Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

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URL: http://www.bailii.org/eu/cases/EUECJ/2011/C21410_O.html

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CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me V. Trstenjak

présentées le 7 juillet 2011 (1)

Affaire C-214/10

KHS AG

contre

Winfried Schulte

Demande de décision préjudicielle du Landesarbeitsgericht Hamm (Allemagne)

«Conditions de travail – Aménagement du temps de travail – Article 7 de la directive 2003/88/CE – Droit au congé annuel payé – Indemnisation pour congé annuel payé non pris à la fin de la relation de travail – Extinction du droit au congé annuel payé non pris pour cause de maladie à l’expiration d’un délai prévu par une réglementation nationale»

Table des matières

I – Introduction

II – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

B – Le droit national

III – Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

IV – La procédure devant la Cour

V – Le résumé des arguments des parties

VI – Analyse juridique

A – Généralités

B – Sur les questions préjudicielles proprement dites

1. Les éléments clés de la jurisprudence résultant de l’arrêt Schultz-Hoff e.a

2. Sur la question de savoir si le sens et l’objectif de l’article 7 de la directive 2003/88 commandent un cumul des droits à congé et à indemnité

a) Les arguments en faveur d’un cumul des droits

b) Arguments en défaveur du cumul des droits

i) Nécessité d’un exercice rapide des droits

ii) Pas d’accroissement manifeste de l’effet de récupération

iii) Inconvénients pour la réintégration économique et sociale du travailleur

– Risques pour l’intégration professionnelle du travailleur

– Risque pour le maintien de la relation de travail

iv) Risque de charges pour les PME du point de vue organisationnel et financier

v) Risque de dénaturation du droit à indemnité compensatrice de congé

c) Conclusion provisoire

3. Compatibilité avec le droit de l’Union d’une limitation dans le temps de la possibilité de report des droits à congé et à indemnité

a) L’arrêt Schultz-Hoff e.a comme point de départ

b) Sur la limitation temporelle de la période de report

c) Pouvoir d’appréciation de l’État membre pour fixer un délai

d) Conclusion provisoire

4. Remarques finales

VII – Conclusion

I – Introduction

1. Par la présente demande de décision préjudicielle, introduite en application de l’article 267 TFUE, le Landesarbeitsgericht Hamm (ci-après la «juridiction de renvoi») soumet à la Cour deux questions relatives à l’interprétation de l’article 7 de la directive 2003/88 du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (2).

2. Ces questions se posent dans le cadre d’un litige opposant M. Schulte, ancien employé mis en invalidité totale à la suite d’une grave maladie, à son ancien employeur, la société KHS AG (ci-après «KHS»), au sujet de la compensation financière correspondant aux congés qu’il n’a pas pu prendre pour cause de maladie. Par sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance si l’ordre juridique de l’Union, tel qu’interprété par la Cour dans sa jurisprudence, exige que le droit pour le travailleur à obtenir des indemnités compensatrices de congés puisse se cumuler sur plusieurs années également dans le cas où celui-ci n’a pas été en mesure d’exercer son droit à congés annuels payés en raison d’une incapacité de travail de longue durée.

3. La Cour est invitée à développer à présent sa jurisprudence relative au rapport entre le congé annuel et le congé de maladie, dont l’arrêt Schultz-Hoff et Stringer(3) a constitué le point de départ, et éventuellement à préciser les limites du droit à congé annuel payé garanti par le droit de l’Union, ainsi que de son corollaire, le droit à indemnité compensatrice de congés payés due en cas de cessation de la relation de travail, et ce en tenant compte de la manière dont les intérêts respectifs du travailleur et de l’employeur doivent se concilier.

II – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union (4)

4. L’article 1^er de la directive 2003/88 est ainsi rédigé:

«Objet et champ d’application

1. La présente directive fixe des prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail.

2. La présente directive s’applique:

a) aux périodes minimales de … congé annuel …».

5. L’article 7 prévoit:

«Congé annuel

1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales.

2. La période minimale de congé annuel payé ne peut être remplacée par une indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail».

6. En vertu de l’article 17 de la directive 2003/88, les États membres peuvent déroger à certaines dispositions de cette directive. Cependant, aucune dérogation n’est possible en ce qui concerne l’article 7 de la directive.

B – Le droit national

7. La loi fédérale relative aux congés (Bundesurlaubgesetz) du 8 janvier 1963, dans sa version résultant du 7 mai 2002 (ci-après la «loi sur les congés»), prévoit ce qui suit en son article 1^er:

«Tout travailleur a droit pour chaque année civile à des congés payés.»

8. L’article 3 («Durée du congé») de la loi sur les congés prévoit en son paragraphe 1 que:

«Le congé est d’au moins 24 jours ouvrables par an.».

9. L’article 7 («Fixation, report et indemnisation du congé») de la loi sur les congés prévoit en ses paragraphes 3 et 4 que:

«3. Le congé doit être octroyé et pris dans l’année civile en cours. Un report du congé à l’année civile suivante est uniquement permis si des raisons impérieuses tenant à l’entreprise ou à la personne du travailleur le justifient. En cas de report, le congé doit être octroyé et pris dans les trois premiers mois de l’année civile suivante.

4. Si en raison de la cessation de la relation de travail, le congé ne peut plus être octroyé en tout ou en partie, alors il y a lieu de l’indemniser.»

10. L’article 13 de la loi sur les congés dispose que les conventions collectives peuvent déroger à certaines dispositions de cette loi, dont l’article 7, paragraphe 3, de cette loi, pour autant que cela ne préjudicie pas au travailleur.

11. La convention collective générale unitaire pour l’industrie de la métallurgie et de l’électronique de Rhénanie-du-nord-Westphalie (Einheitlicher Manteltarifvertrag für die Metall - und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen), du 18 décembre 2003, (ci-après la «convention collective») prévoit en son article 11 («Principes régissant l’octroi des congés») que:

«1) Les salariés / apprentis ont chaque année droit à un congé payé (congé annuel) selon les modalités suivantes. L’année de référence est l’année civile.

Le droit à congé s’éteint trois mois après l’expiration de l’année civile, sauf si son titulaire a vainement tenté de le faire valoir ou s’il n’a pas pu prendre congé pour des motifs liés au fonctionnement de l’entreprise.

Si les congés n’ont pu être pris pour cause de maladie, le droit à congé s’éteint douze mois après l’expiration de la période visée au deuxième alinéa ci-dessus.

[...]

3) Une indemnité financière pour congé non pris n’est possible qu’en cas de cessation de la relation de travail/d’apprentissage».

III – Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

12. Selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, les parties au litige au principal sont en désaccord sur le point de savoir si la société KHS doit à M. Schulte une indemnité compensatrice de congé payé au titre des années 2006 à 2008, à l’issue de la relation de travail.

13. M. Schulte a travaillé au sein de la société KHS -et de l’entreprise qui l’a précédée- à compter d’avril 1964, en qualité de serrurier. Son contrat de travail relevait de la convention collective. Le droit à congés annuels payés garanti par la convention collective représentait 30 jours par an.

14. Le 23 janvier 2002, M. Schulte a été victime d’un infarctus. Pendant la période du 26 février au 16 avril 2002, il a suivi un programme de rééducation à l’issue duquel il a été déclaré inapte au travail. Depuis 2002, M. Schulte est gravement handicapé. À compter du 1^er octobre 2003, il a perçu, pour une durée limitée, une indemnité au titre de son incapacité de travail totale ainsi qu’une pension d’invalidité.

15. Le 25 août 2008, les parties ont mis fin à la relation de travail avec effet au 31 août 2008.

16. Le 18 mars 2009, M. Schulte a saisi l’Arbeitsgericht Dortmund d’une demande visant à obtenir le versement d’une compensation financière pour ses congés annuels correspondant aux années 2006 à 2008, soit 35 jours chaque fois, pour un montant total de 9 162,30 euros. L’Arbeitsgericht lui a reconnu, par jugement du 20 août 2009, le droit au versement de 6 544,50 euros et a rejeté le surplus de la demande. La condamnation prononcée correspond, au titre des années 2006 à 2008, à la compensation financière du congé annuel minimal prévu par loi, soit 20 jours par an, ainsi qu’à cinq jours par an auxquels l’intéressé a droit en tant que personne gravement handicapée.

17. La société KHS a interjeté appel de ce jugement devant la juridiction de renvoi. Elle soutient que les droits à congé correspondant aux années 2006 et 2007 sont en tout état de cause éteints du fait de l’expiration de la période de report, conformément aux dispositions de l’article 11, paragraphe 1, point 3, de la convention collective. Il serait excessif d’accorder à un travailleur tombé malade la totalité de ses droits à congé sans tenir compte des délais de report et d’extinction des droits – en l’espèce une période de référence de trois ans.

18. La juridiction de renvoi constate que, dans le cas d’espèce, le droit à congé de M. Schulte au titre de l’année 2006 s’est éteint le 3 mars 2008, en application de l’article 11, paragraphe 1, point 3, de la convention collective. Elle ajoute cependant que la Cour de justice a jugé, dans son arrêt du 20 janvier 2009, Schultz-Hoff e.a (C-350/06 et C-520/06) que la perte d’un droit à congé à l’expiration d’une période de référence ou d’une période de report est compatible avec l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88, mais uniquement à la condition que le travailleur concerné ait eu la possibilité effective d’exercer le droit qui lui est conféré par la directive. Selon cet arrêt, les travailleurs qui ont été en congé de maladie durant l’intégralité de la période et au-delà de la période de report fixée par le droit national, n’auraient pas eu une telle possibilité.

19. La juridiction de renvoi estime que M. Schulte n’était, pendant la période de report et jusqu’à la fin de la relation de travail, pas seulement totalement empêché de travailler pour raisons médicales, mais aussi en état d’incapacité de travail. Il n’aurait donc pas pu, tout comme dans l’affaire Schultz-Hoff, exercer ses droits à congés payés annuels avant la fin de son contrat de travail.

20. Cependant, la juridiction de renvoi n’est pas certaine que, dans un cas tel que celui dont elle est saisie, il faille laisser inappliquées les dispositions du droit national pour contrariété à l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88. En réalité, elle estime qu’il n’est pas sûr que la Cour se soit aussi prononcée, dans l’arrêt Schultz-Hoff, sur le point de savoir si l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 reconnaît aux travailleurs en arrêt maladie de longue durée la possibilité de cumuler leurs droits à congés sans limitation dans le temps. Elle indique que, si tel était le cas, le demandeur au principal aurait droit à une compensation financière correspondant à 60 jours de congé; s’il avait exercé l’intégralité de ses droits à congé pour la durée de son incapacité de travail, le demandeur aurait même eu droit à une compensation correspondant à 140 jours de congé.

