où son offre donne lieu à des demandes d’éclaircissements ou s’il s'agit de corriger des erreurs matérielles dans la rédaction d’une offre, la modification opérée en l’espèce dépasserait ce cadre et serait une modification substantielle de l’offre. En effet, la désignation du contractant se faisant selon les critères de sélection déterminés dans le cahier des charges, une telle modification aurait dû nécessiter un nouvel examen sur la base de ces critères. Par conséquent, en autorisant ce changement, la Commission aurait enfreint le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires lu ensemble avec les articles 112, paragraphe 1, du règlement financier et 160 du règlement délégué.

106    La Commission considère que les contacts ayant eu lieu avant l’adoption de la décision attaquée n’ont constitué que des demandes d’éclaircissements, de corrections et de compléments conformes à la législation régissant les procédures d’appel d’offres. Elle souligne, à cet égard, qu’aucune modification des termes de l’offre de Marsh - à savoir la couverture à 100 % des risques prévus dans le cahier des charges et le prix de l’offre - n’a eu lieu. En outre, après l’attribution du marché, un assureur aurait décidé de ne pas signer le contrat. Or, dans la mesure où Marsh avait fait son offre en tant que courtier soumissionnaire unique, il lui aurait appartenu d’organiser les modalités pratiques d’exécution du contrat, ainsi que la répartition des rôles entre les différentes sociétés d’assurances en vue de garantir la correcte exécution du contrat sans toutefois pouvoir modifier les termes de son offre. Ainsi, Marsh aurait proposé - et la Commission aurait accepté - la reprise des charges de l’assureur ayant décidé de ne pas signer le contrat par les autres assureurs lui ayant déjà donné mandat et par deux nouveaux assureurs. Selon la Commission, ce remplacement n’emporte pas modification des conditions du marché ou des termes de l’offre initiale de Marsh, dans la mesure où cette dernière satisfait à elle seule aux critères de sélection du marché, que les termes de son offre, en ce qui concerne la couverture des risques à 100 % et les prix, n’ont subi aucune modification et que le contrat signé par Marsh et les assureurs est pleinement conforme, et même identique, au projet de contrat inclus dans le cahier des charges. En outre, la Commission relève que, si l’un des assureurs signataires du contrat se retirait ou était défaillant, l’attributaire serait dans l’obligation de proposer à la Commission une alternative n’entraînant aucune modification de son offre et du cahier des charges.

107    En premier lieu, en ce qui concerne l’observation de la Commission selon laquelle, si l’un des assureurs signataires du contrat se retirait ou était défaillant, l’attributaire serait dans l’obligation de proposer à la Commission une alternative n’entraînant aucune modification de son offre et du cahier des charges, il suffit de noter que cette situation se distingue de l’espèce en ce qu’elle a trait à une configuration post-contractuelle régie par le droit des contrats, alors que le cas présent vise une configuration précontractuelle, laquelle est régie par les règles de passation des marchés publics.

108    En second lieu, la Commission soutient, en substance, qu’il n’y a eu modification ni des conditions du marché ni des termes de l’offre. À cet égard, il y a lieu de noter, d’une part, que, aux termes de l’article 158, paragraphe 3, du règlement délégué, les demandes de participation et les offres qui ne contiennent pas tous les éléments essentiels exigés dans les documents d’appels d’offres sont éliminées. Toutefois, le comité d’évaluation ou le pouvoir adjudicateur peut inviter le candidat ou le soumissionnaire à compléter ou à expliciter les pièces justificatives présentées relatives aux critères d’exclusion et de sélection, dans le délai qu’il fixe. Sont jugées recevables les offres des candidats ou des soumissionnaires qui ne sont pas exclues et qui satisfont aux critères de sélection. D’autre part, conformément à l’article 160 du règlement délégué, les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires sont autorisés à titre exceptionnel pendant le déroulement d’une procédure de passation de marchés. Après l’ouverture des offres, dans le cas où une offre donnerait lieu à des demandes d’éclaircissement ou s’il s’agit de corriger des erreurs matérielles manifestes dans la rédaction de l’offre, le pouvoir adjudicateur peut prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire, ce contact ne pouvant conduire à une modification des termes de l’offre.

109    En l’espèce, cependant, il convient de rappeler que, premièrement, il est ressorti de l’analyse du juge des référés que la modification des quotes-parts de couverture des risques par les assureurs ayant mandaté Marsh pouvait être qualifiée de modification d’un élément substantiel de l’offre dans la mesure où ce changement conduisait à l’obtention d’un avantage concurrentiel pour un des soumissionnaires (voir points 78 à 80 ci-dessus).

110    Deuxièmement, l’examen de la demande en référé a également mis en exergue la transformation de la nature de l’offre de Marsh en ce qui concerne l’engagement solidaire des compagnies d’assurances. En effet, contrairement à ce qu’affirme la Commission dans ses observations du 25 avril 2014, le fait que le contrat signé contienne la clause de solidarité des signataires et que cette clause ait été prévue dès la publication du cahier des charges de l’appel d’offres ne signifie pas que l’offre de Marsh ait forcément dû prendre en compte les coûts et les risques inhérents à cette clause (voir points 95 et 96 ci-dessus).

111    Or, à cet égard et comme le relève la requérante dans sa demande en référé, il convient de souligner l’importance de la condition relative à la solidarité dans le cadre de cet appel d’offres, du fait de la taille du marché en cause et de son influence sur le prix de l’offre. En effet, au regard du montant des capitaux en jeu et de la possibilité de survenance d’un sinistre de grande dimension, il est essentiel que les assureurs soient tenus par la clause de solidarité afin d’éviter que chacun ne couvre que les conséquences pécuniaires pour la partie du contrat qu’il exécute et que, en cas de défaillance de l’un d’eux, la partie du sinistre qui lui incombe ne soit pas indemnisée. Cependant, pour une compagnie d’assurances, cette exigence revient à exposer sa capacité, donc son capital, jusqu’au montant maximal de l’engagement de l’ensemble des risques garantis par le contrat de services. Dans la mesure où cet engagement peut conduire au dépassement de la capacité financière propre de chaque assureur, il lui faut obtenir cette capacité supplémentaire en ayant recours à des mécanismes, tels que la garantie bancaire ou la réassurance, créant un risque financier supplémentaire et engendrant des coûts supplémentaires. Par conséquent, la prime proposée pour un contrat offrant la solidarité entre tous les intervenants sera a priori plus élevée que celle pour un contrat n’offrant pas cette solidarité.

112    Comme il a été indiqué au point 97 ci-dessus, lors de l’audition, la Commission a insisté sur le fait que sa position quant à l’exigence de solidarité avait été immuable et que, face aux demandes répétées formulées par Marsh à cet égard, elle n’avait cessé de réitérer cette exigence. Or, il doit être rappelé que les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires après ouverture des offres ne doivent tendre qu’à l’obtention d’éclaircissements ou de correction matérielle. En l’espèce, au regard de la formulation des mandats donnés par les compagnies d’assurances à Marsh (voir point 95 ci-dessus), il n’y avait pas, à première vue, matière à ambigüité. Il ressort, en effet, de ces documents que, au moment du dépôt de l’offre, la condition de responsabilité solidaire faisait clairement défaut. En outre, les échanges entre la Commission et Marsh apparaissent relever plus de la négociation visant à permettre que l’offre initiale de Marsh se conforme aux conditions posées dans l’appel d’offres. De la même manière, il est significatif de noter que, dans le cadre du lot 4, Marsh semble s’être engagée dans une négociation analogue, tentant - après dépôt de son offre - soit de faire amender par la Commission les conditions du cahier des charges, soit de les imposer à l’assureur qui aurait, in fine, exécuté le marché.

113    Dès lors, l’offre initiale n’ayant pas nécessairement pris en compte l’exigence de solidarité requise et le caractère vague des termes de l’appel d’offres concernant la présentation d’une offre par un soumissionnaire unique ayant permis d’adapter l’offre initiale pour obtenir le résultat recherché par une offre conjointe, il convient de conclure, prima facie, à la modification d’un élément essentiel de l’offre.

