Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)

24 mai 2012(*)

« Marque communautaire - Procédure de déchéance - Marque communautaire figurative MAD - Usage sérieux de la marque - Article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009 - Forme qui diffère par des éléments n'altérant pas le caractère distinctif - Article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 »

Dans l'affaire T-152/11,

TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH, établie à Düsseldorf (Allemagne), représentée par M^es B. Hein et M.-H. Hoffmann, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d'agent,

partie défenderesse,

l'autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l'OHMI ayant été

Comercial Jacinto Parera, SA, établie à Barcelone (Espagne),

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l'OHMI du 16 décembre 2010 (affaire R 449/2009-2), relative à une procédure d'annulation entre TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH et Comercial Jacinto Parera, SA,

LE TRIBUNAL (huitième chambre),

composé de M. L. Truchot, président, M^me M. E. Martins Ribeiro (rapporteur) et M. A. Popescu, juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 mars 2011,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 7 octobre 2011,

vu la décision du 24 novembre 2011 refusant d'autoriser le dépôt d'un mémoire en réplique,

vu l'absence de demande de fixation d'une audience présentée par les parties dans le délai d'un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l'article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 Le 29 mai 1998, Comercial Jacinto Parera, SA (ci-après le « titulaire de la marque communautaire »), a présenté une demande d'enregistrement de marque communautaire à l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l'enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 Les produits pour lesquels l'enregistrement a été demandé relèvent de la classe 25 au sens de l'arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Vêtements et chapellerie ».

4 La marque a été enregistrée le 31 août 1999 sous le numéro 835553 et renouvelée le 1^er juin 2008.

5 Le 21 décembre 2007, la requérante, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH, a formé une demande en déchéance au titre de l'article 50, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 [devenu article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009] à l'encontre de l'enregistrement de la marque antérieure, en invoquant une absence d'usage sérieux de ladite marque pendant une période continue de cinq ans.

6 Par décision du 19 février 2009, la division d'annulation a considéré que la preuve de l'usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne la « chapellerie » n'avait pas été rapportée, en sorte que ladite marque a été déclarée radiée pour lesdits produits. En revanche, la division d'annulation a considéré que le titulaire de la marque communautaire avait rapporté la preuve de l'usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne les « vêtements », en sorte qu'elle a rejeté la demande sur ce point.

7 Le 17 avril 2009, la requérante a formé un recours auprès de l'OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d'annulation.

8 Par décision du 16 décembre 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l'OHMI a rejeté le recours. Elle a ainsi confirmé la décision de la division d'annulation en considérant, en substance, que les preuves fournies par le titulaire de la marque communautaire démontraient à suffisance l'usage sérieux de ladite marque.

Conclusions des parties

9 La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- annuler la décision attaquée ;

- condamner l'OHMI aux dépens, y compris ceux exposés au cours de la procédure de recours.

10 L'OHMI conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter le recours ;

- condamner la requérante aux dépens.

En droit

11 La requérante prétend que les preuves de l'usage soumises par le titulaire de la marque communautaire étaient insuffisantes pour démontrer un usage sérieux de la marque antérieure au sens de l'article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, en sorte que ledit titulaire aurait dû être déchu de ses droits.

12 La requérante fait valoir, en substance, premièrement, que la chambre de recours a admis des documents non datés et dont la provenance n'est pas connue, ainsi que des documents présentant la marque antérieure sous une forme différente de celle sous laquelle elle a été enregistrée, deuxièmement, que cette marque n'a pas été apposée sur des produits, troisièmement, que certains éléments de preuve ne sont pas datés et sont de provenance inconnue et, quatrièmement, que les ventes sont, en tout état de cause, très faibles.

13 Il convient de rappeler qu'il résulte du considérant 10 du règlement n° 207/2009 que le législateur a considéré que la protection de la marque antérieure n'est justifiée que dans la mesure où celle-ci est effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l'article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 prévoit que le titulaire de la marque communautaire est déclaré déchu de ses droits, notamment sur demande présentée auprès de l'OHMI, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n'a pas fait l'objet d'un usage sérieux dans l'Union pour les produits et les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu'il n'existe pas de juste motifs pour le non-usage.

14 Par ailleurs, selon l'article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, est considéré comme usage de la marque communautaire son emploi « sous une forme qui diffère par des éléments n'altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ».