21. C’est dans ces circonstances que le Landesarbeitsgericht Hamm a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions suivantes à titre préjudiciel:

«L’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 [...] doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des législations et/ou à des pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé annuel payé minimal s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou de la période de report même lorsque le travailleur est en incapacité de travail pendant une longue durée (étant précisé que cette incapacité de travail pendant une longue durée a pour conséquence qu’il pourrait cumuler des droits à congé annuel payé minimal sur plusieurs années si la possibilité de reporter de tels droits n’était pas limitée dans le temps)?

En cas de réponse négative à cette question, le report de ces droits doit-il alors être possible pendant une période d’au moins dix-huit mois?»

IV – La procédure devant la Cour

22. La demande de décision préjudicielle, datée du 15 avril 2010, est parvenue au greffe de la Cour le 4 mai 2010.

23. Des observations écrites ont été présentées par KHS, les gouvernements allemand et danois ainsi que la Commission européenne dans le délai fixé par l’article 23 du Statut de la Cour de justice.

24. Dans le cadre de ses compétences en matière d’instruction de l’affaire, la Cour a posé plusieurs questions écrites au sujet des faits à M. Schulte et à KHS. Ceux-ci ont répondu par écrit auxdites questions dans le délai imparti.

25. À l’audience du 3 mai 2011, les représentants de KHS, de M. Schulte, des gouvernements allemand et danois ainsi que de Commission ont comparu pour présenter leurs observations.

V – Le résumé des arguments des parties

26. Les thèses des parties à la procédure présentent de nombreuses convergences, tant en ce qui concerne l’argumentation que les conclusions.

27. Ainsi, toutes les parties sont d’accord pour affirmer que la première question appelle une réponse négative. Elles suggèrent en substance de répondre à la première question en ce sens que l’article 7 de la directive 2003/88 ne s’oppose pas à des dispositions ou pratiques nationales en vertu desquelles le droit à congé, ou la compensation financière correspondant au congé que le travailleur n’a pas pu prendre avant la fin de la relation de travail pour cause de maladie de longue durée, s’éteint à l’expiration d’un certain délai.

28. Tant KHS que le gouvernement allemand plaident en faveur d’une limitation à 18 mois de la période de report pendant laquelle le travailleur peut encore prendre son congé annuel, au motif que la directive 2003/88 n’exige pas que les droits à congé se cumulent sans limitation. Ils s’appuient en cela sur la règle énoncée à l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132 sur les congés payés de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) du 24 juin 1970 (révisée) (ci-après la «convention n° 132») qui fixe un tel délai. À leur avis, ce délai est conforme tant à l’objectif de protection de la directive 2003/88 qu’aux intérêts du travailleur et de l’employeur. La fixation d’un délai permettrait, selon eux, non seulement de surmonter les difficultés rencontrées par les employeurs dans l’organisation du temps de travail, mais aussi d’éviter que ceux-ci ne soient contraints de se séparer, le cas échéant, de travailleurs atteints de maladies de longue durée.

29. Le gouvernement danois se prononce lui aussi en faveur d’une limitation raisonnable dans le temps, afin d’éviter que des congés ne puissent se cumuler indéfiniment. A son avis, la finalité de la directive 2003/88, qui est de garantir la sécurité et la santé des travailleurs, n’exige pas que l’on octroie l’intégralité des droits à congé au titre de plusieurs années consécutives. Comme KHS, le gouvernement danois se réfère aussi aux charges financières que cela impliquerait dans le cas contraire pour l’entreprise, si un droit à compensation financière illimité devait être reconnu en application de l’article 7, paragraphe 2. Cependant, à la différence de KHS et du gouvernement allemand, le gouvernement danois renonce à citer une limite temporelle précise, se référant au contraire à la marge d’appréciation des États membres.

30. La Commission fait valoir que rien ne permet d’affirmer que le législateur au niveau de l’Union a voulu, en adoptant la directive 2003/88, recourir par analogie, dans l’hypothèse des maladies de longue durée, au délai maximal de 18 mois à compter de la fin de la période de référence prévu par la convention n° 132 et ainsi procéder à une harmonisation des règles et pratiques nationales. La fixation d’un délai de report maximal relèverait, au contraire, de la compétence des États membres qui doivent définir les modalités d’application de l’article 7 de la directive 2003/88. Ce délai devrait néanmoins être de nature à permettre la réalisation des objectifs de la directive. Or un délai de 18 mois n’est, à son avis, pas compatible avec la directive. La Commission indique que ces considérations valent aussi pour le droit à compensation résultant de l’article 7, paragraphe 2, dès lors que celui représente une indemnisation se substituant de façon secondaire et accessoire au congé et n’existe donc que dans la mesure où un droit à congé peut être déduit de cette disposition.

31. Dans ses observations orales présentées à l’audience, M. Schulte a expliqué qu’il demandait bien une compensation pour le congé qu’il n’avait pas pu prendre au titre des années 2006 à 2008, mais en précisant que, selon la position juridique qu’il défend, les droits à congés, comme tout autre droit subjectif, ne peuvent pas non plus être accordés sans aucune limite. Il s’est référé en cela au droit allemand qui prévoit une prescription des droits à congé à l’expiration de trois ans. En s’appuyant sur cette règle, il a reconnu que les juridictions nationales saisies de la procédure au principal étaient habilitées à réduire le cas échéant les droits à compensation invoqués. Pour sa part, KHS a contesté cette présentation du droit allemand et a réfuté l’idée que les juridictions nationales seraient juridiquement habilitées à procéder d’office à une réduction des droits litigieux.

32. M. Schulte suggère de répondre aux questions préjudicielles qu’il appartient aux États membres de déterminer dans leurs dispositions de droit interne à quel moment précis les droits à congé d’un travailleur s’éteignent, en prévoyant en tout état de cause une possibilité de report de 18 mois minimum.

VI – Analyse juridique

A – Généralités

33. Par ses questions préjudicielles, qu’il conviendra de traiter ensemble, la juridiction de renvoi souhaite en substance savoir si les principes jurisprudentiels énoncés par la Cour dans l’arrêt Schultz-Hoff e.a et concernant l’interprétation de l’article 7 de la directive 2003/88 s’appliquent aussi dans le cas où le congé de maladie du travailleur s’étend sur plusieurs années jusqu’à la cessation de la relation de travail. De telles questions visent, par conséquent, essentiellement à faire préciser si, dans le cas où la maladie du travailleur dure plusieurs années, le droit de l’Union exige que l’on puisse cumuler les droits à congés ou à indemnités compensatrices de congés, ou si, au contraire, les États membres peuvent prévoir une limitation temporelle desdits droits.

34. Pour résoudre cette question, il convient d’examiner attentivement l’article 7 de la directive 2003/88 et de l’interpréter au regard de la jurisprudence actuelle de la Cour sur la question des rapports entre le droit à congé annuel garanti par le droit de l’Union, d’une part, et le congé de maladie, d’autre part. Cette jurisprudence – en particulier l’arrêt susmentionné- doit d’abord être rappelée en ses points cruciaux, puis il nous faudra rechercher quelles conséquences en résultent pour la question qui doit être traitée ici.

35. Au préalable, quelques remarques et précisions s’imposent quant à l’objet de l’analyse. Si l’on se réfère à leur libellé, les deux questions concernent le droit à congés payés tel que prévu par l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88. Or, il ressort clairement de la demande de décision préjudicielle que la juridiction de renvoi demande en réalité quelle est la portée du droit à indemnité compensatrice de congés payés prévue par l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88, puisqu’il ne s’agit, dans l’affaire au principal, que de l’indemnité que M. Schulte réclame à présent à l’issue de la relation de travail. Abstraction faite de cela, il me semble néanmoins approprié de me référer directement aux questions préjudicielles et de partir, dans le cadre de mon examen, du droit à congés payés lui-même, tel que prévu par l’article 7, paragraphe 1. En faveur d’une telle approche, on peut retenir le fait que ce droit (à congés payés) est conçu comme le droit principal, tandis que le droit à indemnité compensatrice est à considérer seulement comme un droit second, qui ne peut être reconnu que dans le cas où, en raison de la cessation de la relation de travail, le droit à congés payés ne peut plus être satisfait (5). À cela s’ajoute que le droit à indemnité compensatrice de congés payés se trouve en quelque sorte dans une position d’accessoire par rapport au droit à congés payés, ce qui se traduit notamment par le fait que la rémunération ordinaire du travailleur, celle qui doit être maintenue pendant la période de repos correspondant au congé annuel payé, est également déterminante pour le calcul de l’indemnité financière compensatrice du congé annuel non pris à la fin de la relation de travail (6). Les conséquences qui pourraient résulter de l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 auront ainsi nécessairement des répercussions sur l’interprétation de l’article 7, paragraphe 2.

B – Sur les questions préjudicielles proprement dites

1. Les éléments clés de la jurisprudence résultant de l’arrêt Schultz-Hoff e.a

36. Comme je l’ai dit en introduction, j’examinerai d’abord la question de savoir quelles conséquences résultent de l’arrêt Schultz-Hoff e.a du point de vue de la limitation dans le temps de la possibilité d’invoquer des droits à congés payés acquis– ou des droits à des indemnités compensatrices de tels congés payés.

37. Il convient de se référer, pour commencer, aux points 22 à 25 de l’arrêt Schultz-Hoff e.a, dans lesquels la Cour a souligné l’importance du droit aux congés payés, reconnu par la jurisprudence. Il est à considérer, selon une jurisprudence constante, comme un principe du droit social de l’Union européenne revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive 2003/88 (7). En inscrivant le droit à congés payés dans la législation au niveau du doit dérivé, le législateur de l’Union a voulu garantir que le travailleur dispose d’un temps de repos effectif dans tous les États membres «dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa santé» (8). Ainsi que la Cour l’a précisé dans sa jurisprudence, la finalité du droit au congé annuel payé est de permettre au travailleur de se reposer et de disposer d’une période de détente et de loisirs (9).

38. Au point 43 de l’arrêt Schultz-Hoff e.a, la Cour a jugé que l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 ne s’oppose pas, en principe, à une réglementation nationale qui prévoit des modalités d’exercice du droit au congé annuel payé expressément accordé par cette directive «comprenant même la perte dudit droit à la fin d’une période de référence ou d’une période de report». Autrement dit, selon la Cour, les États membres sont en principe libres de prévoir dans leur ordre juridique que le droit à congés payés du travailleur ne peut être exercé que dans un délai déterminé, à l’expiration duquel il devient caduc. La Cour s’est spécifiquement exprimée sur le pouvoir des États membres de fixer une période de report à l’intérieur de laquelle le travailleur qui s’est trouvé empêché de prendre son congé annuel dans la période de référence se voit offrir une possibilité supplémentaire d’en bénéficier. La Cour a motivé ses conclusions essentiellement par le fait que «la fixation d’une telle période fait partie des conditions d’exercice et de mise en œuvre du droit au congé annuel payé et relève donc, en principe, de la compétence des États membres» (10). La directive 2003/88 permet donc en principe que le droit à congé payé s’éteigne.