114    Troisièmement, en ce qui concerne la modification de l’identité des compagnies d’assurances signataires du marché, il semble également qu’elle doive être qualifiée de modification substantielle et non de simple modalité pratique d’exécution du contrat. En effet, tout d’abord, l’une des raisons pour lesquelles il a été conclu au bien-fondé du fumus boni juris en relation avec le grief tiré de la participation d’un courtier à l’appel d’offres en tant que soumissionnaire unique réside dans le fait que la vérification des critères de sélection ne peut être effectuée de manière satisfaisante au regard des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics, dans la mesure où il est fait abstraction de la situation des compagnies d’assurances ayant mandaté le courtier (voir points 66 à 86 ci-dessus).

115    Ensuite, dans le cas contraire, il suffirait pour un courtier soumissionnaire unique de présenter n’importe quelles compagnies d’assurances, y compris non sincères ou complaisantes, jusqu’à l’attribution du marché, puis, une fois celui-ci obtenu, de renégocier avec d’autres assureurs des quotes-parts plus petites avec une rémunération d’ores et déjà assurée, le prix final de l’offre retenue étant connu.

116    Enfin, il ressort de l’article II.14.1, sous a), du projet de contrat de services que, lorsqu’un changement juridique, financier, technique, d’organisation ou de contrôle dans la situation du contractant est susceptible d’affecter l’exécution du contrat de manière substantielle ou de remettre en cause la décision d’attribution du contrat, le pouvoir adjudicateur peut résilier le contrat. Au regard de cette disposition, il semble que les caractéristiques des compagnies d’assurances ayant mandaté le courtier soient des éléments essentiels, dans la mesure où certains changements de ces caractéristiques peuvent entraîner la résiliation du contrat. Dès lors, il apparaît indéniable que l’identité des compagnies d’assurances est un élément revêtant un caractère substantiel et fondamental dans le cadre de la procédure de passation du marché en cause.

117    Dès lors, bien que, en l’espèce, la Commission estime que la modification de l’identité des compagnies d’assurances n’ait pas eu d’incidence, dans la mesure où ce qui avait été offert a perduré jusqu’à la signature du contrat, il convient, d’une part, de relever que cette affirmation est remise en cause en ce qui concerne l’engagement solidaire et, d’autre part, de noter que la prétendue absence d’incidence n’affecte pas la nature même de l’élément qui a fait l’objet de la modification, à savoir son caractère essentiel ou non. Par conséquent, le changement d’identité des compagnies d’assurances pendant la procédure de passation de marchés constitue, prima facie, une modification d’un élément de l’offre.

118    Lors de l’audition, la Commission a souligné que l’éventualité d’un changement de compagnies d’assurances était également prévue dans l’offre de la requérante et que, comme pour l’offre de Marsh, la Commission a accepté cette condition dans son évaluation de la conformité des offres. Cependant, il suffit de relever que la requérante mentionnait expressément la réalisation de cette hypothèse dans le cadre contractuel, dont la durée pouvait éventuellement s’étendre sur quatre années. Or, dans le cas présent, la modification a eu lieu dans le cadre précontractuel et, de ce fait, doit être examinée au regard des règles du droit de l’Union régissant la procédure de passation des marchés publics. Dès lors, la Commission ne peut tirer quelconque argument de son comportement à l’égard de l’offre de la requérante.

119    Au regard de ce qui précède, il semble, donc, qu’il ne soit pas suffisant d’arguer que, le prix et les conditions n’ayant pas changé, l’offre n’aurait pas subi de modification. En effet, la modification des aspects relatifs à la répartition des quotes-parts entre les assureurs pour obtenir une couverture à 100 % des risques, à l’engagement solidaire des compagnies d’assurances et à leur identité doit, prima facie, être qualifiée de modification de l’offre initiale de Marsh. Or, il convient de rappeler que, lorsqu'une entité adjudicatrice prend en compte une modification apportée à l’offre initiale d’un seul soumissionnaire, ce dernier est avantagé par rapport à ses concurrents, ce qui porte atteinte au principe d’égalité de traitement des soumissionnaires et nuit à la transparence de la procédure (arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique, C-87/94, Rec, EU:C:1996:161, point 56).

120    Par conséquent, il convient de conclure, à ce stade, que l’offre initiale de Marsh a subi, prima facie, des modifications irrégulières au regard de l’article 112, paragraphe 1, du règlement financier et de l’article 160 du règlement délégué, en violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires applicable dans le domaine du droit de l’Union en matière de marchés publics.

121    Partant, il ressort de l’analyse effectuée ci-dessus que l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux a été démontrée par la requérante en ce qui concerne la deuxième branche du moyen unique.

 Sur la troisième branche du moyen unique

122    Dans le cadre de la troisième branche de son moyen unique, la requérante soutient, en substance, qu’il ressort de la réglementation et de la jurisprudence en matière de marchés publics que le principe de transparence est un principe fondamental, qu’il incombe aux pouvoirs adjudicateurs de respecter à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, tant avant qu’après le dépôt des offres. À cet égard, elle indique que le Tribunal a jugé qu’une société étroitement impliquée dans une procédure d’adjudication, même lauréate de l’appel d’offres, doit recevoir, sans aucun retard, les informations précises concernant l’ensemble du déroulement de la procédure. Or, malgré ses multiples demandes relatives à la condition de solidarité dans le cadre de l’offre de Marsh, la requérante estime n’avoir jamais obtenu de réponse claire de la part de la Commission, cette dernière s’étant contentée d’indiquer que Marsh avait soumis une offre conforme. Par l’adoption d’une telle attitude, la Commission aurait ainsi violé le principe de transparence.

123    En premier lieu, il convient de rappeler que, conformément à l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget de l’Union respectent le principe de transparence. Cependant, l’article 113, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement financier n’impose au pouvoir adjudicateur, lorsqu’il est saisi d’une demande d’information, que de transmettre les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire. En l’espèce, la Commission estime avoir satisfait à ses obligations en envoyant le 7 février 2014 une lettre indiquant que, à l’issue de l’évaluation financière des offres, la société Marsh a été désignée comme attributaire du contrat pour le lot n° 1, étant donné qu’elle avait soumis une offre conforme présentant le prix le plus bas.

124    Au regard des échanges ayant eu lieu entre la Commission et la requérante avant cette lettre et de la rédaction de ce courrier (voir points 36 à 43 ci-dessus), il semble, à première vue, que la nature de l’offre, à savoir le fait qu’elle ait été déposée par un soumissionnaire unique et non par un groupement, aurait dû être considérée comme faisant partie des « caractéristiques » de l’offre, dont la communication était requise au titre de l’article 113, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement financier.

125    En deuxième lieu, l’article 113, paragraphe 2, second alinéa, du règlement financier prévoit que la communication des informations peut être omise dans les cas où elle ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre celles-ci.

126    À cet égard, et comme le relève la requérante dans ses observations du 16 mai 2014, si la Commission rappelle l’existence de cette disposition dans ses observations du 25 avril 2014, elle ne précise cependant pas dans quelle mesure les conditions que cette disposition prévoit aux fins de l’omission de communication des informations sont remplies en l’espèce.

127    Au contraire, comme il ressort du point 132 ci-après, il semble que cette information aurait permis une meilleure application des règles en matière de marchés publics et que sa communication serait allée dans le sens de l’intérêt public. En outre, sa connaissance par la requérante ne semble pas, à première vue, être susceptible de porter préjudice aux intérêts commerciaux de Marsh et des compagnies d’assurances l’ayant mandatée, ce d’autant plus que, contrairement à ce qu’elle a fait pour d’autres éléments transmis par elle au juge des référés, la Commission n’a pas demandé que cette information fasse l’objet d’un traitement confidentiel. Enfin, au regard du probable avantage concurrentiel irrégulier dont Marsh a pu bénéficier (voir points 79 à 81 ci-dessus), il semble que la communication de ladite information aurait favorisé une concurrence loyale entre les participants à l’appel d’offres pour le lot n° 1, en permettant à la requérante d’agir en temps utile auprès de la Commission.

128    En troisième lieu et en tout état de cause, même s’il était considéré que la Commission n’avait pas obligation de fournir les informations demandées par la requérante en vertu de l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier, il doit être relevé, premièrement, que le législateur de l’Union est spécifiquement intervenu afin de s’assurer que, dans le cadre des procédures nationales de passation de marchés, les soumissionnaires disposent de toutes les informations nécessaires afin de pouvoir faire valoir leurs droits entre l’adoption de la décision d’attribution et la signature du contrat. Or, comme il a été souligné aux points 16 et 20 ci-dessus, ces interventions ne sont pas dénuées de pertinence dans le cadre d’une procédure concernant la passation d’un marché public avec les institutions de l’Union.

