Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

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CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^ME VERICA TRSTENJAK

présentées le 14 avril 2010 ¹(1)

Affaire C-271/08

Commission européenne

contre

République fédérale d’Allemagne

«Manquement d’État – Article 226 CE – Marché publics – Passation de marchés de services concernant la retraite complémentaire professionnelle des salariés de la fonction publique communale – Accords cadre – Directive 92/50/CEE – Directive 2004/18/CE – Décision préalable prise par convention collective en faveur de certains organismes d’assurances – Liberté de la négociation collective – Droit fondamental à la négociation collective – Rapport entre droits fondamentaux et libertés fondamentales»

Table des matières

I –   Introduction

II – Cadre juridique

A –   Droit communautaire

1.     Directive 92/50

2.     Directive 2004/18

B –   Droit national

1.     Loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle

2.     Convention collective sur la conversion de la rémunération pour les salariés de la fonction publique communale

III – Les faits

IV – Procédure précontentieuse

V –   Procédure devant la Cour et conclusions des parties

VI – Principaux arguments des parties

VII – Analyse juridique

A –   Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords cadre reposant sur une convention collective

1.     Sur la question de savoir si les conventions collectives sont exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire, et si cette exclusion est transposable aux libertés fondamentales

a)     Les conventions collectives ne sont pas exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire

b)     Il n’existe aucune coïncidence de principe entre le domaine d’application du droit primaire de la concurrence et celui de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services

2.     Sur l’effet limité des libertés fondamentales sur les tiers

3.     Classification du droit à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective parmi les droits sociaux fondamentaux, et rapport entre ces droits fondamentaux et les libertés fondamentales

4.     Conclusion provisoire

B –   Compatibilité des accords cadre en cause avec les directives 92/50 et 2004/18

1.     Qualification des villes en tant que pouvoirs adjudicateurs

2.     Qualification des accords cadre en tant que contrats à titre onéreux relevant des directives en matière de marchés publics

a)     Réflexions sur l’obligation de motivation et sur la charge de la preuve

b)     Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords cadre

c)     Les accords cadre sont des contrats à titre onéreux

d)     Inapplicabilité de l’exclusion visant les contrats d’emploi

e)     Montant des seuils des directives 92/50 et 2004/18

i)     Détermination des seuils applicables

ii)   Absence de preuve que les accords cadre dépassent le seuil applicable

3.     Conclusion provisoire

C –   À titre subsidiaire: règlement d’un conflit entre les directives en matière de marchés publics, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part

1.     Règlement des conflits entre libertés fondamentales et droits fondamentaux: les arrêts Viking Line et Laval un Partneri

2.     Égalité de rang des droits fondamentaux et des libertés fondamentales, et règlement des conflits sur la base du principe de proportionnalité

3.     Règlement du conflit entre les directives 92/50 et 2004/18, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part

4.     Conclusion provisoire

VIII – Synthèse

IX – Conclusion

I –    Introduction

1.        La présente affaire porte sur un recours en manquement formé par la Commission au titre de l’article 226 CE, par lequel celle-ci conclut à ce qu’il plaise à la Cour constater que, un certain nombre de grandes villes allemandes ayant conclu des accords cadre sur les régimes de retraite complémentaire professionnelle directement avec des organismes de prévention choisis par convention collective, sans procéder à des appels d’offres à l’échelle européenne, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu, jusqu’au 31 janvier 2006, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (2), et, depuis le 1^er février 2006, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (3).

2.        La physionomie de la présente affaire est due, pour l’essentiel, au choix tactique fait par la Commission de ne pas engager une procédure focalisée à titre d’exemple sur la passation de marchés contestée de certaines grandes villes prises individuellement, mais de contester globalement la pratique de passation des marchés suivie par toutes les villes d’une certaine dimension. Du fait du choix de cette procédure, les questions d’administration de la preuve, du point de vue de la charge de la preuve et de l’obligation de motivation incombant à la Commission, revêtiront nécessairement une importance cruciale.