39. Il est toutefois à noter que la Cour a subordonné le pouvoir des États membres de prévoir l’extinction du droit à congés payés à une condition essentielle, à savoir que le travailleur dont le droit est perdu «ait effectivement eu la possibilité d’exercer le droit que la directive lui confère» (11).

40. La Cour a considéré que cette condition n’était pas remplie dans les circonstances qui étaient à l’origine de l’affaire Schultz-Hoff. Il y était question d’une possibilité de report de six mois seulement (12). Au vu des circonstances propres à cette affaire, la Cour a jugé qu’ «un travailleur qui […] est en congé de maladie durant toute la période de référence et au-delà de la période de report fixée par le droit national, se voit privé de toute période ouvrant la possibilité de bénéficier de son congé annuel payé» (13). L’argumentation de la Cour semble inspirée par le souci d’assurer une efficacité pratique maximale au droit à congés payés reconnu par le droit de l’Union, dont la mise en oeuvre ne doit pas être entravée par des obstacles de droit national. Son raisonnement s’appuie sur deux grands axes, que je vais rapidement expliquer.

41. La Cour prend pour point de départ, tout d’abord, le fait que le congé de maladie sert exclusivement au rétablissement (14) et que le travailleur est en général hors d’état, pendant sa maladie, d’exercer son droit à congés annuels. Admettre, nous dit la Cour au point 45 de l’arrêt, que les dispositions nationales pertinentes, et notamment celles fixant la période de report, puissent prévoir, dans les circonstances spécifiques d’incapacité de travail décrites au point précédent, l’extinction du droit du travailleur au congé annuel payé garanti par l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 sans que le travailleur ait effectivement eu la possibilité d’exercer le droit que cette directive lui confère signifierait que lesdites dispositions porteraient atteinte au droit social directement conféré par l’article 7 de ladite directive à chaque travailleur.

42. Par ailleurs, la Cour affirme au point 48 de l’arrêt que, dans une situation telle que celle du demandeur au principal placé en arrêt pour maladie pendant l’intégralité de la période de référence et de la période de report, les États membres ne peuvent pas prévoir l’extinction du droit à congé payé, pas plus qu’ils ne peuvent exclure la naissance de ce droit. Cette argumentation se réfère à la jurisprudence qui est celle de la Cour depuis l’arrêt BECTU (15), en vertu de laquelle «il est loisible [aux États membres] de définir, dans leur réglementation interne, les conditions d’exercice et de mise en oeuvre du droit au congé annuel payé, […] sans toutefois pouvoir subordonner à quelque condition que ce soit la constitution même de ce droit qui résulte directement de la directive 93/104».

43. La Cour considère par conséquent la question du report dans le temps des droits à congé comme une modalité d’application dont la définition relève de la compétence des États membres. Cette compétence étatique trouve cependant sa limite lorsque la règle choisie a une incidence sur le caractère effectif du droit à congé payé, car la réalisation de l’objectif du droit à congé n’est alors plus garantie.

44. Au vu de telles considérations, la Cour conclut au point 49 de l’arrêt que l’article 7 , paragraphe 1, de la directive 2003/88 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions ou à des pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé annuel payé s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou d’une période de report fixée par le droit national même lorsque le travailleur a été en congé de maladie durant toute la période de référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au congé annuel payé.

45. Au point 62 de l’arrêt, la Cour a jugé que cela vaut aussi pour l’indemnité financière prévue à l’article7, paragraphe 2, de la directive. Elle se fonde en cela essentiellement sur l’identité de fonction des droits prévus par l’article 7 de la directive 2003/88. Le paiement d’une indemnité financière, qui doit être versée au travailleur une fois que la relation de travail a pris fin, compense le fait que celui-ci n’a pas pu bénéficier de son droit à congé payé, en raison de l’impossibilité de l’exercer dans laquelle il s’est trouvé. La Cour considère que la directive traite le droit à congé payé et le paiement de l’indemnité compensatrice de congé payé comme «constituant deux volets d’un droit unique». C’est pourquoi elle a jugé que cette disposition de la directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à des dispositions ou à des pratiques nationales qui prévoient que, à la fin de la relation de travail, aucune indemnité financière de congé annuel payé non pris n’est payée au travailleur dans les circonstances décrites ci-dessus.

46. Il convient néanmoins d’observer que – à la différence de la présente affaire- il n’y avait pas de nécessité pour la Cour, dans le cadre de l’affaire Schultz-Hoff e.a, de prendre position sur la question de savoir si le fait de limiter à 18 mois la période de report représente ou non une condition conforme au droit de l’Union pour la mise en œuvre du congé annuel minimal prévu par l’article 7 paragraphe 1, de la directive 2003/88. Rappelons à ce propos que le litige au principal portait dans cette affaire sur les droits à congé du travailleur au titre des années 2004 et 2005, la relation de travail s’étant terminée fin septembre 2005. Ainsi, la question aurait pu se poser de savoir si les droits à congé litigieux correspondant à 2004 pouvaient s’éteindre en l’espace de neuf mois. Tel n’avait cependant pas été l’objet de la demande de décision préjudicielle présentée. La situation de départ est tout autre dans la présente affaire. Étant donné que M. Schulte demande dans le litige au principal une indemnité correspondant aux années 2006 (à compter du 1^er janvier 2006) (16) à 2008 (jusqu’à la fin de la relation de travail, datant du 31 août 2008), et que l’octroi de tels droits supposerait une période de report de plus de 18 mois, la question posée par la juridiction de renvoi dans la présente affaire, à propos de la possibilité d’une limite temporelle, se justifie parfaitement.

47. Finalement, la Cour n’a pas, à ce jour, encore expressément pris position sur la question de savoir si un cumul illimité dans le temps de droits à congé et droits à indemnités compensatrices de congés, résultant d’une absence pour maladie du travailleur, s’impose en l’état actuel du droit, bien que l’arrêt Schultz-Hoff e.a ait parfois été interprété en ce sens. La présente affaire fournit désormais à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence antérieure et de clarifier cette question controversée.

2. Sur la question de savoir si le sens et l’objectif de l’article 7 de la directive 2003/88 commandent un cumul des droits à congé et à indemnité

48. Au vu des circonstances particulières de l’affaire au principal, notamment des intérêts opposés des parties au litige, se pose la question légitime de savoir si un cumul des droits à congé et indemnités s’impose vraiment du point de vue juridique pour atteindre le but poursuivi par la directive. Dans l’évolution à venir de sa jurisprudence sur le droit à congé, la Cour devra veiller à trouver une solution qui permette de tenir compte tant des intérêts du travailleur que de ceux de l’employeur. Il me paraît utile de préciser, par la voie d’une interprétation, la portée des droits reconnus au travailleur par l’article 7 de la directive 2003/88, afin d’éviter que ces droits ne manquent, en définitive, l’objectif qui leur est assigné.

49. Je vais donc me pencher sur cette question en présentant un ensemble d’arguments à la fois en faveur et en défaveur d’une imposition du cumul des droits à congé, qu’il conviendra d’examiner sous l’angle de leur validité, en évaluant le cas échéant leurs mérites respectifs.

a) Les arguments en faveur d’un cumul des droits

50. L’arrêt Schultz-Hoff e.a pourrait fournir lui-même quelques arguments en faveur de la thèse selon laquelle, au moins dans certaines situations, caractérisées par une longue absence pour maladie du travailleur, il devrait y avoir un cumul illimité des droits à congé et à indemnité.

51. On pourrait retenir en ce sens, d’une part, le fait que cet arrêt n’a nullement évoqué la possibilité théorique d’une extinction ou forclusion de ces droits en cas de maladie de longue durée du travailleur. Cependant, en raisonnant ainsi, on ne tiendrait pas compte de ce que, dans l’affaire en question, rien ne justifiait qu’il soit statué sur cet aspect. C’est pourquoi cet argument ne paraît pas convaincant.

52. On pourrait, d’autre part, tirer argument de l’incertitude qui est généralement liée à un état de maladie. Cet aspect est certes d’ordre pratique, mais doit être pris en compte dans l’analyse en raison des conséquences juridiques qui s’y attachent. La Cour a également mentionné cet aspect au point 51 de l’arrêt, en indiquant avec raison que: «la survenance d’une incapacité de travail pour raison de maladie est imprévisible». Il n’est pas rare que la survenance d’un problème de santé soit tout aussi imprévisible que la fin de la maladie elle-même. C’est notamment pour cette raison que l’incapacité de travail, telle qu’évoquée également par la juridiction de renvoi dans son ordonnance (17), doit être constatée positivement au moyen d’examens médicaux. Il s’agit d’assurer la sécurité juridique dans les rapports entre travailleur et employeur. Si, comme dans l’affaire au principal, il existe une incertitude sur le point de savoir si le travailleur sera un jour guéri, on ne peut pas exclure totalement l’éventualité que des droits à congé et à indemnités compensatrices viennent à se cumuler au fil des années sans que la réintégration du travailleur dans la vie professionnelle ne puisse avoir lieu. Quoi qu’il en soit, il devrait être admis que, de même que l’on ne peut pas reprocher à un travailleur d’être absent de son poste pour cause de maladie, on ne peut pas prendre pour prétexte la maladie elle-même pour lui retirer son droit à congé garanti par le droit de l’Union. Si l’on suit cette argumentation, il serait logique, dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, de considérer que le cumul des droits à congé s’impose sans limitation.

53. La thèse selon laquelle un cumul illimité des droits à congé et à indemnités compensatrices est nécessaire ne peut pas être réfutée au motif que ce serait la maladie elle-même qui prive le travailleur de la possibilité d’exercer les droits que lui confère la directive. Ainsi que la Cour l’a clairement indiqué dans l’arrêt Schultz-Hoff e.a, les droits résultant de l’article 7 de la directive appartiennent au travailleur indépendamment du point de savoir s’il a été malade ou non pendant la période de référence. Cela résulte du point 40 de cet arrêt, dans lequel la Cour a jugé que la directive 2003/88 «n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, de courte ou de longue durée, pendant la période de référence et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période». Ainsi que le précise le point 41 de l’arrêt, cela implique, pour la Cour, que «s’agissant de travailleurs en congé de maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par la directive 2003/88 elle-même à tous les travailleurs […] ne peut pas être subordonné par un État membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit État» (18). Cette jurisprudence pourrait donc être également comprise comme signifiant qu’un état de maladie de longue durée pour le travailleur, dont le terme n’est pas prévisible à l’origine, ne constitue pas un juste motif pour refuser un cumul illimité des droits à congés et indemnités compensatrices de congé.

54. Qu’on me permette ici une remarque d’un autre ordre, pour dissiper un malentendu qui est manifestement à la base de l’argumentation de KHS. Au vu de la position claire de la Cour sur l’intangibilité du droit à congé annuel même dans les cas de longue maladie, les affirmations de KHS qui consistent à refuser au travailleur un droit à congé en raison de sa maladie doivent être écartées. En raison du lien étroit, décrit plus haut, existant entre les deux droits (19), la même chose devrait valoir pour le droit à indemnité compensant le congé non pris, tel que prévu par l’article 7, paragraphe 2, qui ne peut pas être refusé au motif que, du fait d’une longue maladie (20), les circonstances ont rendu le droit à indemnité compensatrice inopérant.