129    À cet égard, il peut, tout d’abord, être noté que le considérant 3 de la directive 2007/66 relève que les mécanismes visés par les directives qu’elle modifie ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositions de l’Union, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées et qu’il conviendrait de renforcer, notamment, les garanties de transparence que ces directives cherchent à assurer. Ensuite, le considérant 4 de cette directive indique, d’une part, que, parmi les faiblesses relevées figure notamment l’absence, entre l’adoption de la décision d’attribution d’un marché et la conclusion dudit marché, d’un délai permettant un recours efficace et que cela conduit parfois les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs, désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d’attribution contestée, à précipiter la signature du contrat et, d’autre part, que, afin de remédier à cette faiblesse, qui compromet gravement la protection juridictionnelle effective des soumissionnaires concernés, c’est-à-dire les soumissionnaires qui n’ont pas encore été définitivement exclus, il y a lieu de prévoir un délai de suspension minimal, pendant lequel la conclusion du contrat concerné est suspendue, que celle-ci intervienne ou non au moment de la signature du contrat. À cet égard, le considérant 6 de cette directive souligne, d’une part, que le délai de suspension devrait donner aux soumissionnaires concernés le temps suffisant pour étudier la décision d’attribution du marché et déterminer s’il est opportun d’engager une procédure de recours et, d’autre part, que, lorsque la décision d’attribution du marché est notifiée aux soumissionnaires concernés, ceux-ci devraient recevoir les informations pertinentes, qui leur sont indispensables pour introduire un recours efficace.

130    En l’espèce, il convient d’observer, tout d’abord, que la requérante a été informée, d’une part, de la durée du délai d’attente légal courant entre la notification de la décision d’attribution et la date à laquelle le contrat pouvait être signé et, d’autre part, de la possibilité qui lui était offerte de présenter, pendant cette période, au pouvoir adjudicateur ses observations relatives à la procédure d’attribution. À cet égard, force est de constater qu’il ressort des nombreux échanges que la requérante a effectivement démontré une attitude proactive quant à l’obtention de renseignements auprès de la Commission et qu’elle a déposé ses observations le 7 février 2014 se concentrant, principalement, sur le non-respect des règles pour les offres conjointes.

131    Ensuite, il ressort des lettres de la Commission, envoyées à Marsh et à la requérante le 30 janvier 2014, les informant de l’attribution des lots que, si les demandes ou observations formulées par les soumissionnaires écartés ou toute autre information pertinente reçue le justifiaient, elle se réservait le droit de suspendre la signature des contrats pour examen complémentaire. Or, dans le cas présent, dans la mesure où le contrat de services assurant, à l’époque des faits, les risques pour lesquels l’appel d’offres avait été lancé arrivait à échéance le 28 février 2014, une suspension aurait pu conduire la Commission, par exemple, à engager une procédure négociée, conformément à l’article 134 du règlement délégué.

132    Dès lors, il ressort de ce qui précède que, la Commission n’ayant pas informé la requérante du fait que l’offre retenue n’avait pas été soumise par un groupement, la requérante n’a pas pu faire valoir ses observations en temps utile. En outre, au regard des observations que la requérante a présentées le 16 mai 2014 après avoir pris connaissance de la nature de l’offre retenue, la Commission aurait pu suspendre la procédure de passation de ce marché afin d’examiner plus en détail les objections de la requérante et de s’assurer que cette dernière disposait d’une voie de recours permettant au juge des référés d’intervenir par la suite au titre de l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure et ainsi garantir une protection juridictionnelle effective, conformément à la volonté du législateur exprimée dans le cadre des procédures de passation de marchés dans les États membres. Ainsi, il n’est pas déraisonnable de penser que la rétention par la Commission de l’information selon laquelle l’offre retenue avait été présentée par Marsh en tant que soumissionnaire unique a été préjudiciable pour la requérante.

133    Il doit être relevé, deuxièmement, qu’en vertu de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux, la Commission doit garantir le droit à une bonne administration. Or, la non-communication de l’information selon laquelle Marsh avait présenté son offre en tant que soumissionnaire unique a non seulement créé un obstacle pour la requérante à l’exercice de ses droits de formuler des observations sur la procédure d’attribution du marché concerné, mais l’a également obligée à introduire un recours devant les juridictions de l’Union, comme elle l’avait annoncé dans sa lettre recommandée du 21 février 2014. Au regard de ce qui précède, la Commission, qui a reconnu lors de l’audition qu’elle aurait pu être plus explicite dans ses réponses à la requérante à cet égard, aurait donc dû lever l’ambiguïté en indiquant expressément la nature de l’offre de Marsh.

134    Par conséquent, au terme de l’examen prima facie de la troisième branche du moyen unique, il peut être conclu que la non-communication à la requérante par la Commission du fait que l’offre retenue avait été présentée par un soumissionnaire unique constitue, à première vue, une violation du principe de transparence préjudiciable à la requérante.

135    Partant, il ressort de l’analyse effectuée ci-dessus que l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux a été démontré par la requérante en ce qui concerne la troisième branche du moyen unique.

136    Au regard de l’examen effectué par le juge des référés de la condition relative au fumus boni juris, et plus particulièrement des éléments que l’analyse a fait ressortir en ce qui concerne l’avantage concurrentiel dont a pu bénéficier Marsh et de l’absence d’engagement solidaire dans la formulation initiale de son offre, il convient de conclure que cette condition est remplie.

137    Dès lors, il convient de procéder à l’appréciation de la condition relative à l’urgence.

2.     Sur l’urgence

138    Selon une jurisprudence constante, l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité de statuer provisoirement, afin d’éviter que la partie qui sollicite l’octroi de mesures provisoires ne subisse personnellement un préjudice grave et irréparable [ordonnance du 14 décembre 2001, Commission/Euroalliages e.a., C-404/01 P(R), Rec, EU:C:2001:710, points 61 et 62]. À cet égard, il appartient à la partie qui sollicite l’adoption de mesures provisoires d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable. Pour établir l’existence d’un tel préjudice grave et irréparable, il est nécessaire d’exiger, non pas que la survenance du préjudice soit établie avec une certitude absolue, mais que celui-ci soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant (voir ordonnance du 12 juin 2014, Commission/Conseil, C-21/14 P-R, Rec, EU:C:2014:1749, point 37 et jurisprudence citée).

 Sur la gravité du préjudice

139    S’agissant de la gravité du préjudice invoqué par la requérante en l’espèce, cette dernière allègue que la perte de la chance d’obtenir les revenus qui auraient pu découler du marché apparaît, eu égard aux montants en jeu, susceptible de constituer un préjudice d’une gravité sérieuse. Elle estime que ces montants démontrent l’importance financière du marché, le prix total de son offre s’élevant à 3 742 275,68 euros.

140    Selon la Commission, le prix annuel proposé par la requérante pour l’exécution du contrat représente environ 14 % de son chiffre d’affaires annuel lors des trois dernières années, sans compter le chiffre d’affaires de l’assureur membre de son groupement. Par conséquent, la requérante ne saurait valablement soutenir que le manque à gagner lié à l’exécution du contrat lui causerait un préjudice financier grave.

141    À cet égard, il y a lieu de relever qu’il a été jugé qu’un préjudice financier objectivement considérable ou même non négligeable pouvait être considéré comme grave, sans qu’il soit nécessaire de le rapporter systématiquement au chiffre d’affaires de l’entreprise qui craint de le subir [voir, en ce sens, ordonnance du 7 mars 2013, EDF/Commission, C-551/12 P(R), Rec, EU:C:2013:157, points 32 et 33 ; voir également, par analogie, ordonnance Commission/ANKO, point 22 supra, EU:C:2014:239, point 34].

142    Dans les circonstances de l’espèce, même s’il convient d’évaluer - à l’instar de la requérante dans le cadre de son recours en indemnité - le préjudice financier allégué au montant de l’offre pour une année d’exécution du contrat, dans la mesure où la reconduction tacite pour les trois autres années est un évènement hypothétique, dépendant d’éléments futurs et aléatoires, il peut néanmoins être considéré que ce préjudice doit être qualifié d’objectivement considérable ou, à tout le moins, de non négligeable.