15 Il y a lieu de préciser que, en vertu de l'application combinée de l'article 15, paragraphe 1, sous a), et de l'article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, la preuve de l'usage sérieux d'une marque antérieure à l'encontre de laquelle une demande en déchéance est formée comprend également la preuve de l'usage de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n'altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du Tribunal du 10 juin 2010, Atlas Transport/OHMI - Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T-482/08, non publié au Recueil, points 28 et 29].

16 L'objet de l'article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, qui évite d'imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d'apporter au signe, à l'occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l'adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d'application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d'une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l'obligation d'usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l'usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (voir arrêt ATLAS TRANSPORT, point 15 supra, point 30, et la jurisprudence citée).

17 Par ailleurs, en vertu de la règle 22, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d'application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), la preuve de l'usage doit porter sur le lieu, la durée, l'importance et la nature de l'usage qui a été fait de la marque antérieure [arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI - Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Rec. p. II-2811, point 37, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C-416/04 P, Rec. p. I-4237, et arrêt du Tribunal du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI - Terumo (CAPIO), T-325/06, non publié au Recueil, point 27].

18 Dans l'interprétation de la notion d'usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l'exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l'objet d'un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d'une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (arrêts VITAFRUIT, point 17 supra, point 38, et CAPIO, point 17 supra, point 28).

19 Ainsi qu'il ressort du point 43 de l'arrêt de la Cour du 11 mars 2003, Ansul (C-40/01, Rec. p. I-2439), une marque fait l'objet d'un usage sérieux lorsqu'elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l'identité d'origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l'exclusion d'usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l'usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu'elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l'extérieur (voir arrêt CAPIO, point 17 supra, point 29, et la jurisprudence citée ; voir, par analogie, arrêt Ansul, précité, point 37).

20 L'appréciation du caractère sérieux de l'usage de la marque doit reposer sur l'ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l'exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l'étendue et la fréquence de l'usage de la marque (voir arrêt CAPIO, point 17 supra, point 30, et la jurisprudence citée ; voir, par analogie, arrêt Ansul, point 19 supra, point 43).

21 Quant à l'importance de l'usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l'ensemble des actes d'usage, d'une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d'usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d'autre part (voir arrêt CAPIO, point 17 supra, point 31, et la jurisprudence citée).

22 Pour examiner, dans un cas d'espèce, le caractère sérieux de l'usage d'une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l'usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d'affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l'absolu, mais doivent l'être par rapport à d'autres facteurs pertinents, tels que le volume de l'activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l'entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu'il n'est pas nécessaire que l'usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu'il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (voir arrêt CAPIO, point 17 supra, point 32, et la jurisprudence citée).

23 La Cour a également ajouté, au point 72 de l'arrêt Sunrider/OHMI, point 17 supra, qu'il n'est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devait être retenu pour déterminer si l'usage avait ou non un caractère sérieux, en sorte qu'une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l'OHMI ou, sur recours, au Tribunal d'apprécier l'ensemble des circonstances du litige qui leur est soumis, ne saurait, dès lors, être fixée. Ainsi, la Cour a jugé que, lorsqu'il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l'existence d'un caractère sérieux (voir arrêt CAPIO, point 17 supra, point 33, et la jurisprudence citée).

24 Le Tribunal a précisé que l'usage sérieux d'une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (arrêt CAPIO, point 17 supra, point 34, et la jurisprudence citée).

25 C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient d'examiner si c'est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 25 de la décision attaquée, qu'il ressortait des éléments de preuve que la marque avait été utilisée telle qu'elle avait été enregistrée ou d'une façon qui n'altérait pas son caractère distinctif pour les « vêtements » et que le montant des ventes était suffisant.

26 La demande de déchéance de la marque antérieure ayant été déposée le 21 décembre 2007, la période de cinq années visée à l'article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 207/2009 s'étend, ainsi que l'a relevé à juste titre la chambre de recours au point 23 de la décision attaquée, du 21 décembre 2002 au 20 décembre 2007 (ci-après la « période pertinente »).