55. L’arrêt Schultz-Hoff e.a pourrait donc, selon la façon dont on le lit, étayer la thèse selon laquelle, dans certaines situations, caractérisées par des absences pour maladie prolongées de la part du travailleur, un cumul illimité de droits à congé et à indemnité pourrait être nécessaire même au-delà de longues périodes (21). Interpréter ainsi cette jurisprudence aurait pour conséquence, dans l’affaire au principal, que M. Schulte aurait droit à des indemnités compensatrices correspondant à ses congés non pris au titre des années 2006 à 2008.

b) Arguments en défaveur du cumul des droits

56. Pour anticiper sur la conclusion de mon analyse, je ne considère pas qu’un cumul des droits à congé s’impose juridiquement pour atteindre le but visé, à savoir la récupération. Une interprétation de l’article 7 de la directive 2003/88 qui irait en ce sens me semble en définitive contraire tant aux intérêts tant du travailleur qu’à ceux de l’employeur. J’exposerai ci-après une série d’arguments qui étayent ma position.

i) Nécessité d’un exercice rapide des droits

57. Pour que le congé puisse produire pleinement ses effets positifs sur la sécurité et la santé du travailleur, il doit, ainsi que la Cour l’a jugé dans l’arrêt Federale Nederlandse Vakbeweging (22), être pris, en principe, dans l’année prévue à cet effet, à savoir l’année en cours, bien que ce temps de repos ne perde pas son intérêt s’il est pris au cours d’une période ultérieure, comme la période de report. Le gouvernement allemand (23), la Commission (24) et KHS (25) observent avec raison que la jurisprudence doit se comprendre en ce sens qu’une certaine proximité dans le temps doit cependant exister entre la période de référence et la prise concrète du congé annuel (26). Même si, comme la jurisprudence l’a confirmé, les absences pour maladie ne constituent certainement pas pour l’employeur un motif légitime de refus du congé annuel, il est cependant clair que le droit à congé a une nature plutôt finalitaire. Celle-ci se traduit par l’existence d’un lien aussi bien temporel que causal entre le travail effectué antérieurement et le congé. Dans ces conditions, on ne voit pas comment le congé pourrait répondre à sa fonction s’il n’est pris qu’à l’issue de plusieurs années d’absence du poste de travail. La finalité du congé annuel, qui est de récupérer face aux efforts et au stress de l’année de travail et de reprendre des forces en se détendant et en profitant de temps de loisir pendant le congé pour affronter le reste de l’année de travail, ne serait alors pas atteinte lorsque le congé n’est pris que des années plus tard.

ii) Pas d’accroissement manifeste de l’effet de récupération

58. En outre, on ne voit pas en quoi un cumul des droits à congé sur plusieurs années devrait être absolument nécessaire pour assurer l’objectif de récupération. En règle générale, la récupération que vise à permettre le congé est encore présente lorsque le nouveau congé prenant naissance l’année suivante est accordé. Les parties à la procédure n’ont cependant pas établi que la multiplication par deux, voire par trois, du congé annuel minimal aurait pour résultat d’accroître l’effet de récupération (27), et cela ne semble pas se vérifier objectivement. Il semble au contraire sensé et approprié d’instaurer un rapport quantitatif raisonnable entre le congé et le besoin effectif de récupération. Un tel rapport approprié peut être constaté lorsque le congé octroyé a une durée certes supérieure au congé annuel minimal de quatre semaines prévu par l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88, mais sans aller jusqu’à une multiplication pure et simple de celui-ci.

iii) Inconvénients pour la réintégration économique et sociale du travailleur

– Risques pour l’intégration professionnelle du travailleur

59. Il me semble en outre nécessaire, pour déterminer si un cumul éventuel des droits à congé s’impose juridiquement, d’aborder un autre aspect sur lequel KHS a attiré l’attention à juste titre à mon avis. La récupération que le congé annuel vise à permettre, pour le travailleur, répond, du point de vue économique, à l’intérêt réciproque du travailleur et de l’employeur. Si l’on considère le travail humain, que ce soit sous la forme de force de travail ou de compétences (capital humain), comme un facteur de production, il existe incontestablement un intérêt pour l’employeur à ce que le travailleur, après avoir exercé son droit à congé annuel, réintègre la vie professionnelle et remette ses compétences au service de l’entreprise. Cet intérêt devrait coïncider précisément avec celui du travailleur, puisque l’on peut raisonnablement considérer que, au terme de périodes d’absence pour maladie, la réintégration du travailleur dans la vie professionnelle est en général l’objectif recherché. KHS a donc raison d’affirmer que le travailleur convalescent doit se voir accorder une chance de se réinsérer dans le processus de travail. Si, cependant, il s’est trouvé coupé de l’activité professionnelle par des prises de congés de longues durées et continus, en plus des congés annuels, il est à craindre que cela ait des effets contreproductifs sur sa carrière (28).

60. Le législateur de l’Union ne peut pas avoir eu pour intention d’accorder au travailleur un droit social dont l’exercice aboutirait indirectement à favoriser l’éviction économique et sociale du travailleur. Qu’il nous suffise de rappeler, dans ce contexte, que la directive 2003/88 a été adoptée sur le fondement de l’article 137, paragraphe 2, CE en vue de protéger la sécurité et la santé du travailleur, et que l’activité de réglementation du législateur de l’Union a pour but, conformément à l’article 137, paragraphe 1, CE, de contribuer à réaliser les objectifs visés à l’article 136 CE. Cette disposition du traité a certes une valeur programmatique, mais cela n’implique pas qu’elle soit dépourvue de tout effet juridique. Il est admis qu’elle revêt une grande importance pour l’interprétation d’autres dispositions du traité et du droit communautaire dérivé dans le domaine social (29). Cette disposition du traité prescrit comme objectifs obligatoires une «protection sociale adéquate» du travailleur, mais aussi la «promotion de l’emploi» ainsi que le «développement des ressources humaines permettant un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions». Il faut donc se garder de donner à l’article 7 de la directive 2003/88 une interprétation qui irait à l’encontre d’une intégration du travailleur en maladie de longue durée dans le marché du travail.

– Risque pour le maintien de la relation de travail

61. Une interprétation de l’article 7 de la directive 2003/88 favorable à un cumul illimité dans le temps des droits à congé et à indemnité pourrait, au surplus, avoir de graves conséquences remettant en cause le caractère à première vue avantageux pour le travailleur d’une telle interprétation. Ainsi que le montrent déjà les observations qui précèdent, la relation de travail est, et demeure, la clef de l’intégration économique et sociale du travailleur. Dans ce contexte, il faut tenir compte de ce que les inconvénients qui résultent pour l’employeur tant d’une longue absence que d’une charge financière représentée par l’accumulation de droits à congé et à indemnité – que j’examinerai en détails plus loin- sont susceptibles de l’inciter à se séparer le plus tôt possible de travailleurs atteints de longues maladies, afin d’éviter ces inconvénients (30). KHS n’a donc pas tort (31) lorsqu’elle estime que la probabilité que les petites et moyennes entreprises soient incitées à licencier les travailleurs en maladie de longue durée n’est pas nulle. Une telle évolution défavorable à l’intégration économique et sociale du travailleur irait à l’encontre des objectifs, rappelés ci-dessus, de l’article 136 CE.

iv) Risque de charges pour les PME du point de vue organisationnel et financier

62. L’absence de travailleurs atteints de longues maladies est, comme le souligne à juste titre le gouvernement danois (32), en général liée à d’importantes difficultés pour l’aménagement du temps de travail dans l’entreprise dès lors que cette circonstance contraint à prendre les mesures d’organisation nécessaires pour remplacer de façon satisfaisante le travailleur malade (33). Si le travailleur exerce en une fois l’ensemble de ses droits à congé annuel immédiatement après son retour de congé de maladie, au titre même de plusieurs années de référence, la situation initialement considérée comme provisoire pourrait finalement se pérenniser. Ces difficultés devraient être d’autant plus gênantes que les entreprises sont de petite taille (34).

63. Il ne faut pas non plus oublier les charges financières qui pèseraient éventuellement sur les entreprises si celles-ci étaient obligées, après la fin de la relation de travail d’un travailleur longtemps malade, de verser une compensation financière au titre des plusieurs années consécutives, au cours desquelles des droits à congé se sont accumulés (35). Ces charges seraient élevées, ainsi que KHS (36) l’a indiqué à plusieurs reprises dans ses observations écrites,

64. Une étude des dispositions du droit primaire en matière de politique sociale de l’Union -essentiellement les articles 136 CE et 137, paragraphe 2, CE- montre que les aspects économiques jouent aussi un rôle important lors de la mise en œuvre d’objectifs de politique sociale. Ainsi, il résulte de ces deux dispositions qu’une amélioration des conditions de travail par le biais d’un rapprochement des législations ne peut pas avoir lieu sans que, simultanément, il soit tenu compte de la nécessité de préserver la compétitivité de l’économie. De plus, l’article 137, paragraphe 2, sous b), CE indique que les directives fondées sur cette disposition juridique «évitent d’imposer des contraintes administratives, financières et juridiques telles qu’elles contrarieraient la création et le développement de petites et moyennes entreprises». C’est également le sens du deuxième considérant de la directive 2003/88. Avec cette disposition, le législateur de l’Union entend protéger les petites et moyennes entreprises (37), car il part du postulat implicite que les petites entreprises sont, pour diverses raisons, comparativement plus affectées, du point de vue des coûts, par les mesures étatiques régissant les conditions de travail (38). Les dispositions en question précisent que, lors de l’adoption de directives dans le domaine du droit social, il faut impérativement tenir compte aussi des conséquences économiques de ces règlementations. À mon avis, la Cour est également tenue de procéder ainsi lorsqu’elle exerce sa compétence en donnant son interprétation tant du contenu que de la portée d’une disposition du droit de l’Union. Il lui incombe d’interpréter l’article 7 de la directive 2003/88 dans le respect des impératifs susmentionnés fixés par le droit primaire, de telle sorte qu’un équilibre approprié soit trouvé entre les intérêts du travailleur et de l’employeur.