143    Cette gravité du préjudice invoqué est, tout d’abord, corroborée par le fait que dans leurs écritures, tant la requérante que la Commission souligne le caractère exceptionnel du marché en cause. En effet, du fait de son ampleur, seul un nombre très restreint de soumissionnaires était en mesure d’y participer.

144    Ensuite, le caractère grave du préjudice invoqué par la requérante est également établi du fait que l’existence d’un fumus boni juris a été justifiée, notamment, au regard de la possible illégalité de l’offre retenue alors que seules deux offres avaient été déposées. Dès lors, l’offre de la requérante aurait été la seule autre option, ce qui renforce la gravité du préjudice allégué au titre de la perte de chance.

145    Enfin, la gravité du préjudice allégué provient également du fait que la requérante semble ne pas avoir pu bénéficier d’une protection juridictionnelle effective, qui aurait pu alors atténuer ce préjudice. En effet, il est ressorti de l’analyse de la troisième branche de moyen unique que la requérante ne semblait pas avoir pu faire valoir ses observations en temps utile, ce qui aurait pu permettre à la Commission d’adopter un comportement plus protecteur des droits de l’intéressée et au juge des référés de pouvoir intervenir à un stade plus avancé afin d’éviter l’aggravation du préjudice invoqué. En outre, elle n’a pas pu obtenir la protection temporaire qui peut lui être, en principe, accordée en vertu de l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure, dans la mesure où la situation factuelle créée par la Commission a obligé le juge des référés à rapporter son ordonnance du 3 avril 2014 (ordonnance du 10 avril 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Commission, T-199/14 R, point 6).

 Sur le caractère irréparable du préjudice

146    S’agissant du caractère irréparable du préjudice invoqué, la Commission rappelle, dans ses observations du 25 avril 2014, que le Tribunal a déjà déclaré que, compte tenu du fait qu’une valeur économique peut être attribuée au dommage subi en tant que perte de chance de se voir attribuer le marché, les mesures provisoires demandées ne se justifieraient, dans les circonstances de l’espèce, que s’il apparaissait que, en l’absence de telles mesures, la requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même ou de modifier de manière irrémédiable sa position sur le marché (voir, en l’espèce, ordonnances du 20 juillet 2000, Esedra/Commission, T-169/00 R, Rec, EU:T:2000:198, point 45 ; du 10 novembre 2004, European Dynamics/Commission, T-303/04 R, Rec, EU:T:2004:332, point 73, et du 23 janvier 2009, Unity OSG FZE/Conseil, T-511/08 R, EU:T:2009:16, point 35).

147    Dans ses observations du 28 mars 2014, la requérante estime que cette approche est difficilement conciliable avec les règles applicables en l’espèce à l’appel d’offres, dans la mesure où les critères de sélection en matière de capacité économique et financière exigent que les soumissionnaires prouvent leur solidité financière. Or, en l’espèce, le marché étant de grande ampleur et l’engagement solidaire des contractants étant requis, il lui paraît difficilement concevable que la situation des soumissionnaires dépende de l’attribution de ce marché. La preuve du caractère irréparable du préjudice lui semble dès lors impossible à fournir et l’octroi d’un sursis à exécution ou de mesures provisoires utopique. À cet égard, elle fait valoir que, afin d’assurer le plein respect de la directive 2007/66 et de la jurisprudence de la Cour dans ce domaine, le Royaume de Belgique a dû adapter sa législation et sa jurisprudence, afin de supprimer l’exigence d’un préjudice grave et irréparable, qui était posée pour l’introduction d’un recours en référé en matière de marchés publics devant le Conseil d’État belge. Dans ce cadre, la requérante fournit des documents explicatifs de cette législation, précisant que la contrepartie de l’abandon de cette exigence réside dans le fait de conférer à l’instance de recours la compétence de prendre en compte une nouvelle condition, celle d’opérer une balance des intérêts.

148    Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, un préjudice d’ordre financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être regardé comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu’il peut, en règle générale, faire l’objet d’une compensation financière ultérieure. Dans un tel cas de figure, la mesure provisoire sollicitée se justifie s’il apparaît que, en l’absence de cette mesure, le requérant se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril sa viabilité financière avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale ou que ses parts de marché seraient modifiées de manière irrémédiable et importante au regard, notamment, de la taille de son entreprise (voir ordonnance du 11 mars 2013, Communicaid Group/Commission, T-4/13 R, Rec, EU:T:2013:121, point 22 et jurisprudence citée).

149    En l’espèce, la requérante ne se prévaut pas d’une perte de ses parts de marché dans le secteur des assurances. En tout état de cause, elle n’a présenté aucune donnée chiffrée sur ce point ni démontré que des obstacles de nature structurelle ou juridique l’empêcheraient de reconquérir une fraction appréciable des parts de marché qu’elle aurait perdues en raison du rejet de son offre par la Commission [voir, en ce sens, ordonnance du 24 mars 2009, Cheminova e.a./Commission, C-60/08 P(R), EU:C:2009:181, point 64]. Le préjudice éventuellement subi à ce titre ne saurait donc être considéré comme irréparable.

150    En ce qui concerne le manque à gagner allégué par la requérante, cette dernière reconnaît qu’il n’est pas susceptible, malgré son caractère grave, de mettre en péril sa viabilité financière, d’autant que, en vertu des articles 146 et 147 du règlement délégué, le pouvoir adjudicateur ne peut retenir l’offre d’une entreprise qu’à la condition que celle-ci justifie, avant l’attribution du marché en cause, de sa capacité financière et économique à procéder à sa bonne exécution, de sorte qu’il ne paraît guère concevable que la seule perte de ce marché puisse brusquement affecter sa santé économique et financière. Par ailleurs, une entreprise qui participe à une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public n’a jamais la garantie absolue que le marché lui sera adjugé, mais doit toujours tenir compte de l’éventualité de son attribution à un autre soumissionnaire. Dans ces conditions, les conséquences financières négatives pour l’entreprise en question, qui découleraient du rejet de son offre, font, en principe, partie du risque commercial habituel, auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face (voir ordonnance Communicaid Group/Commission, point 148 supra, EU:T:2013:121, point 28 et jurisprudence citée).

151    Il s’ensuit que la perte d’une chance de se voir attribuer et d’exécuter un marché public est inhérente à l’exclusion de la procédure d’appel d’offres en cause. Au demeurant, même un soumissionnaire dont l’offre a été retenue doit s’attendre à ce que le pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 114, premier alinéa, du règlement financier, procède, avant la signature du contrat, soit à la renonciation du marché, soit à l’annulation de la procédure de passation du marché, sans que ce soumissionnaire puisse, en principe, prétendre à une quelconque indemnisation. En effet, avant la signature du contrat, le pouvoir adjudicateur peut renoncer librement au marché ou annuler la procédure d’appel d’offres, sans être tenu d’indemniser le soumissionnaire sélectionné, à moins qu’il n’ait fait naître chez ce dernier la conviction d’obtenir le marché et ne l’ait incité à engager par anticipation des investissements irréversibles (voir, en ce sens, ordonnance Communicaid Group/Commission, point 148 supra, EU:T:2013:121, point 29 et jurisprudence citée). Ainsi, en l’espèce, même après avoir remporté le marché en cause, Marsh ne pouvait pas exclure que le contrat d’assurance projeté ne soit pas conclu avec elle, la Commission étant libre de procéder, pour une raison ou pour une autre, à la prolongation du contrat antérieur, qui avait été conclu avec un consortium mené par la requérante en tant que courtier et qui arrivait à échéance le 28 février 2014 (voir point 2 ci-dessus).

152    L’article 114, premier alinéa, du règlement financier exclut donc que même le soumissionnaire sélectionné puisse obliger le pouvoir adjudicateur à conclure le contrat correspondant, en affirmant que sa survie économique dépend de l’exécution de ce dernier. Or, cette précarité inhérente à la situation juridique et économique de l’entreprise adjudicataire, qui, malgré l’attribution du marché en cause, doit s’attendre d’emblée à le perdre sans indemnisation, est au nombre des facteurs devant être pris en considération dans l’appréciation de la demande de mesures provisoires introduite par un soumissionnaire dont l’offre a été écartée : tout comme dans le cas du soumissionnaire sélectionné, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire écarté ne saurait donc justifier, en soi, l’octroi des mesures provisoires demandées par ce dernier (voir, en ce sens, ordonnance Communicaid Group/Commission, point 148 supra, EU:T:2013:121, point 30).