27 Il convient de relever que les preuves fournies par le titulaire de la marque communautaire dans le cadre de la procédure administrative concernant l'usage de la marque antérieure sont les suivantes :

- en annexe I au dossier de l'OHMI :

- une déclaration de M. P., directeur général du titulaire de la marque communautaire (annexe I-1) ;

- 126 déclarations de clients du titulaire de la marque communautaire (annexe I-2) ;

- en annexe II au dossier de l'OHMI :

- une déclaration de M. C., directeur d'Industria Grafica Mycval, ainsi que des copies de factures adressées au titulaire de la marque communautaire (annexe II-1) ;

- un catalogue de vêtements « Homewear invierno 05-06 » (annexe II-2) ;

- un catalogue de vêtements « Homewear invierno 06-07 » (annexe II-3) ;

- un catalogue de vêtements « Intima 07 » (janvier 2007 ; annexe II-4) ;

- un catalogue de vêtements « Intima 07 » (mai 2007 ; annexe II-5) ;

- un catalogue de vêtements de bain « Baño 07 » (juin 2006 ; annexe II-6) ;

- un catalogue de vêtements « Homewear 07 » (juillet 2006 ; annexe II-7) ;

- un catalogue de vêtements « Intima 08 » (juin 2007 ; annexe II-8) ;

- un catalogue de vêtements « Intima 08 » (juillet 2007 ; annexe II-9) ;

- une brochure publicitaire présentant des maillots de bain pour hommes (annexe II-10) ;

- un prospectus « Men's swimwear collection » (annexe II-11) ;

- un prospectus « Men's swimwear collection » distinct de celui précédemment cité (annexe II-12) ;

- un dépliant publicitaire (annexe II-13) ;

- des étiquettes et des autocollants ainsi qu'un sac en plastique, revêtus de la marque MAD (annexe II-14) ;

- des photographies d'emballages revêtus de la marque MAD (annexe II-15) ;

- en annexe III au dossier de l'OHMI, une sélection de factures datant des années 2003 à 2007 émanant du titulaire de la marque communautaire.

28 S'agissant, en premier lieu, du catalogue de vêtements « Homewear invierno 05-06 » (annexe II-2), force est de constater que, contrairement à ce qu'a considéré la chambre de recours au point 27 de la décision attaquée, il ne ressort pas du dossier que ce catalogue a été distribué à Barcelone. Ainsi que le relève l'OHMI, il semble que la chambre de recours ait voulu faire référence au fait que ce catalogue avait été publié à Barcelone, ainsi qu'il résulte du numéro de dépôt légal figurant en dernière page de couverture, sans qu'il puisse être considéré que la distribution était limitée à la seule ville de Barcelone. Cette erreur de plume, qui se retrouve d'ailleurs également en ce qui concerne les autres publications soumises à l'OHMI, ne saurait donc avoir une quelconque influence quant à la légalité de la décision attaquée, dès lors que ce catalogue a effectivement fait l'objet d'une publication à Barcelone.

29 La marque antérieure figure en première et en dernière page de couverture, accompagnée de deux autres marques, à savoir IVETTE et ASTA.

30 Par ailleurs, la marque antérieure figure dans ce catalogue sur le vêtement référencé 19409 sous la forme suivante :

31 Contrairement à ce que prétend la requérante, c'est à juste titre que la chambre de recours a considéré que cette représentation ne divergeait pas de la marque antérieure, dès lors que la disposition particulière des lettres « m », « d » et « a » ainsi que le contraste (lettres claires sur fond sombre) étaient fidèles à ladite marque. La présence de l'élément « home wear » ne saurait modifier cette appréciation, la marque antérieure se détachant de cet élément, au demeurant peu distinctif en ce qui concerne des vêtements. Il s'ensuit que la marque antérieure est utilisée sur les pyjamas tels que celui photographié dans ledit catalogue.

32 Par ailleurs, le grief de la requérante concernant l'absence d'information quant au nombre d'exemplaires publiés ou quant à la quantité réelle de produits vendus que celle-ci fait valoir en ce qui concerne non seulement le catalogue « Homewear invierno 05-06 », mais également l'ensemble des catalogues produits dans le cadre de la procédure administrative, ne saurait être accueilli, dès lors que chaque preuve de l'usage ne saurait, isolément, porter à la fois sur le lieu, la durée, l'importance et la nature de l'usage qui a été fait de la marque antérieure. Il en est de même en ce qui concerne le grief de la requérante tiré du fait que les photographies figurant dans les catalogues ne donneraient aucune indication quant au lieu, à la durée, à l'importance et à la nature de l'usage.