65. Les arguments convaincants du gouvernement danois et de KHS conduisent à considérer qu’un droit totalement illimité à l’octroi de l’intégralité du congé pour plusieurs années consécutives pourrait, en fonction des cas, représenter une charge financière au sens de l’article 137, paragraphe 2, sous b), CE qui pèserait de façon excessive sur le développement des petites et moyennes entreprises. Étant donné les inconvénients déjà décrits pour l’intégration économique et sociale du travailleur et les éléments qui montrent qu’un cumul de droits à congé ou à indemnité compensatrice ne servirait pas nécessairement l’objectif de récupération, je ne vois pas pour quelle raison il faudrait imposer aux entreprises un tel fardeau.

v) Risque de dénaturation du droit à indemnité compensatrice de congé

66. Les arguments en défaveur du cumul qui ont été invoqués jusqu’à présent ont concerné essentiellement le droit à congé payé annuel et, dans la mesure seulement où cela était pertinent, le droit à obtenir une indemnité financière compensant le congé non pris, conformément à l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88. Il est cependant nécessaire d’examiner plus attentivement les conséquences d’un cumul de demandes d’indemnités, en particulier au regard de l’objection soulevée par KHS selon laquelle un tel cumul aboutirait en dernière analyse à en faire «un simple bien économique» (39). Il faut en effet se garder de donner de cette disposition de la directive une interprétation qui ne tiendrait pas compte de la fonction finalitaire de l’indemnisation financière qui y est prévue. L’objection de KHS ne peut pas être écartée d’emblée si l’on garde à l’esprit la finalité de cette règle.

67. Le droit à indemnité compensatrice, auquel le droit à congé fait place une fois la relation de travail terminée, ne constitue pas un droit indemnitaire ni un droit pécuniaire d’ordre général, mais un substitut pour les congés qui ne peuvent plus être pris en raison de la cessation de la relation de travail (40). Cette nature juridique de substitut s’appuie également sur les termes de l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88. En effet, il y est dit que le congé peut être remplacé par une indemnité financière, et non pas qu’il peut faire l’objet d’un «dédommagement». L’objectif recherché est de placer le travailleur dans une situation financière lui permettant de rattraper son congé annuel, et dans des conditions comparables à celles dans lesquelles il se serait trouvé s’il continuait à travailler et bénéficiait de congés payés en application de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 (41). C’est pourquoi la rémunération habituelle qui doit continuer à être versée pendant la période de repos correspondant au congé annuel est également déterminante pour le calcul de cette indemnité financière. La Cour insiste sur cet aspect important de la rémunération du congé au point 56 de l’arrêt Schultz-Hoff e.a lorsqu’elle énonce que l’indemnité financière prévue par l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88 vise à éviter que, du fait de l’impossibilité de prendre effectivement le congé annuel payé, liée à la cessation de la relation de travail, le travailleur ne se voie privé de toute jouissance de ce droit, même sous forme pécuniaire.

68. La perspective d’un cumul illimité de droits à indemnité pourrait toutefois amener le travailleur, pour qui ce rapport n’est pas parfaitement évident, à comprendre le sens de cette réglementation autrement, et faire naître chez lui l’attente erronée d’un droit à dédommagement à l’occasion de la cessation de la relation de travail, au lieu d’un substitut du congé payé. Une telle conception conduirait à attribuer au droit à indemnité compensatrice de congé payé une valeur qui n’a pas été prévue par la loi. Cette mauvaise compréhension de la nature juridique de l’indemnité financière pourrait, en fonction du système juridique et de la situation de départ, avoir des répercussions négatives pour l’employeur, notamment si le travailleur, lors de la négociation d’accords de départ négocié ou de transactions en justice dans l’optique de la cessation de la relation de travail, insiste pour que les droits à indemnité ne soient pas expressément présentés comme tels, mais soient réglés à titre de dédommagement afin d’éviter que ces montants ne soient imposés ou soumis à l’obligation d’assurance sociale. En effet, si les droits à indemnité compensatrice ne sont pas expressément inclus comme tels dans les termes de la transaction, les travailleurs conservent la possibilité, après la conclusion de la transaction, de faire valoir à nouveau ces droits à indemnité compensatrice (42). L’employeur a donc un intérêt légitime à ce qu’aucune méprise ne survienne quant à la nature juridique des droits à indemnité compensatrice, et à ce qu’il existe une situation de sécurité juridique après la cessation de la relation de travail.

69. Ces dangers sont à écarter grâce à une interprétation stricte de l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88, axée sur le sens et la finalité de la règle. L’indemnité financière que prévoit cette disposition ne peut, comme on peut le déduire directement du deuxième considérant ainsi que de l’article 1^er, paragraphe 1, de la directive, avoir pour autre fonction que de protéger la sécurité et la santé du travailleur. Cette finalité obligée de l’indemnité financière explique aussi pourquoi le législateur de l’Union n’accorde une compensation financière pour l’absence de prise de congé annuel que dans le cas particulier de la cessation de la relation de travail et n’admet par ailleurs aucune dérogation à cette règle au titre de l’article 17, paragraphe 1, de la directive (43). Si l’on considère par conséquent, puisqu’il faut s’en tenir strictement à la finalité de la règle, qu’un cumul de droits à congé ne garantit pas une multiplication de l’effet de récupération du congé, alors on ne voit pas en quoi un cumul de droits à indemnité devrait être indispensable pour atteindre l’objectif précité. Au contraire, un cumul de droits à indemnité aurait pour conséquence d’avantager le travailleur et de pénaliser l’employeur, sans que la finalité légale de la disposition ne le justifie.

70. Un cumul illimité dans le temps de droits à indemnité correspondant à plusieurs années ne s’impose donc pas pour remplir la fonction de récupération assignée au droit à congé annuel payé.

c) Conclusion provisoire

71. Au vu de l’ensemble de ces éléments, je parviens à la conclusion qu’un cumul illimité dans le temps de droits à congé et à indemnité n’est pas requis par le droit de l’Union pour assurer que les objectifs de l’article de l’article 7 de la directive 2003/88 soient atteints.

3. Compatibilité avec le droit de l’Union d’une limitation dans le temps de la possibilité de report des droits à congé et à indemnité

a) L’arrêt Schultz-Hoff e.a comme point de départ

72. Dans la première partie de mon analyse, j’ai constaté que la Cour n’avait pas encore pris position sur la question de savoir si un cumul illimité dans le temps de droits à congé et à indemnité, résultant d’une absence des travailleurs motivée par une maladie, s’impose au regard du droit de l’Union. Dans la deuxième partie, je me suis penchée sur cette question et suis parvenue à cette occasion, par une interprétation systématique et téléologique de l’article 7 de la directive 2003/88, à la conclusion qu’un tel cumul n’est pas requis par le droit de l’Union. Je vais à présent examiner la question posée par la juridiction de renvoi et rechercher si le fait de limiter à dix-huit mois la possibilité de report dans le temps est compatible avec le droit de l’Union.

73. Reconnaître la possibilité de limiter dans le temps les droits à congé acquis par les travailleurs en congé de maladie de longue durée rendra nécessaire une évolution de la jurisprudence. Le point de départ des réflexions doit être l’arrêt Schultz-Hoff e.a qui pose les choix nécessaires à cet effet. Cet arrêt est inspiré par l’idée essentielle que le travailleur doit se voir reconnaître en tout état de cause la possibilité d’exercer le droit à congé annuel qui lui est conféré au moyen de la directive afin que ce principe du droit social de l’Union, considéré comme particulièrement important, ne soit pas en définitive entravé dans son application concrète. On ne saurait apprécier d’une façon générale l’ampleur de l’atteinte portée à ce principe, cela dépend plutôt des conditions particulières du cas d’espèce. Il est vrai que l’état de maladie du travailleur constitue clairement une circonstance importante susceptible d’entraver l’exercice du droit à congé payé, mais l’on ne saurait déduire de l’arrêt que l’état de maladie doit être considéré comme le seul élément pertinent. Il est clair, au contraire, que les dispositions et/ou pratiques juridiques nationales applicables au travailleur et le point de savoir si celles-ci permettent ou non un exercice effectif du droit à congé annuel, seront particulièrement déterminantes.

74. Ce que la Cour a dit dans l’arrêt Schultz-Hoff e.a doit donc être replacé dans le contexte des dispositions légales nationales qui étaient applicables au litige au principal dans cette affaire. Les raisons pour lesquelles il a été jugé qu’il n’existait pas de possibilité d’exercer effectivement le droit à congé annuel étaient, d’une part, le délai de report particulièrement bref (quelques mois) et, d’autre part, le fait que l’extinction du droit à congé prévue par la convention collective ne tenait pas suffisamment compte des circonstances exceptionnelles telles qu’une incapacité de travail du travailleur.

75. Si l’on se place sur ce terrain, on ne peut pas exclure, en principe, qu’en présence d’autres circonstances tenant compte de façon appropriée des besoins de congé du travailleur et ne conduisant pas à une négation de son droit, une extinction de tels droits à l’expiration d’un délai déterminé puisse être conforme au droit de l’Union à la lumière de la jurisprudence de la Cour (44). Si les conditions correspondantes sont remplies, on se trouve en présence du cas général envisagé par la Cour dont j’ai parlé au point 38 des présentes conclusions. Seule se pose la question de savoir dans quelles conditions cela se produit. La recherche d’une réponse implique d’étudier les limites que l’article 7 de la directive fixe à la marge d’appréciation des États membres.

b) Sur la limitation temporelle de la période de report

76. La perte totale ces droits doit être formellement exclue, dans la perspective ici adoptée, car cela impliquerait une perte irréversible pour le travailleur. L’arrêt Schultz-Hoff e. a. doit se comprendre comme signifiant que l’exercice du droit à congé ne doit pas être entravé par la fixation de conditions de mise en œuvre difficiles à remplir. Une telle situation se rencontrerait pourtant souvent dans les cas de longues maladies du travailleur, car le travailleur malade ne pourrait pas éviter la disparition automatique et totale de ses droits à congé du fait de l’écoulement du temps. En règle générale, la date de son rétablissement déterminera la possibilité pour lui d’exercer ou non son droit à congé. À cet effet, l’adoption de dispositions particulières de la part des États membres, de nature à éviter que les objectifs de la directive ne soient remis en cause, semble nécessaire pour garantir au travailleur au moins le droit à un solde de congés qu’il pourra faire valoir le cas échéant, en cas de rétablissement et après son retour au travail. Cette nécessité a été à juste titre soulignée par le gouvernement allemand (45) dans ses observations écrites. Seule pourrait donc être envisagée une disparition partielle des droits à congé.

77. Les considérations qui précèdent posent la question tant de la longueur du délai à l’expiration duquel le droit à congé peut s’éteindre que de l’ampleur de ce solde de congés. Les deux aspects s’avèrent, à y regarder de plus près, étroitement liés car la fixation d’un délai qui serait, admettons, supérieur à douze mois en tout état de cause après une période déterminée pendant laquelle le délai de report pour la première année et l’année de référence suivante se recoupent, aurait pour conséquence que des droits à congé pour au moins deux ans s’additionneraient. Ce n’est qu’à l’expiration du délai de déchéance applicable aux congés de la première année que l’étendue des droits à congé se trouverait à nouveau ramenée à un nombre de jours correspondant au congé annuel minimal.