153    S’agissant de savoir si le préjudice financier allégué par la requérante peut faire l’objet d’une compensation financière ultérieure, il est de jurisprudence bien établie que, lorsque le juge de l’Union accorde des dommages et intérêts sur la base de l’attribution d’une valeur économique au préjudice subi en raison d’un manque à gagner, cette réparation est en principe susceptible de satisfaire à l’exigence d’assurer la réparation intégrale du préjudice que la partie concernée a effectivement subi du fait des actes illégaux particuliers dont elle a été victime. Il en résulte que, dans l’hypothèse où la requérante obtiendrait gain de cause dans l’affaire principale, il pourrait être attribué une valeur économique au préjudice subi en raison de la perte de sa chance de remporter l’appel d’offres, ce qui lui permettrait d’obtenir l’entière réparation du préjudice financier qu’elle aurait effectivement subi (voir, en ce sens, ordonnance Communicaid Group/Commission, point 148 supra, EU:T:2013:121, points 33 et 34 et jurisprudence citée). Au demeurant, la requérante a effectivement introduit un recours en indemnité et demandé la condamnation de la Commission à lui verser le montant d’un million d’euros non seulement, d’ailleurs, pour la perte de la chance de remporter le marché en cause, mais aussi pour la perte des références à ce marché et des certificats de bonne exécution ainsi que pour son préjudice moral. Or, la seule possibilité de former un tel recours suffit à attester du caractère en principe réparable du préjudice financier subi, et ce malgré l’incertitude liée à l’issue du litige en question (voir, en ce sens, ordonnance Communicaid Group/Commission, point 148 supra, EU:T:2013:121, point 37 et jurisprudence citée).

154    Par conséquent, la requérante n’est pas parvenue à établir le caractère irréparable du préjudice financier invoqué.

155    Il en va de même du préjudice moral consistant notamment, selon la requérante, en la perte du bénéfice d’un certificat de bonne exécution relatif au marché des assurances en cause, qui constituerait une référence très importante pour des appels d’offres similaires, étant donné que la possibilité de se prévaloir d’un contrat obtenu auprès de la Commission dans un marché aussi spécialisé et caractérisé par un aussi petit nombre d’opérateurs serait considérée comme un avantage concurrentiel, dont elle aurait pu bénéficier si le contrat lui avait été accordé. En effet, au stade de l’attribution du marché en cause, il apparaît prématuré de vouloir invoquer la « bonne exécution » de celui-ci, la qualité des prestations accomplies par la requérante ne pouvant être valablement appréciée que vers la fin de la période contractuelle. De plus, les éléments essentiels et principaux du contrat conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public sont, d’une part, l’exécution du marché par l’entreprise attributaire et, d’autre part, le paiement de la somme contractuelle par le maître d’ouvrage. En revanche, des considérations relatives à la réputation du soumissionnaire retenu et à la possibilité pour lui d’utiliser l’attribution d’un marché public prestigieux comme référence dans le cadre d’un futur appel d’offres ne concernent que des éléments accidentels et accessoires dudit contrat. Or, si le fait pour un soumissionnaire écarté de subir un manque à gagner grave en n’obtenant pas la somme contractuelle, élément essentiel et principal du marché public en cause, ne saurait justifier l’octroi d’une mesure provisoire (voir points 151 et 152 ci-dessus), il doit en aller de même, à plus forte raison, en ce qui concerne la perte desdits éléments accidentels et accessoires. Enfin, si la requérante a été exclue de l’appel d’offres, elle peut toujours se prévaloir, dans le cadre d’appels d’offres similaires, du contrat - et, le cas échéant, de sa bonne exécution - qu’elle avait remporté à l’issue de la procédure d’appel d’offres antérieure et qui arrivait à échéance le 28 février 2014 (voir point 2 ci-dessus).

156    La requérante n’est donc pas non plus parvenue à établir le caractère irréparable du préjudice moral allégué.

157    Il s’ensuit que, en application de la jurisprudence existante, la condition relative à l’urgence ne serait pas remplie en l’espèce. Plus généralement, il y a lieu de relever qu’il apparaît que, appliquée à la situation d’un soumissionnaire évincé, l’exigence de démonstration de la survenance d’un préjudice irréparable ne peut être satisfaite que de manière excessivement difficile, pour les raisons systémiques relevées ci-dessus.

158    Or, un tel résultat est inconciliable avec les impératifs découlant de la protection provisoire effective qui doit être garantie en matière de marchés publics (voir points 16 à 20 ci-dessus). Par ailleurs, il convient de souligner que la méconnaissance des règles relatives à la passation des marchés publics n’est pas uniquement susceptible d’entraîner des effets dommageables à l’égard des soumissionnaires évincés, mais est également de nature à porter atteinte à la protection des intérêts financiers de l’Union. Ce contentieux appelle ainsi l’adoption d’une nouvelle approche adaptée à sa spécificité et visant à permettre au soumissionnaire écarté d’établir l’urgence autrement que par la démonstration, en toutes circonstances, d’un risque imminent de survenance d’un préjudice irréparable.

159    À cet égard, premièrement, il convient de rappeler que le juge des référés ne saurait faire une application mécanique et rigide de la condition liée au caractère irréparable du préjudice - ni, d’ailleurs, au caractère grave du préjudice invoqué -, mais doit tenir compte des circonstances qui caractérisent chaque affaire (voir, en ce sens, ordonnance du 28 avril 2009, United Phosphorus/Commission, T-95/09 R, EU:T:2009:124, point 74 et jurisprudence citée).

160    Deuxièmement, le juge des référés n’est pas empêché d’appliquer directement les articles 278 TFUE et 279 TFUE, dispositions de droit primaire, qui l’autorisent à ordonner un sursis à exécution, s’il estime « que les circonstances l’exigent », et à prescrire les mesures provisoires « nécessaires » (voir, en ce sens, ordonnances du 24 février 2014, HTTS et Bateni/Conseil, T-45/14 R, EU:T:2014:85, point 51, et du 25 juillet 2014, Deza/ECHA, T-189/14 R, EU:T:2014:686, point 105).

161    Troisièmement, le président de la Cour n’a pas exclu la possibilité d’ordonner un sursis à exécution ou de prendre des mesures provisoires sur le seul fondement de l’illégalité manifeste de l’acte attaqué, par exemple lorsqu’il manque à ce dernier même l’apparence de la légalité (voir, en ce sens, ordonnances du 7 juillet 1981, IBM/Commission, 60/81 R et 190/81 R, Rec, EU:C:1981:165, points 7 et 8, et du 26 mars 1987, Hoechst/Commission, 46/87 R, Rec, EU:C:1987:167, points 31 et 32). Dans ce contexte, a déjà été envisagée, dans l’ordonnance Communicaid Group/Commission, point 148 supra (voir, en ce sens, EU:T:2013:121, point 45), la possibilité de considérer que, dans le contentieux du référé en matière de marchés publics, l’urgence consiste en la nécessité de remédier le plus vite possible à ce qui apparaît, à première vue, comme une illégalité suffisamment manifeste et grave et, partant, comme un fumus boni juris particulièrement sérieux.

162    Dans le cadre du contentieux de la passation des marchés publics, il convient ainsi de considérer que, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux. Un tel fumus boni juris est constitué lorsqu’il révèle l’existence d’une illégalité suffisamment manifeste et grave, dont la production ou la prolongation des effets doit être empêchée dans les meilleurs délais à moins que la mise en balance des intérêts en présence ne s’y oppose en définitive. Dans ces circonstances exceptionnelles, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision attaquée suffit à remplir la condition relative à l’urgence, compte tenu de la nécessité de priver d’effets une illégalité de cette nature.