3.        La présente procédure soulève également toute une série de questions juridiques. La plus complexe est sans aucun doute celle du rapport entre le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective, d’une part, et, d’autre part, les directives 92/50 et 2004/18, qui mettent en œuvre la liberté d’établissement et la libre prestation des services. La violation invoquée des directives en matière de marchés publics pouvant être imputée en dernière analyse aux dispositions des conventions collectives des villes concernées, se pose en effet la question de l’existence, et des répercussions, d’un conflit entre les obligations fondées sur les libertés fondamentales, d’une part, et le droit à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective d’autre part.

4.        Comme je le soutiens dans les présentes conclusions, le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective doivent être considérés comme faisant partie des principes généraux du droit communautaire et, partant, comme des droits sociaux fondamentaux. S’il y avait lieu de conclure formellement au non-respect des directives en matière de marchés publics, il faudrait alors déterminer de quelle manière l’obligation de respecter les directives en matière de marchés publics pourrait être rendue compatible avec le droit fondamental à la négociation collective et avec le droit fondamental de la liberté de la négociation collective.

II – Cadre juridique

A –    Droit communautaire

1.      Directive 92/50

5.        Aux termes de l’article 1^er, sous a), viii), de la directive 92/50, les marchés de l’emploi ne constituent pas des marchés publics de services.

6.        En vertu de l’article 8 de la directive 92/50, les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI.

7.        Le titre III de la directive 92/50 porte sur le choix des procédures de passation et les règles applicables aux concours, le titre IV comporte les règles communes dans le domaine technique, le titre V les règles communes de publicité, et le titre VI les règles communes de participation, les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution du marché.

8.        L’annexe I A de la directive 92/50 répartit les services au sens de l’article 8 en 16 catégories. La sixième catégorie recouvre les «services financiers», en particulier les «services d’assurances» et les «services bancaires et d’investissement».

2.      Directive 2004/18

9.        En vertu de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, ladite directive ne s’applique pas aux marchés publics de services concernant les contrats d’emploi.

10.      Aux termes de l’article 20 de la directive 2004/18, les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55. Ces articles comportent les règles concernant le cahier des charges et les documents du marché (articles 23 à 27), les différents types de procédure (articles 28 à 34), les règles de publicité et de transparence (articles 35 à 43), et le déroulement de la procédure (articles 44 à 55).

11.      L’annexe II A de la directive 2004/18 répartit les services en 16 catégories. La sixième catégorie recouvre les «services financiers», en particulier les «services d’assurances» et les «services bancaires et d’investissement».

B –    Droit national

1.      Loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle

12.      L’article 1^er de la loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle, du 19 décembre 1974 (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, ci-après le «BetrAVG») (4), dispose:

«Aval de l’employeur à la retraite complémentaire professionnelle

1.      Lorsque l’employeur donne à un salarié son aval aux prestations de retraite vieillesse, invalidité ou survie sur la base de la relation de travail (retraite complémentaire professionnelle), les dispositions de la présente loi s’appliquent. L’exécution de la retraite complémentaire professionnelle peut être assurée directement par l’employeur ou par l’intermédiaire de l’un des organismes d’assurance mentionnés à l’article 1b, paragraphes 2 à 4. L’employeur répond de l’exécution des prestations pour lesquelles il a donné son aval même s’il n’en assure pas lui-même directement l’exécution.