78. Les parties à la procédure, à l’exception de M. Schulte, ont unanimement souligné la nécessité d’une limitation dans le temps des droits à congé. Une méthode possible consisterait, comme l’ont suggéré tant la juridiction de renvoi que certaines des parties, à appliquer par analogie les règles de la convention n° 132 de l’OIT. Cette convention, dont la pertinence pour l’interprétation de la directive 2003/88 a été expressément confirmée par la Cour dans l’arrêt récent Schultz-Hoff e.a. (46), prévoit en son article 9, paragraphe 1, que le congé annuel payé devra être «accordé […] et pris […] dans un délai de dix-huit mois au plus à compter de la fin de l’année ouvrant droit au congé». Cette règle doit se comprendre comme une limite temporelle maximale (47) qui aboutit à ce que, à l’expiration du délai fixé, les droits à congé existant jusqu’alors s’éteignent.

79. Étant donné que la fixation d’une limite temporelle pour le report des droits à congé sur l’année suivante relève de la compétence des États membres pour arrêter les modalités d’exercice du droit à congé annuel par le travailleur, la compétence de la Cour se borne à déterminer si une limite temporelle est conforme au droit de l’Union, compte tenu, en particulier, de la nécessité de faciliter la réalisation des objectifs de la directive (48).

80. En principe, le droit de l’Union ne s’opposerait pas à une limitation dans le temps des droits à congé du travailleur telle que prévue par l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132, dès lors que l’article 7 de la directive 2003/88 ne pose pas expressément le principe de l’octroi d’un droit à congé illimité. Cela correspond aussi, comme je l’ai déjà indiqué, à l’interprétation donnée par la Cour au point 43 de l’arrêt Schultz-Hoff e. a. où elle a jugé que les États membres sont habilités à arrêter des modalités, comprenant même la perte du droit à congé annuel payé, à condition, toutefois, que le travailleur dont le droit est perdu «ait effectivement eu la possibilité d’exercer le droit que la directive lui confère». En faveur d’une acceptation de principe de la limitation dans le temps, déjà appliquée depuis longtemps dans cette réglementation internationale, on peut également retenir le sixième considérant de la directive, en vertu duquel il convient de tenir compte des principes de l’Organisation internationale du travail en matière d’aménagement du temps de travail.

81. Un délai tel que celui qui est prévu à l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132 respecterait en tout état de cause l’objectif de protection de l’article 7 de la directive car le travailleur disposerait ainsi d’un délai allant jusqu’à deux ans et demi pour prendre son congé annuel minimal au titre d’une année donnée. D’un point de vue objectif, ce délai semble suffisamment long pour rendre possible l’exercice effectif du droit. En outre, le travailleur serait toujours assuré de disposer, après une maladie de longue durée, d’un temps assez long pour récupérer (49). En cas de retour au travail, il bénéficierait encore au minimum d’un droit à congé de huit semaines (50), et s’il revient pendant la première moitié de l’année de la troisième année, il bénéficierait même d’un droit à congé de douze semaines (51). Un solde de congés serait donc en toute hypothèse garanti. Au vu des avantages que l’adoption de cette règle offre pour le travailleur, il faut admettre que la condition posée par la Cour, que doit respecter le législateur national pour pouvoir prévoir légalement l’extinction du droit à congé, serait effectivement remplie.

82. Limiter dans le temps la possibilité de report des droits à congé du travailleur à dix-huit mois serait également conforme aux intérêts de l’employeur et contribuerait donc, en définitive, à assurer un équilibre convenable entre travailleurs et employeurs. En effet, tandis que le travailleur est assuré, en toute hypothèse, de bénéficier d’un temps de récupération approprié, l’employeur aurait la certitude que cela ne conduit pas à un cumul à l’infini de droits à congé ni aux difficultés qui en résultent pour l’organisation du travail. Il en irait de même pour les charges financières qui vont avec les droits à indemnité accumulés sur de longues périodes. Le caractère prévisible et calculable de ces obligations financières, du fait d’une limitation dans le temps des droits à congé, permettrait à l’employeur de constituer des provisions se situant encore dans le domaine du raisonnable, au niveau financier. Au vu des avantages d’une limitation dans le temps des droits à congé, les employeurs ne seraient plus tentés de se départir de la «retenue sociale» (52) dont ils ont fait preuve jusqu’à présent à l’égard de leurs collaborateurs gravement malades, placés dans une phase de vie difficile, ni de recourir à l’outil de politique du personnel et sociale non souhaité qu’est le licenciement ou la résiliation de contrat.

c) Pouvoir d’appréciation de l’État membre pour fixer un délai

83. Si rien dans l’architecture globale du droit de l’Union en matière d’aménagement du temps de travail ne s’oppose à une reprise de l’idée générale de limitation dans le temps des droits à congé annuel – telle que prévue par l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132 – il est justifié de se demander si la reprise du délai de dix-huit mois qui y est prévu s’impose du point de vue juridique. Il s’agit en effet ici d’une réglementation très spécifique qui n’est pas motivée en détail. Elle reflète un certain consensus entre les États signataires de la convention. Reprendre telle quelle cette règle – c’est-à-dire uniquement le délai de dix-huit mois – se heurterait en particulier au libellé du sixième considérant de la directive 2003/88, qui fait obligation, en matière d’aménagement du temps de travail, «de tenir compte des principes de l’[OIT]». Cette formulation permet de penser, comme je vais le montrer, que le législateur n’a pas entendu reprendre toutes les règles adoptées au niveau du droit international dans le domaine du droit du travail indépendamment du point de savoir si elles tiennent suffisamment compte des particularités du droit de l’Union ou non.

84. Mentionnons d’abord le fait que, pour la transposition de la directive 2003/88, il faut seulement «tenir compte» des principes de l’OIT, ce qui, du point de vue sémantique, paraît laisser place à une certaine marge d’appréciation. Ensuite, il y a le terme «principes» employé par la directive. Les «principes» se caractérisent, d’un point de vue méthodologie du droit, par le fait qu’ils rendent impératif, en tant que norme, quelque chose qui peut consister en une obligation, une autorisation ou une interdiction (53). Ils exigent qu’une chose soit réalisée dans toute la mesure permise par les possibilités juridiques et pratiques. Les principes sont donc des engagements optimaux, qui se caractérisent par le fait qu’ils peuvent être remplis à des degrés divers et que la part impérative de leur réalisation ne dépend pas seulement des possibilités pratiques mais aussi juridiques. Le domaine des possibilités juridiques est le résultat de principes et règles contradictoires (54).

85. À mon avis, l’autonomie de l’ordre juridique institué par les traités (55), dont la Cour est gardienne, constitue un obstacle de taille. Indépendamment de la longue coopération entre l’Union européenne et l’OIT dans le domaine de la politique économique et sociale et de la participation de nombreux États membres, l’Union européenne ne possède elle-même, en tant qu’organisation supranationale, ni le statut de partie contractante (56) ni celui d’observateur au sein de l’OIT. Ainsi, les actes relevant du droit de l’Union ne peuvent en principe être examinés, du point de vue de leur compatibilité avec le droit de l’OIT, que selon le critère de l’effet contraignant à l’égard de l’Union.

86. Outre cet aspect, il convient d’observer qu’une application par analogie du délai de dix-huit mois, ainsi que le souligne avec raison la Commission, contribuerait en définitive à réaliser une harmonisation partielle des dispositions et pratiques de droit national, alors que l’article 7 de la directive 2003/88 ne permet pas de savoir pour quelle durée les droits à congé et, en cas de cessation de la relation de travail, les indemnités financières, doivent être octroyés en présence d’une maladie de longue durée. Rien ne permet non plus de considérer que le législateur de l’Union a voulu se référer par analogie, dans un tel cas, au délai de report maximal de dix-huit mois après la fin de l’année de référence, prévu par l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132. Faute de règle pour toute l’Union qui serait énoncée par l’article 7 de la directive 2003/88, ce délai doit être considéré comme relevant des modalités d’application (57) de cet article et donc des règles et/ou pratiques nationales, qui doivent être de nature à permettre la réalisation des objectifs de la directive.

87. En l’état actuel du droit de l’Union, il faut vérifier dans les cas d’espèce si une réglementation ou pratique nationale permet au travailleur d’exercer les droits qui lui sont conférés par la directive 2003/88, l’étendue de ces droits devant s’apprécier à la lumière des objectifs de l’article 7, paragraphe 1, de la directive.

88. Une limitation de la période de report à dix-huit mois, à l’expiration desquels les droits à congé du travailleur deviennent caducs, ainsi que le prévoit l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132, semble en tout cas suffisamment large et appropriée pour permettre en définitive à celui-ci d’exercer de manière effective son droit à congé annuel au sens de l’arrêt Schultz-Hoff e. a. Il convient de souligner que ce délai représente une valeur guide dont les États membres doivent s’inspirer dans la mesure du possible pour la transposition en droit national. Cela est requis, à mon avis, par le sixième considérant de la directive 2003/88, déjà mentionné, qui établit un lien entre le droit de l’Union et le droit de l’OIT.

89. Ce lien ne va cependant pas, pour les raisons déjà évoquées, jusqu’à imposer juridiquement que seule la valeur maximale fixée à l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132 soit obligatoire dans le droit de l’Union. Il semble, au contraire, que les États membres puissent juridiquement s’écarter de ce délai. Si l’on considère, en effet, que la directive 2003/88 ne fixe, conformément à son article 1er, paragraphe 1, que des «prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail» et que l’article 15 laisse subsister le droit pour les États membres «d’appliquer ou d’introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ou de favoriser ou de permettre l’application de conventions collectives ou d’accords conclus entre partenaires sociaux plus favorables à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs», il semble logique de reconnaître aux États membres, dans le droit de l’Union, la faculté d’arrêter des mesures prévoyant, le cas échéant, des délais plus favorables pour le travailleur. Les États membres ne peuvent en tout cas pas refuser de fixer des délais plus favorables en se prévalant de la limite maximale contenue à l’article 9, paragraphe 1, de la convention n° 132 dès lors que les conventions de l’OIT ne fixent que des standards minimaux internationaux (58) que le droit de l’Union peut dépasser. Cela vaut précisément aussi pour la directive 2003/88, qui par endroits va plus loin que les exigences minimales de la convention n° 132, par exemple en prévoyant un congé annuel minimal de quatre semaines au lieu des trois semaines prévues par l’article 3, paragraphe 3, de la convention.

90. Aux fins de la présente procédure préjudicielle, il résulte de ce qui précède que la possibilité de report de droits à congé annuel peut correspondre à une période minimale de dix-huit mois, mais qu’il n’est pas impératif qu’il en soit ainsi. La deuxième question préjudicielle doit donc être résolue en ce sens.

d) Conclusion provisoire

91. En résumé, il convient de constater que, dans une situation telle que celle du litige au principal, qui se caractérise par de longues périodes de maladie du travailleur, les intérêts du travailleur et de l’employeur sont conciliés au mieux dans le respect des objectifs de la directive lorsqu’il existe une limitation dans le temps de la période de report, telle que les droits à congé qui ont pris naissance pendant l’année de référence deviennent caducs à l’expiration d’un délai déterminé, pour autant qu’il soit garanti que l’objectif du droit à congé est préservé également pour les travailleurs longuement malades. Cela implique que, à la cessation de la relation de travail, les droits à indemnité financière correspondants doivent devenir caducs de la même manière. Le solde du congé correspond alors au droit à congé ayant pris naissance l’année suivante.