163    En l’espèce, il ressort de l’examen de la condition relative au fumus boni juris (voir points 22 à 136 ci-dessus) que des violations sérieuses concernant des éléments de la procédure de passation de marchés ont, prima facie, été commises, entraînant l’irrégularité de l’offre retenue. Il s’ensuit que les comportements et décisions adoptés par la Commission en l’espèce doivent être considérés, à ce stade de la procédure, comme des illégalités suffisamment manifestes et graves du droit de l’Union pour qu’il soit nécessaire d’éviter la production de leurs effets pour l’avenir, sans qu’il soit exigé de la requérante qu’elle démontre le caractère irréparable du préjudice qu’elle subirait en l’absence de suspension de la décision attaquée.

164    Par conséquent, eu égard au caractère des illégalités relevées, la condition relative à l’urgence doit être considérée comme remplie en l’espèce.

165    Il ressort de ce qui précède que les conditions relatives à l’existence d’un fumus boni juris et à l’urgence sont remplies en l’espèce. Il appartient ainsi au juge des référés d’examiner si la mise en balance des intérêts ne s’oppose pas à l’adoption des mesures provisoires sollicitées.

3.     Sur la balance des intérêts

166    Selon une jurisprudence bien établie, la mise en balance des différents intérêts en présence consiste pour le juge des référés à déterminer si l’intérêt de la partie qui sollicite les mesures provisoires à en obtenir l’octroi prévaut ou non sur l’intérêt que présente l’application immédiate de l’acte litigieux en examinant, plus particulièrement, si l’annulation éventuelle de cet acte par le juge du fond permettrait le renversement de la situation qui aurait été provoquée par son exécution immédiate et, inversement, si le sursis à l’exécution dudit acte serait de nature à faire obstacle à son plein effet, au cas où le recours principal serait rejeté (voir ordonnances du 29 novembre 2012, Alstom/Commission, T-164/12 R, Rec, EU:T:2012:637, point 29, et du 13 juin 2014, SACE et Sace BT/Commission, T-305/13 R, EU:T:2014:595, point 49 et jurisprudence citée).

 L’intérêt de la requérante

167    S’agissant, en premier lieu, de l’intérêt de la requérante, premièrement, cette dernière fait valoir que, en l’absence de suspension, elle se voit privée des recettes et des références importantes qu’elle aurait pu obtenir si l’appel d’offres lui avait été attribué. La Commission relève, à cet égard, que l’intérêt financier de la requérante pourra être protégé par la voie de l’action en indemnité. En outre, lors de l’audition, la Commission a souligné que, malgré la perte de référencement alléguée, la requérante pouvait, d’une part, toujours se prévaloir du contrat antérieur à celui actuellement en vigueur et, d’autre part, participer, à l’avenir, à des appels d’offres analogues à celui en litige, dans la mesure où les critères de sélection n’exigeaient pas des soumissionnaires la preuve de capacité technique que seul un marché de la dimension de celui du cas d’espèce aurait pu leur donner.

168    Cependant, au regard des considérations précédentes relatives au caractère irréparable du préjudice allégué dans une affaire de marchés publics telle que celle du cas d’espèce (voir points 158 à 162 ci-dessus), la protection de l’intérêt financier de la requérante doit être appréciée au regard non pas d’une possible intervention in fine du juge de l’indemnité, mais de la nécessité d’une intervention du juge des référés permettant une meilleure protection de l’intérêt de la requérante lorsqu’il est en présence d’un fumus particulièrement sérieux. À cet égard, il y a lieu de rappeler que cette préoccupation est au cœur de la législation en matière de marchés publics visant à garantir une protection juridictionnelle effective aux soumissionnaires dans le cadre des procédures de passation des marchés publics dans les États membres et que ce souci n’est pas sans influence dans le cadre de telles procédures avec les institutions de l’Union (voir points 16 à 20 ci-dessus).

169    Deuxièmement, il y a lieu de prendre en compte l’intérêt de la requérante à bénéficier d’une protection juridictionnelle effective. À cet égard, dans ses observations des 28 mars et 28 mai 2014, la requérante observe qu’elle a maintes fois prévenu la Commission de l’irrégularité de l’offre de Marsh et que, dès lors, la Commission ne saurait désormais invoquer son manque de diligence pour faire échec à la demande de sursis à exécution. Dans ses observations du 25 avril 2014, la Commission souligne que la situation très particulière du cas d’espèce n’est pas due à un manque de diligence de sa part dans le déroulement de la procédure de marché ou dans le cadre de ses relations contractuelles. Au contraire, la Commission aurait tout mis en œuvre pour garantir que la procédure de marché respecte toutes les règles la régissant, que les offres reçues soient pleinement conformes au cahier des charges et que le nouveau contrat d’assurances entre en vigueur à temps afin de garantir que les bâtiments concernés soient couverts à 100 %, et cela malgré la conduite quelque peu surprenante de certains des opérateurs économiques participant au marché, qui a engendré, à plusieurs reprises, des difficultés retardant le déroulement normal de la procédure et ainsi l’attribution du lot n° 1. Dans ses observations du 28 mai 2014, la Commission affirme de nouveau avoir mené la procédure avec diligence, mais avoir dû procéder à de multiples vérifications de la conformité des offres aux conditions du cahier des charges. En outre, elle qualifie le refus d’AIG de signer le contrat comme un « rebondissement de dernière minute ». Elle conclut que le ralentissement de la procédure de marché est dû à l’attitude des soumissionnaires et non à celle de la Commission.

170    Cependant, au regard du fait, premièrement, que la Commission ait dû « procéder à de multiples vérifications », deuxièmement, que ce n’est que le 10 janvier 2014 - alors que le contrat d’assurances expirait le 28 février 2014 - que cette institution a enfin obtenu l’ensemble des mandats signés par les compagnies d’assurances participant à l’offre retenue et, troisièmement, que, contrairement à ce qu’elle affirme dans ses observations du 25 avril 2014, elle n’a pu fonder, sur la base du courrier électronique de Marsh du 10 janvier 2014, la certitude que les sociétés d’assurances proposées par Marsh signeraient le contrat, dans la mesure où, comme il ressort de son courriel du 12 février 2014 adressé à Marsh, cette dernière exprimait encore une certaine réserve sous forme de condition quant à la signature du contrat, il y a lieu de constater que la Commission se trouvait, en cas d’attribution du marché à Marsh, dans une position incertaine quant à l’issue de la procédure. En outre, il ressort de la lettre d’AIG du 7 février 2014 que le risque de défection de cette compagnie ne semblait pas hypothétique (voir point 95 ci-dessus). De même, à partir de cette lettre, envoyée directement à la Commission, cette dernière aurait pu légitimement mettre en œuvre une procédure d’urgence, en parallèle des discussions entreprises avec Marsh, afin de se laisser une marge de manœuvre suffisante pour clarifier la situation, alors qu’elle se trouvait à trois semaines de l’expiration du contrat d’assurances en vigueur à l’époque. En effet, comme le souligne la requérante, l’article 134, paragraphe 1, sous c), du règlement délégué prévoit que, en cas de situation d’urgence, le contrat d’assurances préexistant peut être prolongé à la suite d’une procédure négociée. Une telle attitude anticipative est celle attendue d’une institution diligente.

171    Lors de l’audition, la Commission a estimé que les faits de l’affaire justifiaient que la protection juridictionnelle de la requérante ne soit pas absolue et que, en tout état de cause, cette dernière voyait ses droits protégés par l’accès au juge de l’Union dont elle dispose dans le cadre de son recours en annulation et en indemnité.

172    En l’espèce, le fait que le contrat soit entré en vigueur le 1^er mars 2014, soit onze jours après l’expiration du délai laissé à la partie requérante pour soumettre ses observations relatives à la procédure d’attribution au pouvoir adjudicateur, ne peut être considéré comme suffisant en vue d’assurer le respect du droit à une protection juridictionnelle effective tel qu’il doit être entendu dans le domaine des marchés publics. À cet égard, il a déjà été souligné, tout d’abord, l’importance qu’accorde le législateur, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics dans les États membres, au renforcement de la protection juridictionnelle des soumissionnaires qui souhaitent contester la décision d’attribution (voir points 16 à 19 ci-dessus). Ensuite, ces principes ont récemment été rappelés par le juge des référés (voir point 16 ci-dessus). En outre, le juge de l’Union s’est déjà appuyé sur des principes posés dans des directives à l’attention des États membres pour les appliquer au fonctionnement des institutions de l’Union (voir point 19 ci-dessus). Enfin, le droit primaire garantit une telle protection en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux qui exprime un principe général du droit de l’Union (voir points 19 et 20 ci-dessus).