33 À cet égard, il convient de rappeler que, si la règle 22 du règlement n° 2868/95 mentionne des indications concernant le lieu, la durée, l'importance et la nature de l'usage et donne des exemples de preuves acceptables, comme les emballages, étiquettes, barèmes de prix, catalogues, factures, photographies, annonces dans les journaux et déclaration écrite, cette règle n'indique nullement que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l'usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l'importance de l'usage [arrêt du Tribunal du 16 novembre 2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products/OHMI - Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products), T-308/06, non encore publié au Recueil, point 61].

34 En outre, il est de jurisprudence constante qu'il ne peut être exclu qu'un faisceau d'éléments de preuve permette d'établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l'exactitude de ces faits [arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C-108/07 P, non publié au Recueil, point 36].

35 C'est donc uniquement la prise en considération de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la chambre de recours qui doit permettre d'établir la preuve dudit usage.

36 S'agissant, en deuxième lieu, du catalogue de vêtements « Homewear invierno 06-07 » (annexe II-3), qui doit être considéré comme ayant été publié à Barcelone, et non distribué à Barcelone, comme indiqué par erreur dans la décision attaquée, la marque antérieure utilisée telle qu'elle a été enregistrée figure également en première et en dernière page de couverture, accompagnée d'une autre marque, à savoir IVETTE.

37 Par ailleurs, la marque antérieure figure, dans ce catalogue, sur les vêtements référencés 19510, 19410 et 19511 sous la forme suivante :

38 Contrairement à ce que prétend la requérante, qui fait valoir que la marque utilisée est différente de celle enregistrée, il convient de constater que c'est à juste titre que la chambre de recours a considéré que ces représentations étaient utilisées soit de la façon dont la marque a été enregistrée, soit d'une façon qui n'altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu'elle a été enregistrée, dès lors que la disposition particulière des lettres « m », « d » et « a » ainsi que le contraste (lettres claires sur fond sombre) étaient fidèles à la marque antérieure. Il s'ensuit que la marque antérieure qui est utilisée sur les vêtements tels que ceux photographiés dans ledit catalogue doit être prise en considération aux fins de la preuve de l'usage sérieux.

39 En ce qui concerne, en troisième lieu, le catalogue de vêtements « Intima 07 » (janvier 2007 ; annexe II-4), également publié à Barcelone, force est de constater que la marque qui figure en première page de couverture ainsi qu'à la page 1 n'altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu'elle a été enregistrée, eu égard à la composition particulière des lettres « m », « d » et « a » ainsi qu'au contraste entre les lettres claires et le fond sombre.

40 Ces mêmes constatations s'appliquent donc, ainsi que l'a considéré à juste titre la chambre de recours au point 30 de la décision attaquée, aux représentations suivantes figurant sur les produits photographiés sous les références 19506, 19901, 19705, 19007 et 2494 :

41 Contrairement à ce que prétend la requérante, l'impression d'ensemble est conforme à la marque antérieure eu égard au fait que le simple ajout d'une ou de plusieurs couleurs ne saurait altérer le caractère distinctif de ladite marque, pas plus d'ailleurs que l'ajout du mot « ranger » sur des vêtements ou des chaussettes d'enfant, qui sera perçu comme un élément peu distinctif dans le secteur de la mode. Ainsi que l'a relevé à juste titre l'OHMI, en l'absence de revendication d'une couleur déterminée, l'usage de différentes combinaisons de couleurs doit être admis, à condition que les lettres ressortent sur le fond.

42 S'agissant, en quatrième lieu, du catalogue de vêtements « Intima 07 » (mai 2007 ; annexe II-5), également publié à Barcelone, il convient de constater que le fait que la lettre « d » figurant dans la marque antérieure qui apparaît aux pages 37 et 40 soit de couleur rouge n'altère pas le caractère distinctif de ladite marque, dès lors que la disposition et l'orientation des lettres « m », « a » et « d » ainsi que le contraste sont fidèles à la marque antérieure.