92. La fixation d’un délai à l’expiration duquel les droits à congé et à indemnité deviennent caducs représente une modalité d’application relevant des règles et/ou pratiques nationales, celles-ci devant néanmoins être de nature à garantir la réalisation des objectifs de la directive. Dans ce cas, elle doit prendre en compte les objectifs de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88. Une limitation dans le temps à dix-huit mois répond en tout état de cause à ces objectifs. Une possibilité de report de seulement six mois, comme c’était le cas dans l’affaire Schultz-Hoff e. a., n’est en revanche pas conforme à ces exigences.

4. Remarques finales

93. Pour finir, il est nécessaire, dans la perspective d’une évolution de la jurisprudence, de replacer l’interprétation retenue à l’issue de la présente analyse dans le contexte des propos tenus par la Cour dans l’arrêt Schultz-Hoff a. a.

94. Dans cet arrêt, la Cour a dit pour droit ceci:

«L’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions ou à des pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé annuel payé s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou d’une période de report fixée par le droit national même lorsque le travailleur a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au congé annuel payé».

95. Á mon avis, cette constatation de la Cour doit être complétée ainsi, afin de tenir compte des circonstances particulières du cas d’espèce et de prévoir la possibilité d’une limitation des droits dans le temps:

L’article 7, paragraphes 1 et 2, de la directive doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à des dispositions ou pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé ou le droit à indemnité compensatrice de congé s’éteint à l’expiration de la période de référence ou d’une période de report même lorsque le travailleur a été longtemps en incapacité de travail, dès lors que la période de report est fixée de telle sorte que l’objectif du droit initial à récupération est garanti.

Une possibilité de report pendant un délai de dix-huit mois au moins après l’expiration de l’année de référence est conforme à cette exigence, mais n’est pas obligatoirement requise par le droit de l’Union. Les États membres sont au contraire libres, dans le respect des limites fixées par la directive, d’adopter d’autres règles.

96. Ma première proposition est de nature générale et exprime l’idée qu’une limitation du droit à congé annuel ou à indemnité est en principe possible en droit de l’Union dès lors qu’elle est compatible avec l’objectif de récupération du congé annuel. Elle permet notamment une extinction partielle de ces droits à l’expiration d’un délai que les États membres doivent déterminer. Ma deuxième proposition vise à répondre à la deuxième question de la juridiction de renvoi, la limitation de la possibilité de report de droits à congé à une période de dix-huit mois étant jugée conforme au droit de l’Union.

VII – Conclusion

97. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles du Landesabeitsgericht Hamm:

1) L’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions ou à des pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé annuel payé s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou d’une période de report fixée par le droit national même lorsque le travailleur a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au congé annuel payé.

2) L’article 7, paragraphes 1 et 2, de la directive 2003/88 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à des dispositions ou pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé ou le droit à indemnité compensatrice de congé s’éteint à l’expiration de la période de référence ou d’une période de report même lorsque le travailleur a été longtemps en incapacité de travail, dès lors que la période de report est fixée de telle sorte que l’objectif du droit initial à récupération est garanti.

3) Une possibilité de report pendant un délai de dix-huit mois au moins après l’expiration de l’année de référence est conforme à cette exigence, mais n’est pas obligatoirement requise par le droit de l’Union. Les États membres sont au contraire libres, dans le respect des limites fixées par la directive, d’adopter d’autres règles.

1 – Langue originale et langue de procédure: l’allemand.

2 – JO L 299, p. 9.

3 – Arrêt du 20 janvier 2009, Schultz-Hoff e.a. (C-350/06 et C-520/06, Rec. 2009 p. I-179).

4 – Sur le modèle des désignations employées par le traité EU et par le TFUE, la notion de «droit de l’Union» est utilisée ici comme notion générale recouvrant le droit communautaire et le droit de l’Union. Ainsi, lorsqu’il sera question ci-après de dispositions individuelles de droit primaire, ce sera la disposition applicable rationae temporis qui sera citée.

5 – Arrêts Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 23); du 26 juin 2001, BECTU (C-173/99, Rec. 2001 p. I-4881, point 44), et du 18 mars 2004, Merino Gómez (C-342/01, Rec. 2004 p. I-2605, point 30).

6 – Arrêt Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 61).

7 – Voir arrêts BECTU (précité note 5, point 43); Merino Gómez(précité note 5, point 29), et du 16 mars 2006, Robinson-Steele e.a. (C-131/04 et C-257/04, Rec. 2006 p. I-2531, point 48); sur la directive 2003/88, voir arrêts Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 22); du 10 septembre 2009, Vicente Pereda (C-277/08, Rec. 2009 p. I-8405, point 18), et du 22 avril 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C-486/08, non encore publié au Recueil, point 28).

8 – Voir arrêts BECTU (précité note 5, point 44); Merino Gómez (précité note 5, point 30); Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 23), et Vicente Pereda (précité note 7, point 21).

9 – Arrêts Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 25), et Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (précité note 7, point 30).

10 – Arrêt Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 42).

11 – Ibidem, point 43.

12 – La loi allemande (Bundesurlaubsgesetz) du 8 janvier 1963, telle que modifiée le 7 mai 2002, prévoyait en son article 7, paragraphe 3, qu’en cas de report, le congé devrait être accordé et pris dans les trois premiers mois de l’année civile suivante. Or, dans cette affaire, la convention collective applicable, à savoir la convention collective générale pour les employés de l’agence fédérale des assurances pour les employés, prévoyait en son article 47, paragraphe 7, que le congé doit être pris avant le 30 avril de l’année de référence suivante (soit dans les quatre mois), dans le cas où il n’a pas pu être pris avant la fin de l’année de référence. Si le congé n’a pas pu être pris avant le 30 avril, pour des raisons de service, en raison d’une incapacité de travail ou de périodes protégées prévues par la loi sur la maternité (Mutterschutzgesetz), il doit être pris avant le 30 juin (soit dans les six mois).

13 – Arrêt Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 44).

14 – Ibidem, point 25.

15 – Arrêt BECTU (précité note 5, point 46).

16 – Conformément aux réponses données par les parties aux questions de la Cour.

17 – Voir la page 9 de l’ordonnance de renvoi.

18 – Cette position de la Cour est conforme au droit international du travail, décrit en détail dans mes conclusions du 24 janvier 2008, présentées dans l’affaire Schultz-Hoff e.a (affaire précitée note 3, points 66 et suivant). S’oppose à ce que le droit à congé dépende de la capacité de travail du travailleur le fait que, en vertu des dispositions dénuées d’équivoque de l’article 5, paragraphe 4, de la convention de l’OIT n° 132, ««les absences du travail pour des motifs indépendants de la volonté de la personne employée intéressée, telles que les absences dues à une maladie, à un accident ou à un congé de maternité, seront comptées dans la période de service». De plus, l’article 6, paragraphe 2, de cette même convention énonce clairement que «les périodes d’incapacité de travail résultant de maladies ou d’accidents ne peuvent pas être comptées dans le congé payé annuel minimum prescrit». Voir aussi en ce sens, Leinemann, W., «Reformversuche und Reformbedarf im Urlaubsrecht», Betriebs-Berater, 1995, p. 1958, où il est dit qu’il importe peu, pour l’existence du droit que le travailleur ait fourni des prestations de travail ou non. Ni le droit allemand ni la convention de l’OIT n°132 ne subordonnent le droit à congé à des prestations du travailleur ni ne conçoivent le congé comme du à titre de contrepartie de l’activité.

19 – Voir point 35 des présentes conclusions.

20 – Comparer avec Dornbusch, G. /Ahner, L., «Urlaubsanpruch und Urlaubsabgeltung bei Fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitsnehmers», Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 4/2009, p. 182, selon lesquels le droit à indemnité connaît des limites, en ce sens que le droit à congé qui doit faire l’objet d’une compensation devait pouvoir être mis en œuvre au moment où le contrat de travail prend fin.

21 – Voir Eppinger, C., «Zur Bilanzierung von Urlaubsrückstellungen im Liche der aktuellen arbeitsrechtlichen Rechtsprechung“, Der Betrieb, 1/2010, p. 10, qui comprend la jurisprudence en ce sens que les jours de congé non utilisés et donc également acquis pendant des périodes d’absence ne peuvent pas être frappés de caducité l’année suivante. Bauchhage-Hoffer, F./Buhr, M.Roeder, J.J., «Aktuelle Entwicklungen im deutschen Urlaubsrrecht unter europarechtlichem Einfluss», Betriebs-Berater, 8/2011, p. 505, sont d’avis que la jurisprudence récente de la Cour conduit à une étendue illimité des droits à congé des travailleurs malades. Gaul, B., D./Starauf, H., «EuGH: Urlaubsanpruch trotz Dauerkrankheit», Betriebs-Berater, 2009, p. 489, déduisent de l’absence de possibilité de perdre des droits à congé du fait d’une maladie de longue durée du travailleur que ces droits sont reportés sur l’année suivante après l’expiration du délai de report.

22 – Arrêt du 6 avril 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging (C-124/05, Rec. 2006 p. I-3423, point 30), et arrêt Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 30).

23 – Voir point 29 des observations du gouvernement allemand.

24 – Voir point 27 des observations de la Commission.

25 – Voir points 11 et 12 des observations de KHS.

26 – Voir aussi Dornbusch, G./Ahner, L., précité note 20, p. 182.

27 – Voir en ce sens Gaul, B./Josten, D./Strauf, H (précité note 21), p. 501, qui indiquent qu’une multiplication du congé annuel ne conduit pas à une récupération proportionnellement plus grande pour le travailleur; et que, en tout état de cause, cette récupération n’est même pas obligatoire si l’on se souvient qu’un grand nombre d’autres activités sont possibles pendant le congé.

28 – Voir p. 11 et 12 des observations de KHS.

29 – Arrêts du 17 mars 1993, Sloman Neptun (C-72/91 et C-73/91, Rec. 1993 p. I-887, point 26), et du 29 septembre 1987, Giménez Zaera (126/86, Rec. 1987 p. 3697, point 14). En ce sens, Krebber, S., EUV/EGV – Kommentar (Hrsg. Von Christian Calliess/Matthias Ruffert), 3^ème édition, Munich 2007, article 136 CE, points 31 et 38, p. 1578 et suivants, ainsi que Rebhahn R./Reiner, M., EU-Kommentar (Hrsg. Jürgen Schwarze), 2^ème édition, article 136 CE, point 6, p. 1328, qui indiquent que la fonction principale de l’article 136 CE consiste à procurer une aide pour l’interprétation du droit dérivé et d’autres dispositions du droit primaire.