173    Si le droit à un recours effectif n’est pas un droit absolu, il n’en demeure pas moins que, en l’espèce, la requérante a vu son délai pour introduire une demande en référé, qui plus est alors qu’elle aurait éventuellement pu bénéficier d’une suspension au titre de l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure, amputé de 40 jours en raison du comportement de la Commission. En outre, à suivre l’approche de la Commission, la voie offerte par la procédure de référé ne lui serait pas ouverte, ce qui conduirait à l’annihilation de la protection juridictionnelle provisoire.

 L’intérêt général relatif à la protection des intérêts financiers de l’Union

174    S’agissant, en second lieu, de l’intérêt général relatif à la protection des intérêts financiers de l’Union, premièrement, la requérante soutient que l’annulation de la décision de la Commission pourrait conduire les assureurs à invoquer cette annulation pour arguer de la nullité du contrat de services, afin de refuser l’indemnisation des éventuels sinistres qui auraient eu lieu pendant la période comprise entre la conclusion du contrat et l’annulation de la décision attaquée.

175    Ce risque se fonde sur la prémisse selon laquelle l’éventuel arrêt d’annulation du Tribunal produirait des effets ex tunc, ce qui ne saurait être exclu, en dépit de la faculté prévue aux articles 280 TFUE et 264, second alinéa, TFUE, d’indiquer ceux des effets de l’acte annulé qui doivent être considérés comme définitifs.

176    Deuxièmement, la Commission souligne que, en cas de suspension de la décision attaquée, il existe un risque financier pour l’Union du fait de l’éventuelle introduction d’une action en responsabilité contractuelle par les signataires du contrat.

177    À cet égard, cependant, il suffit de relever que, aux termes de l’article II.13.2 du contrat de services et conformément aux articles 116 du règlement financier et 166 du règlement délégué, la suspension par le pouvoir adjudicateur de l’exécution du contrat, soit au motif que la procédure de passation de marchés ou l’exécution du contrat se révèle entachée d’erreurs substantielles, d’irrégularités ou de fraude, soit afin de vérifier si de telles erreurs substantielles, irrégularité ou fraudes présumées ont effectivement eu lieu, ne permet pas au contractant d’exiger une indemnisation.

178    Troisièmement, en cas de suspension de la décision attaquée, la Commission estime qu’une situation d’insécurité juridique pourrait être créée du fait de l’incertitude des conséquences que la Commission devrait tirer de cette suspension sur la légalité du contrat actuellement en vigueur, les obligations des contractants et les droits du soumissionnaire écarté.

179    Cependant, comme il vient d’être souligné au point 177 ci-dessus, lorsque des erreurs substantielles ou des irrégularités semblent entacher la procédure de passation de marchés, la Commission peut suspendre l’exécution du contrat afin d’en vérifier la réalité sans être exposée à des actions indemnitaires. Or, l’adoption par le juge des référés du sursis à l’exécution de la décision attaquée implique de remplir la condition relative au fumus boni juris et, par conséquent, de prouver l’existence, à première vue, d’erreurs substantielles ou d’irrégularités entachant la procédure de passation de marchés. Dès lors, il est attendu d’une institution diligente qu’elle exerce les compétences qu’elle tire des dispositions du contrat en tant que pouvoir adjudicateur. En outre, une telle décision du juge des référés étant adoptée dans le but de préserver les droits du soumissionnaire écarté, la Commission n’aurait pas, de ce fait, à tirer d’autres conséquences à cet égard.

180    Quatrièmement, la Commission estime que, si la suspension était prononcée, à partir du moment où la Commission aura trouvé un remplaçant à Marsh et aux assureurs, cela reviendrait de facto à obliger la Commission à conclure un nouveau contrat temporaire avec la requérante dans la mesure où le marché en cause est d’une telle ampleur que seul un nombre très restreint de courtiers d’assurances sont en mesure d’y participer.

181    Cependant, il suffit de relever que cet argument se fonde sur l’hypothèse selon laquelle le juge des référés exigerait le remplacement des contractants actuels. Or, le sursis à l’exécution de la décision attaquée concerné n’implique pas nécessairement de telles répercussions. En effet, si la Commission tire les conséquences d’une telle ordonnance en suspendant l’exécution du contrat en vigueur, le choix des mesures qu’elle devra prendre, afin d’éviter que les bâtiments concernés par ledit contrat ne soient plus assurés, peut lui être laissé. Ainsi, elle pourrait envisager, notamment, d’ouvrir une procédure négociée tant avec la requérante, qui a proposé que le contrat antérieur à celui actuellement en vigueur fasse l’objet d’une prolongation temporaire sur la base des conditions existantes, qu’avec Marsh ou, encore, avec les compagnies d’assurances ayant déjà connaissance des surfaces en cause et des risques à couvrir. De même, il n’est pas exclu qu’elle puisse choisir de relancer une procédure d’appel d’offres analogue à celle qui a eu lieu en l’espèce, en tirant cependant les conséquences des appréciations du juge des référés, à laquelle tant la requérante que les actuels contractants pourraient répondre en déposant chacun de leur côté des offres conjointes.

182    Cinquièmement, dans ses observations du 25 avril 2014 et lors de l’audition, la Commission a estimé que l’adoption par le juge des référés du sursis à l’exécution de la décision attaquée aurait des conséquences « catastrophiques » pour les intérêts financiers de l’Union dès lors que la Commission serait exposée, d’une part, au risque de devoir supporter les conséquences financières d’un éventuel sinistre et, d’autre part, au risque d’indemnisation des préjudices subis par les signataires du contrat actuellement en vigueur.

183    Cependant, tout d’abord, en ce qui concerne le risque allégué relatif à l’absence d’assurances des bâtiments concernés, il ressort du point 181 ci-dessus qu’il existe plusieurs solutions permettant de garantir que ces bâtiments pourront être assurés contre les risques couverts par le contrat actuellement en vigueur.

184    En outre, conformément à l’article 279 TFUE, le juge des référés peut assortir, lorsque cela lui paraît nécessaire, son ordonnance de mesures provisoires prévoyant le maintien des effets de la décision suspendue pendant une certaine durée afin de permettre à la Commission de mettre en œuvre la solution temporaire de son choix ou de former pourvoi contre l’ordonnance de référé.

185    Ensuite, en ce qui concerne le risque allégué d’indemnisation des préjudices subis par les signataires du contrat actuellement en vigueur, d’une part, il convient de rappeler qu’une telle indemnisation est exclue en cas de suspension par la Commission de l’exécution dudit contrat pour des motifs de vérification d’éventuelles erreurs substantielles ou d’irrégularités entachant la procédure de passation de marchés (voir point 177 ci-dessus). D’autre part, comme il a été relevé au point 116 ci-dessus, il ressort de l’article II.14.1, sous a), du contrat de services que le pouvoir adjudicateur peut résilier ledit contrat « lorsqu’un changement juridique […] dans la situation du contractant est susceptible d’affecter l’exécution du contrat de manière substantielle ou de remettre en cause la décision d’attribution du contrat ». Or, un tel changement pourrait être caractérisé du seul fait de la suspension de la décision d’attribution du marché et, le cas échéant, du retrait de cette décision par la Commission à l’issue de la vérification par celle-ci de la régularité de la procédure. Dans les deux cas, il conviendrait de constater que le pouvoir adjudicateur se trouve en présence, a priori, d’un changement juridique, au sens de l’article II.14.1, sous a), du contrat de services. Si, en application d’un tel motif de résiliation, la Commission décidait de mettre fin au contrat en vigueur, il convient de relever que, en vertu de l’article II.14.3 du contrat de services, intitulé « Effets de la résiliation », le contractant non seulement devrait renoncer à réclamer l’indemnisation des préjudices indirects, notamment la perte de bénéfices attendus consécutive à l’inachèvement des prestations, mais devrait également prendre toutes mesures nécessaires pour réduire les coûts au minimum, pour éviter les dommages et pour annuler ou réduire ses engagements. Dès lors, même dans cette hypothèse, les conséquences sur les intérêts financiers de l’Union seraient limitées.