43 Par ailleurs, même si la marque antérieure figure sur la page du catalogue et non sur le produit lui-même, cela ne saurait avoir pour conséquence l'absence de prise en considération de cet élément dans le cadre de l'appréciation globale de l'usage sérieux. En effet, il ne saurait être valablement soutenu que, dans le domaine des produits concernés, la marque est visiblement apposée sur les vêtements eux-mêmes. Il est plus courant que cette marque soit apposée à l'intérieur du vêtement lui-même. En outre, ainsi que l'a à juste titre relevé l'OHMI, la présence de cette marque sur cette page doit être mise en relation avec les étiquettes et les emballages figurant en annexe II-14.

44 S'agissant, en cinquième lieu, du catalogue de vêtements de bain « Baño 07 » (juin 2006 ; annexe II-6), la marque antérieure figure à la page 3 ainsi qu'à la page 99, respectivement sous la forme suivante :

45 Contrairement à ce que prétend la requérante, il y a lieu également de constater que le fait que la lettre « d » antérieure soit de couleur rouge n'altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure, dès lors que la disposition et l'orientation des lettres « m », « a » et « d » ainsi que le contraste sont fidèles à la marque antérieure. Par ailleurs, la présence de la couleur bleu marine crée également le même contraste que celui figurant dans la marque telle qu'elle a été enregistrée.

46 En ce qui concerne, en sixième lieu, le catalogue de vêtements « Homewear 07 » (juillet 2006 ; annexe II-7), seule la marque suivante n'altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu'elle a été enregistrée :

47 Ladite marque figure uniquement en première page, à côté de la table des matières.

48 Selon la chambre de recours, qui ne se prononce pas sur le catalogue de vêtements « Intima 08 » (juin 2007 ; annexe II-8), les éléments de preuve suivants, à savoir le catalogue de vêtements « Intima 08 » (juillet 2007 ; annexe II-9), la brochure publicitaire présentant des maillots de bain pour homme (annexe II-10), le prospectus « Men's swimwear collection » (annexe II-11), le prospectus « Men's swimwear collection » distinct de celui précédemment cité (annexe II-12) et le dépliant publicitaire (annexe II-13), ne pouvaient être pris en considération au motif que soit ils n'étaient pas datés, soit ils se situaient hors de la période pertinente. La chambre de recours a, cependant, décrit le contenu des annexes II-10 à II-13 ainsi que la nature de la marque y figurant.

49 L'OHMI fait toutefois valoir, à juste titre, que, à l'exception de l'annexe II-12, les dates de publication des documents compris dans les annexes II-8 à II-11 et II-13, qui figurent en dernière page desdits documents, mettent en exergue le fait qu'ils ont été publiés pendant la période pertinente, en sorte que la chambre de recours a commis une erreur en ne prenant pas ces derniers en considération.

50 S'agissant, en septième lieu, des étiquettes, des autocollants et d'un sac en plastique comportant la marque MAD (annexe II-14), il convient de relever que les deux étiquettes ainsi que les autocollants figurent de la manière suivante :

51 Il convient de rappeler, ainsi qu'il a déjà été indiqué au point 42 ci-dessus, que le fait que la lettre « d » soit de couleur rouge n'altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure, dès lors que la disposition et l'orientation des lettres « m », « a » et « d » ainsi que le contraste sont fidèles à ladite marque.

52 Par ailleurs, s'agissant du sac en plastique, contrairement à ce que prétend la requérante, le signe qui figure sur celui-ci est identique à la marque enregistrée.

53 Certes, le signe est représenté de la manière suivante dans la décision attaquée :

54 Toutefois, ainsi que l'a, à juste titre, relevé l'OHMI, la différence avec le sac en plastique tel qu'il a été annexé au dossier de l'OHMI et sur lequel figure la même marque que celle reproduite au point 2 ci-dessus vient du fait que la représentation dudit sac dans la décision attaquée figure en tant qu'image inversée de la marque communautaire.

55 En effet, ledit sac en plastique aurait dû être reproduit ainsi :

56 En ce qui concerne les photographies d'emballages comportant la marque MAD (annexe II-15), elles figurent notamment ainsi :

57 Force est également de constater que cette représentation n'altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure, dès lors que la disposition et l'orientation des lettres « m », « a » et « d » ainsi que le contraste sont fidèles à ladite marque.