2.      On est également en présence d’un régime complémentaire de retraite lorsque:

[…]

3) des droits futurs à rémunération sont convertis en un droit de même valeur à des prestations de retraite (conversion de la rémunération) ou que

[…]»

13.      L’article 1a du BetrAVG prévoit, notamment:

«Droit à la retraite complémentaire professionnelle par la conversion de la rémunération

« 1.  Les salariés peuvent demander à leur employeur que leurs droits futurs à rémunération soient affectés, jusqu’à 4 % du seuil applicable de cotisation au régime général d’assurance vieillesse, à leur retraite complémentaire professionnelle par la conversion de leur rémunération. L’exécution de ce droit du salarié est prévue par convention. Si l’employeur accepte une exécution de ce droit par l’intermédiaire d’un fonds de pension ou d’une caisse de pension (article 1b, paragraphe 3), l’exécution est assurée de cette manière; dans le cas contraire, le salarié peut exiger que l’employeur contracte pour lui une assurance directe (article 1b, paragraphe 2). […]»

14.      L’article 17 du BetrAVG dispose:

«Domaine d’application personnel et clause d’ouverture de la convention

[…]

3.      Il peut être dérogé aux articles 1a, 2 à 5, 16, 18a, première phrase, 27 et 28 de la présente loi dans les conventions collectives. […]

5.      Dans la mesure où les droits à rémunération reposent sur une convention collective, une conversion de la rémunération ne peut être effectuée pour ces droits que pour autant que ceci est prévu ou autorisé par convention collective.»

2.      Convention collective sur la conversion de la rémunération pour les salariés de la fonction publique communale

15.      L’article 2 de la convention collective sur la conversion de la rémunération pour les salariés de la fonction publique communale, du 18 février 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, ci-après la «TV-EUmw/VKA»), est rédigé dans les termes suivants:

«Principe de la conversion de la rémunération

La présente convention collective, s’ajoutant aux règles de la convention collective sur la retraite complémentaire professionnelle (la ATV/ATV-K), pose les principes de la conversion de parties conventionnelles de la rémunération aux fins du régime de retraite complémentaire professionnelle.»

16.      L’article 5 de la TV-EUmw/VKA dispose:

«Mise en œuvre du droit à la conversion de la rémunération

1.       Le salarié doit faire valoir en temps utile son droit à la conversion de la rémunération par une demande écrite à l’employeur. Le salarié est lié par l’accord sur la conversion de la rémunération conclu avec l’employeur pour une durée minimale d’un an.

[…]»

17.      L’article 6 de la TV-EUmw/VKA dispose:

«Modalités d’exécution

«La conversion du salaire dans le cadre des modalités d’exécution prévues par la loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle doit être exécutée auprès des organismes publics de prévoyance complémentaire, sous réserve des deuxième et troisième phrases. L’employeur peut également, dans le cadre de la retraite complémentaire professionnelle visée à la première phrase, déterminer des modalités d’exécution proposées par le groupe financier des caisses d’épargne ou par les compagnies d’assurance communales. Au besoin, des dispositions dérogeant aux première et deuxième phrases peuvent être adoptées par convention collective au niveau des districts.»

III – Les faits

18.      Dans le cadre des efforts déployés par la République fédérale d’Allemagne pour favoriser le développement d’une retraite complémentaire professionnelle par capitalisation pour les salariés, le BetrAVG comporte notamment une réglementation de la conversion de la rémunération. Cette conversion de la rémunération signifie, en substance, qu’une partie du salaire futur des salariés peut, s’ils le souhaitent, être utilisée pour leur retraite complémentaire professionnelle, leurs droits futurs à rémunération étant convertis en un droit de même valeur à des prestations de retraite complémentaire.

19.      Si l’article 1a du BetrAVG stipule, de manière générale, que les salariés ont droit à une retraite complémentaire professionnelle par la conversion de la rémunération dans les limites fixées par la loi, l’article 17, paragraphe 5, du BetrAVG pose une large exception à ce principe. En vertu dudit article 17, paragraphe 5, la conversion de la rémunération ne peut en effet être effectuée, pour les droits à rémunération reposant sur une convention collective, que pour autant que ceci est prévu ou autorisé par convention collective.