30 – Voir Dornbusch, G./Ahner, L., (précités note 20), p. 183, expliquent que l’employeur réfléchira sérieusement à l’avenir pour décider s’il poursuit la relation de travail avec un travailleur en incapacité de travail de longue durée ou s’il n’a pas plutôt intérêt à provoquer la rupture, dans le cas où le travailleur acquiert de façon continue et sans limite claire dans le temps des droits à congé qui devront faire l’objet d’une indemnisation lorsque la relation de travail prendra fin. Les auteurs estiment que l’arrêt Schultz-Hoff de la Cour protège peu les travailleurs car les travailleurs concernés peuvent alors s’attendre à voir leur contrat prendre fin plus tôt du fait de la maladie. Selon Krieger, S./Arnold , C., «Urlaub 1. + 2. Klasse – Das BAG folgt der Schultz-Hoff Entscheidung des EuGH», «Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht», 10/2009, p. 533, les entreprises doivent calculer, lorsqu’elles sont confrontées à des travailleurs en maladie de longue durée, si, pour éviter des charges futures dues à une indemnisation des congés et à la constitution de provisions correspondantes, elles ne devraient pas chercher à mettre un terme plus précocement à la relation de travail. Ils n’excluent cependant pas qu’il se trouve encore à l’avenir des cas dans lesquels des employeurs, pour des raisons sociales, s’abstiendront de mettre fin à de telles relations de travail. Straube, G/.Hilgenstock, C., «Jeder Urlaub ist eine kleine Kündignung – Schultz-Hoff in der Praxis», Arbeitsrecht Aktuell, 2010, p. 333, estiment que la craintes que l’employeur ne mette fin prématurément à la relation de travail pour des motifs médicaux dans le but d’empêcher que «l’agrégat d’autres droits» n’est pas sans fondement. Glaser, R./Lüders, H., «§ 7 BUrlG auf dem Prüfstand des EuGH», Betriebs-Berater, 2006, p. 2692, sont d’avis que, pour les travailleurs capables de travailler, le report sans délai pourrait conduire à faire pression sur les employeurs en les incitant à se séparer plus tôt de travailleurs malades à long terme, en résiliant le contrat. En effet, dans le cas contraire, d’importants droits à congé se cumuleraient qui, lors de la fin de la relation de travail, devraient donner lieu à compensation financière, ce qui pourrait compromettre gravement les intérêts des entreprises.

31 – Observations de KHS, p. 11.

32 – Point 15 des observations du gouvernement danois.

33 – L’avocat général Kokott le mentionne également au point 32 de ses conclusions du 12 janvier 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging (arrêt précité note 22). Elle y indique qu’un cumul excessif de droits aux congés peut en effet entraîner des problèmes pratiques lorsqu’ils sont pris. Il est en particulier souvent difficile, en cas de vacances prolongées en dehors de la période habituelle de congés, d’assurer un remplacement.

34 – Voir dans ce contexte Durán López, F., «Notas sobre la incidencia de la situación de incapacidad temporal en el disfrute del derecho a vacaciones – Comentario a las Sentencias del Tribunal de Justicia UE de 20 de enero de 2009 y de 10 de septiembre de 2009, y del Tribunal Supremo, Social, de 24 de junio de 2009”, Revista española de Derecho del Trabajo, 2010, p. 125, qui évoque les intérets divergents des travailleurs et des employeurs. L’auteur est d’avis que l’exercice du droit à congés payés annuel doit toujours se faire de façon conforme à l’intérêt de l’employeur. Ainsi, il faudrait, par exemple, pour déterminer la période de congés, tenir compte des raisons impératives qui résultent des intérêts de l’entreprise.

35 – Voir Eppinger, C., précité (note 21), p. 10, qui cite les coûts que cela pourrait représenter à l’avenir pour les entreprises, du fait de droit à congé futurs. Straube, G./Hilgenstock, C., précités (note 30), p. 333, indiquent aussi que la possibilité de cumuler d’importants droits à congé sur plusieurs années impliquerait des risques financiers très élevés pour les employeurs. Gaul, B./Josten, D./Strauf, H., précités (note 21), p. 500, partent du principe que le report sur plusieurs années de droits à congé et les droits à indemnité compensatrice qui en résultent pourraient donner naissance à des charges économiques importantes.

36 – Observations de KHS, p. 10 à 13.

37 – Voir arrêt BECTU (précité note 5, point 60).

38 – Voir Rebhahn, R./Reiner, M., précité (note 29), Art. EGV, point 73, p. 1369.

39 – Voir p. 14 des observations de KHS.

40 – Voir en ce sens Dornbusch, G./Ahner, L., précités (note 20) p. 182 qui refusent de classer ce droit à indemnité parmi les droits indemnitaires ou droits pécuniaires généraux. Gaul, B./Josten, D./Strauf, H., précités (note 21) p. 489 décrivent le droit à indemnité comme un substitut du droit à congé. Selon Glaser, R./Lüders, H., précités (note 30), p. 2693, il s’agit, dans le cas du droit à indemnité compensatrice de congé, d’un substitut du droit à congé en nature. Il ne s’agit pas d’une indemnisation mais d’un droit au paiement d’une somme d’argent lié aux règles existant en matière de congés. Le droit du travailleur à être déchargé de son obligation de travail, qui n’est plus exigible du fait de la cessation de la relation de travail, doit être compensé. Le droit à indemnité compensatrice serait donc – hormis la libération de l’obligation de travail qui n’est plus susceptible d’exécution - lié aux mêmes conditions que le droit à congé auquel il se substitue.

41 – Cette conclusion découle des arrêts Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 60) et Robinson-Steele e.a (précité note 7, point 58), dans lesquels la Cour a affirmé que la nécessité d’un paiement du travailleur au titre du congé annuel pendant la durée de celui-ci doit placer le travailleur dans une situation qui est, s’agissant du salaire, comparable aux périodes de travail, ainsi que du principe énoncé dans l’arrêt Schultz-Hoff e.a (point 61), selon lequel l’indemnité financière prévue à l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88 doit être calculée de sorte que ledit travailleur soit placé dans une situation comparable à celle dans laquelle il aurait été s’il avait exercé ledit droit pendant la durée de sa relation de travail.

42 – Straube, G./Hilgenstock, C., précités (note 30), p. 333, indiquent, en ce qui concerne le droit allemand, que les droits à indemnité compensatrice de congé payé sont passibles de l’impôt et de cotisations de sécurité sociale.

43 – Arrêts Federatie Nederandse Vakbeweging (précité note 22, point 29); Merino Gómez (précité note 5, point 30), et BECTU (précité note 5, point 44).

44 – En ce sens, Mestre, B., «Evolution in continuity – the ECJ reinforces its protection of the right to annual leave», European Law Reporter, n° 2, 2009, p. 62, qui observe que l’extinction du droit à congé payé à l’expiration d’un délai déterminé n’est pas nécessairement contraire au droit de l’Union, à condition que le travailleur ait eu effectivement la possibilité d’exercer le droit qui lui est conféré avec la directive.

45 – Point 35 des observations écrites du gouvernement allemand.

46 – Arrêt Schultz-Hoff e.a (précité note 3, point 38). Voir la discussion écrite à propos de l’importance qu’il convient de reconnaître aux conventions de l’OIT dans le droit de l’Union. Korda, M.;Pennings. F., «The legal character of international social security standards», European Journal of social Security, tome 10 (2008), n° 2, p. 132, qui considèrent que l’Union européenne n’est pas compétente pour créer des normes juridiquement contraignantes en matière de sécurité sociale. C’est pourquoi les conventions signées dans le cadre de l’OIT et du Conseil de l’Europe auraient une importance fondamentale pour l’élaboration de normes internationales en la matière. Bercusson, B., «The European Court of justice, Labour Law and ILO Standards», 50 Jahre EU - 50 Jahre Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Arbeits- und Sozialrecht, Baden-Baden 2008, p. 58 et suiv., plaide en faveur d’un rôle plus actif de la Cour pour constitutionnaliser le modèle social européen qui devrait tenir compte des standards de l’OIT lors de l’interprétation du droit primaire et du droit dérivé de l’Union. Murray, J., «The Working Time Directive and Future Prospects for ILO Rules on Working Time”, Transnational Labour Regulation – The ILO and EC compared, p. 175, estime qu’il existe une forte convergence entre la directive sur le temps de travail et le droit de l’OIT, en ce qui concerne l’objet et le but des règlementations.

47 – Voir aussi Dornbusch, G./Ahner, L., précités (note 20), p. 182; Glaser, R./Lüders, H., précités (note 30), p. 2692, et Leinemann, W., précité (note 18), p. 1959.

48 – Voir point 43 des présentes conclusions.

49 – Composé de douze mois de l’année correspondant au congé (période de référence) plus 18 mois à l’expiration de l’année correspondant au congé (période de report).

50 – Composé du congé de l’année en cours et de l’année précédente.

51 – Composé du congé de l’année en cours et des deux années précédentes.

52 – Notion employée par Gaul, B./Josten, D./Strauf, H., précités (note 21), p. 501.

53 – Voir Alexy, R. , Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, p. 72.

54 – Voir Alexy, R., ibidem, p. 75 et suiv.; dans le même sens, Röthel, A., Europäische Methodenlehre (édité par Karl Riesenhuber), § 12, point 37, p. 289, qui indique que les principes n’offrent pas des références «fixes» et sont souvent en interaction entre eux, formant un «système mobile». Larens, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6^ème édition, Heidelberg 1991, p. 1969, affirme que les principes ne valent pas sans des exceptions, et peuvent se trouver en opposition ou conflit les uns par rapport aux autres. Ils ne répondent pas à une exclusivité – ce qui signifie qu’ils ne sauraient être formulés sous la forme «si et seulement si». L’auteur est d’avis que les principes ne prennent leur sens que dans un jeu de complémentarité et de limitation réciproque. Ils ont besoin, pour être appliqués, d’être rendus concrets par des sous-principes et des appréciations individuelles au regard de situations autonomes. Frenz, W., Handbuch Europarecht, Tome 4 (Europäische Grundrechte), Berlin 2009, § 11, p. 133, point 438, estime que les principes se caractérisent par le fait que leur contenu ne doit pas être totalement réalisé. Ils se situent plutôt au niveau d’une situation optimale. L’adoption de mesures est nécessaire pour que les objectifs fixés dans les principes soient définis plus précisément.

55 – Voir arrêts du 5 février 1963, Van Gend & Loos (26/62, Rec. p. 1, 3), et du 15 juillet 1964, Costa (6/64, Rec. p. 1251, 1229). Voir avis 1/91 du 14 décembre 1991 (Rec. p. I-6079, point 35) ainsi que 1/09 du 8 mars 2011 (non encore publié au Recueil, point 67).

56 – Voir Böhmert, S., Das Recht der ILO und sein Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht im Zeichen der europäischen Integration, p. 211, qui étudie la question d’une habilitation éventuelle de la Communauté européenne de l’époque.

57 – Voir le point 43 de ces conclusions.

58 – Voir points 84 et 85 de ces conclusions.