58 S'agissant, en huitième lieu, des factures (annexe III-1), il y a lieu de relever que le titulaire de la marque communautaire a déposé 341 factures. D'une part, ces factures sont toutes adressées à des personnes différentes, ce qui démontre que l'usage de la marque s'est fait publiquement et vers l'extérieur et non uniquement à l'intérieur de l'entreprise titulaire de la marque communautaire ou dans un réseau de distribution possédé ou contrôlé par celle-ci (voir arrêt VITAFRUIT, point 17 supra, point 50). D'autre part, ces factures, qui portent des numéros espacés les uns des autres, ont été établies sur une période allant de 2003 à 2007 et concernent différents vêtements, dont certains qui sont revêtus de la marque antérieure figurent dans les différents catalogues de produits, ce qui permet de les considérer comme ayant été présentées à titre purement illustratif.

59 Contrairement à ce que prétend la requérante, il est illusoire de considérer que les factures seraient dénuées de pertinence au motif qu'elles ne comporteraient pas la marque figurative à côté du nom de chacun des produits. En effet, les factures sont destinées à reprendre la liste des produits vendus, en sorte que doivent y figurer le numéro ou le nom de l'article concerné, éventuellement accompagné, comme en l'espèce, de la dénomination verbale de la marque enregistrée.

60 À cet égard, il convient de rappeler que le Tribunal a déjà jugé que le fait que la marque antérieure n'est pas mentionnée sur des factures ne saurait démontrer l'absence de pertinence de ces dernières aux fins de la preuve de l'usage sérieux de ladite marque [arrêt du Tribunal du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI - Laboratoires Goëmar (LA MER), T-418/03, non publié au Recueil, point 65].

61 Par ailleurs, les factures en cause comportent, outre la mention de la dénomination sociale du titulaire de la marque communautaire, la représentation figurative des marques MAD et IVETTE dans l'angle supérieur droit, en sorte qu'il doit être constaté que la marque antérieure est utilisée en tant que marque.

62 Si, ainsi que le prétend la requérante, certaines factures peuvent reprendre des articles comportant un signe altérant le caractère distinctif de la marque antérieure, force est de constater que la plupart des représentations graphiques de la marque antérieure utilisées dans les catalogues, les brochures et les revues n'altèrent pas ce caractère distinctif. Par ailleurs, il ne saurait être valablement soutenu que toutes les autres factures figurant dans le dossier de l'OHMI se rapporteraient à des produits soit qui ne seraient pas revêtus de la marque antérieure, soit qui seraient revêtus d'une marque altérant le caractère distinctif de la marque antérieure.

63 À cet égard, il y a lieu de relever que les ventes des produits MAD, mentionnées dans lesdites factures, dépassent plusieurs dizaines de milliers d'euros.

64 En tout état de cause, en ne prenant en considération que les articles mentionnés dans les factures établies entre les seuls mois de septembre 2006 et septembre 2007 et portant les mêmes références que celles des vêtements de la marque antérieure, marque dont l'usage a été précédemment reconnu aux points 30, 37 et 42 ci-dessus, qui sont reproduits dans les catalogues, il apparaît que huit modèles distincts (le modèle mentionné au point 30 ci-dessus n'étant pas répertorié dans les factures) ont été vendus à de nombreux clients répartis sur l'ensemble du territoire espagnol pour un montant de 6 878,80 euros.

65 Dès lors que ces factures sont illustratives, ne portent que sur une année ainsi que sur un nombre restreint de modèles reproduits dans certains catalogues, elles ne sauraient représenter le montant des ventes réelles des produits revêtus de la marque. En effet, ainsi qu'il ressort du dossier soumis à la chambre de recours, les factures sont numérotées de manière croissante.

66 Ces ventes effectuées, même si elles ne sont pas importantes, constituent des actes d'usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits en question dont le volume commercial, par rapport à la durée et à la fréquence de l'usage, n'est pas si faible qu'il amène à conclure qu'il s'agit d'un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque (arrêt Ansul, point 19 supra, points 35 et 36 ; voir, en ce sens, arrêt VITAFRUIT, point 17 supra, point 49).

67 En outre, il ne saurait être considéré que ces ventes constituent les seules ventes effectuées par le titulaire de la marque communautaire dans la mesure où, en matière de vêtements, il est courant que la marque figure soit apposée sur la face intérieure du vêtement et non sur la face extérieure de celui-ci ou dans l'emballage contenant ledit vêtement.