186    À cet égard, l’indemnisation de ces dommages doit être mis en balance tant avec ceux invoqués par la requérante dans le cadre de son action en réparation qu’avec ceux que pourraient invoquer les signataires du contrat en cas d’annulation ex tunc de la décision attaquée par le juge du fond. La suspension de la décision attaquée par le juge des référés permettrait donc à la Commission d’analyser les conséquences à tirer concernant le contrat actuellement en vigueur afin de limiter le risque financier qu’il fait courir à l’Union du fait des possibles indemnisations des différentes parties à la procédure d’appel d’offres.

187    Au regard de ce qui précède, l’argument de la Commission selon lequel, en cas de suspension de la décision attaquée, elle serait exposée à des conséquences catastrophiques pour les intérêts financiers de l’Union doit être écarté.

188    Sixièmement, lors de l’audition, la Commission a affirmé que la balance des intérêts penchait nécessairement en sa faveur dans la mesure où, premièrement, les risques étaient encore couverts, deuxièmement, les primes payées en vertu du contrat en vigueur risqueraient d’être plus élevées si elle devait conclure un nouveau contrat de services et, troisièmement, à ce jour, il n’y avait eu aucun sinistre nécessitant de la part des compagnies d’assurances cocontractantes le versement de sommes au titre de la garantie des risques couverts par le contrat en vigueur et dont il faudrait effectuer la répétition en cas d’annulation ex tunc de la décision attaquée, conduisant les signataires dudit contrat à agir en justice pour faire reconnaître sa nullité.

189    Cependant, il suffit de relever que, en cas de sursis à exécution, tout d’abord, les risques pourront continuer d’être couverts, dans la mesure où, d’une part, la Commission devra tirer les conséquences de l’ordonnance de référé sur le contrat (voir point 179 ci-dessus) et, d’autre part, elle disposera de diverses options à cet égard (voir points 181 et 183 ci-dessus).

190    Ensuite, le risque d’augmentation du montant des primes allégué est à considérer au regard, d’une part, du risque financier encouru par l’Union du fait de la possible indemnisation de la requérante dans le cadre de son recours en indemnité, pour lequel le montant demandé est d’un million d’euros, et, d’autre part, du risque de répétition des indemnisations éventuelles qui auront eu lieu jusqu’au jour du prononcé de l’arrêt dans la procédure principale. En outre, l’éventualité d’une augmentation du montant des primes est très incertaine dans la mesure où, dans le cadre d’un nouvel appel d’offres, si les contractants actuels présentent une offre conjointe, rien ne permet de considérer que leur prix sera plus élevé que celui actuellement en application en vertu du contrat, les conditions pouvant être les mêmes. Il n’est pas non plus exclu que, si la requérante dépose une offre concurrente, au regard du prix qui a été proposé par Marsh dans le cadre de la procédure de passation de marchés en litige, celle-ci tente d’en réduire le montant de manière substantielle.

191    Enfin, si au jour de l’audition il n’y avait pas encore eu de versement au titre de l’assurance des risques couverts par le contrat en vigueur, il ne peut être exclu que de tels versements interviennent ultérieurement et ce jusqu’au jour du prononcé dans l’affaire au principal et que, au regard de la dimension du marché concerné, les montants d’indemnisation potentiellement soumis à répétition soient loin d’être négligeables. Le risque créé par leur éventuelle répétition doit, dès lors, être sérieusement pris en compte dans le cadre de la mise en balance des intérêts.

192    Il ressort ainsi de l’analyse relative à l’intérêt financier de l’Union que le risque le plus important réside davantage dans l’annulation ex tunc de la décision attaquée par le juge du fond en l’absence d’intervention du juge des référés que dans l’intervention de ce dernier sous forme de l’adoption du sursis à exécution demandé. En effet, dans cette dernière hypothèse, les mesures que la Commission peut envisager de prendre permettent toutes une protection suffisante des intérêts financiers de l’Union.

 L’intérêt général relatif à la nécessité de mettre fin immédiatement à une violation du droit de l’Union en raison de son caractère suffisamment manifeste et grave

193    En troisième lieu, il convient d’examiner l’intérêt général qui consiste en la nécessité de mettre fin immédiatement à une violation du droit de l’Union en raison de son caractère suffisamment manifeste et grave (voir points 162 et 163 ci-dessus).

194    En effet, dans la mesure où il est constant que les conditions requises pour l’octroi d’une mesure provisoire sont non seulement cumulatives mais également interdépendantes, l’intervention du juge des référés dans les circonstances de l’espèce ne se justifierait, au regard de l’analyse de la balance des intérêts, qu’en présence d’un fumus très fort conduisant à la constatation d’une violation suffisamment manifeste et grave du droit de l’Union, le même standard étant requis dans le cadre de l’analyse de l’urgence (voir point 162 ci-dessus). Une telle constatation ferait pencher la balance des intérêts en faveur de la partie subissant les effets d’une telle violation.

195    Or, il ressort de l’examen de la condition relative au fumus boni juris que, à première vue, de sérieuses violations concernant des éléments de la procédure de passation de marchés ont été commises entraînant l’irrégularité de l’offre retenue (voir points 22 à 136 ci-dessus). Le juge des référés est, par conséquent, en présence, prima facie, de violations suffisamment manifestes et graves du droit de l’Union (voir point 163 ci-dessus).

196    En cas d’annulation de la décision attaquée par le juge du fond, l’absence de suspension de cette décision par le juge des référés permettrait donc de faire perdurer une violation qui, prima facie, devrait cependant cesser de produire ses effets immédiatement. En cas de rejet du recours par le juge du fond, la suspension de la décision attaquée par le juge des référés ne préjugera pas l’arrêt rendu dans l’affaire principale, dans la mesure où il est loisible à la Commission de se limiter à la suspension du contrat actuellement en vigueur, conformément aux dispositions contractuelles (voir points 177 et 179 ci-dessus) et de prévoir des mesures temporaires permettant de garantir la protection des bâtiments concernés contre les risques de sinistre jusqu’à l’adoption de l’arrêt dans la procédure principale (voir points 181 et 183 ci-dessus). Le sursis à l’exécution de la décision attaquée n’empêcherait donc pas le plein effet de l’arrêt du juge du fond.

197    Force est, dès lors, de conclure que, au regard, d’une part, de l’intensité avec laquelle sont remplies les conditions relatives au fumus boni juris et à l’urgence, et notamment du caractère suffisamment manifeste et grave, à première vue, des violations supposées du droit de l’Union, et, d’autre part, des spécificités de l’espèce, et notamment de la protection juridictionnelle qu’il convient d’accorder aux soumissionnaires dans le cadre spécifique des marchés publics, la balance des intérêts penche en faveur de la requérante.

198    Il résulte de ce qui précède que la condition relative à la balance des intérêts, dont l’importance dans le contentieux des marchés publics a été particulièrement soulignée (voir points 147, 158 et 165 ci-dessus), est remplie.

199    Au regard de tout ce qui précède et sans qu’il soit nécessaire d’ordonner la communication de l’ensemble des documents sollicités par la requérante, il ressort du dossier que les circonstances de l’espèce exigent que soit ordonné le sursis à l’exécution de la décision attaquée.

200    Cependant, au regard des caractéristiques du marché public concerné et des motifs exposés, notamment, au point 184 ci-dessus, il convient de ne donner effet à la présente ordonnance qu’à compter de l’expiration du délai de pourvoi contre cette dernière.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1)      La décision de la Commission européenne du 30 janvier 2014 par laquelle celle-ci a rejeté l’offre que Vanbreda Risk & Benefits avait présentée à la suite d’un appel d’offres pour un marché relatif à l’assurance de biens et de personnes et a attribué ce marché à une autre société est suspendue en ce qui concerne l’attribution du lot n° 1.

2)      Les effets de ladite décision de la Commission du 30 janvier 2014 sont maintenus jusqu’à l’expiration du délai de pourvoi contre la présente ordonnance.

3)      

4)      Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 4 décembre 2014.

* Langue de procédure : le français.

1 La présente ordonnance fait l'objet d'une publication par extraits.

© European Union
The source of this judgment is the Europa web site. The information on this site is subject to a information found here: Important legal notice. This electronic version is not authentic and is subject to amendment.