68 S'agissant, en neuvième lieu, de la déclaration certifiée de M. P., directeur général du titulaire de la marque communautaire, il ressort de cette dernière que les ventes cumulées sur la période allant de 2003 à 2007 s'élèvent à la somme de 3 723 218,35 euros. Par ailleurs, au cours de cette période, des frais de marketing et de publicité se sont élevés à la somme de 129 997 euros.

69 La requérante prétend, toutefois, qu'il ne résulte pas de ladite déclaration que les ventes aient été réalisées avec les produits désignés par la marque antérieure.

70 À cet égard, il convient de relever que, ainsi que l'observe à juste titre l'OHMI, il ne ressort d'aucun élément du dossier que le titulaire de la marque communautaire serait également titulaire d'une autre marque MAD, différente de la marque telle qu'enregistrée.

71 Par ailleurs, même si cette déclaration pouvait également couvrir des produits revêtus d'un signe qui a été considéré à juste titre par la chambre de recours dans la décision attaquée comme altérant le caractère distinctif de la marque antérieure, il ne saurait être valablement soutenu que l'ensemble des ventes dont fait état M. P. concernent des produits revêtus d'un signe différent de la marque telle qu'enregistrée.

72 Il s'ensuit que cette déclaration certifiée de M. P. est également pertinente dans le cadre de l'appréciation globale de la preuve de l'usage sérieux de la marque antérieure.

73 En ce qui concerne, en dixième lieu, les 126 déclarations de clients du titulaire de la marque communautaire, il ressort de ces dernières que ces détaillants précisent avoir acquis des vêtements revêtus de la marque MAD pour un montant mentionné, sans se référer à la marque figurative antérieure. Ainsi qu'il a été indiqué au point 70 ci-dessus, aucun élément du dossier ne permet de constater que le titulaire de la marque communautaire serait également titulaire d'une autre marque MAD, différente de la marque telle qu'elle a été enregistrée. Par ailleurs, à supposer même que ces déclarations couvrent également des produits revêtus d'un signe considéré comme ayant altéré le caractère distinctif de la marque antérieure, il ne saurait être valablement soutenu que l'ensemble desdites déclarations concerneraient uniquement de tels produits.

74 En ce qui concerne, en dernier lieu, la déclaration faite sous serment par M. C., selon laquelle il aurait fabriqué les étiquettes, les autocollants et les emballages revêtus de la marque antérieure, la requérante conteste le lien existant entre les divers produits. Par ailleurs, les étiquettes, autocollants et emballages ne seraient pas datés et il ne serait pas non plus prouvé qu'ils auraient été utilisés pendant la période pertinente.

75 À cet égard, il suffit de souligner que des étiquettes, des autocollants ou des emballages ne sont généralement pas datés et ne comportent pas non plus le nom de l'imprimeur.

76 Par ailleurs, il convient de constater que ces étiquettes, ces autocollants et ces emballages correspondent à des produits référencés dans les catalogues et qui sont repris dans les factures, en sorte que ces éléments doivent également être pris en considération aux fins de la détermination de l'usage sérieux de la marque antérieure.

77 Il résulte de l'ensemble de ces éléments de preuve soumis à l'appréciation de la chambre de recours que c'est sans commettre d'erreur que cette dernière a établi sur la base de certains éléments qui lui étaient soumis que le titulaire de la marque communautaire avait démontré l'usage sérieux de la marque antérieure. En effet, les catalogues, les brochures et les revues sont étayés par des factures, des déclarations d'acheteurs et de clients, des factures de l'imprimerie où les documents publicitaires ont été imprimés, des exemples d'étiquettes et d'emballages revêtus de la marque antérieure ainsi que d'une déclaration de l'administrateur du titulaire de ladite marque. Par ailleurs, les factures et les déclarations de clients ont été déposées à titre exemplatif.

78 Il s'ensuit que, sans préjudice de l'erreur commise par la chambre de recours concernant l'absence de prise en considération des annexes II-8 à II-11 et II-13, le moyen unique doit être rejeté ainsi que le recours dans son ensemble.

Sur les dépens

79 Aux termes de l'article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l'OHMI.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (huitième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 24 mai 2012.

Signatures

* Langue de procédure : l'espagnol.

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