20.      Dans ce contexte, la fédération des syndicats d’employeurs communaux (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, ci-après la «VKA») et le syndicat du secteur des services ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV ont conclu le 18 février 2003 la TV-EUmw/VKA, qui accorde aux salariés de la fonction publique communale un droit à la conversion de la rémunération. Simultanément, la TV-EUmw/VKA réglemente certaines modalités de cette conversion de la rémunération d’une manière différant du BetrAVG. La VKA a conclu avec un autre syndicat, dbb Tarifunion, une convention collective ayant la même teneur.

21.      Contrairement au BetrAVG, la TV-EUmw/VKA établit explicitement avec quels organismes d’assurances la retraite complémentaire professionnelle par conversion de la rémunération doit être mise en œuvre. L’article 6 de la TV-EUmw/VKA prévoit, en particulier, que la conversion de la rémunération doit en principe être effectuée auprès d’organismes publics d’assurance complémentaire. Toutefois, en dépit du principe ainsi posé, les employeurs communaux peuvent également opter, en vertu de l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, pour une coopération avec le groupe financier des caisses d’épargne ou avec les assureurs communaux. L’article 6 de la TV-EUmw/VKA prévoit de surcroît expressément la possibilité d’adopter des dispositions dérogatoires par convention collective au niveau des districts.

22.      Du fait de la décision préalable prise dans la TV-EUmw/VKA de favoriser certains organismes d’assurances avec lesquels la conversion de la rémunération doit être exécutée, cette conversion de la rémunération s’effectue en règle générale, schématiquement, en deux étapes. Pour permettre la conversion de la rémunération pour les différents salariés de la fonction publique communale, les employeurs communaux concluent, dans une première étape, des accords cadre avec un ou plusieurs des organismes d’assurances désignés par la convention collective. Ces accords cadre indiquent typiquement sous quelles conditions les salariés des communes peuvent, dans une seconde étape, opter pour la conversion de la rémunération.

IV – Procédure précontentieuse

23.      Après qu’une plainte eut attiré son attention sur la TV-EUmw/VKA, la Commission a informé la République fédérale d’Allemagne, par lettre du 12 octobre 2005, que, du fait de l’attribution directe, par les administrations ou entreprises municipales, de contrats d’assurance relatifs à la retraite complémentaire professionnelle aux organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, sans appels d’offres communautaire, elle pouvait avoir enfreint les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, en tout état de cause, les principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services consacrés aux articles 43 CE et 49 CE, et en particulier le principe de non-discrimination sous-jacent à ces principes. Elle a invité le gouvernement allemand à présenter ses observations, en vertu de l’article 226 CE, dans le délai de deux mois.

24.      Dans sa réponse du 29 mars 2006, la République fédérale d’Allemagne a fait valoir que les organismes communaux ne pouvaient pas être considérés fonctionnellement, dans le cadre des engagements souscrits par convention collective en leur qualité d’employeurs, comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit des marchés publics. Elle a ajouté que le régime de conversion de la rémunération et de prévoyance, procédant de la convention collective et du contrat d’emploi individuel, ne constituait pas un marché public. En outre, le régime contesté par la Commission bénéficiait de la protection de la liberté de la négociation collective.

25.      Par lettre du 4 juillet 2006, la Commission a communiqué à la République fédérale d’Allemagne l’avis motivé au titre de l’article 226, premier alinéa, CE. Afin de tenir compte de la modification du droit communautaire intervenue dans l’intervalle, et en particulier de l’entrée en vigueur de la directive 2004/18, la Commission a complété son argumentation en précisant que la République fédérale d’Allemagne, par le comportement en cause, avait violé, jusqu’au 31 janvier 2006, les dispositions susmentionnées de la directive 92/50 et, depuis le 1^er février 2006, les dispositions correspondantes de la directive 2004/18. La Commission y voyait, en outre, une violation des principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services, consacrés aux articles 43 CE et 49 CE, et en particulier du principe de non-discrimination sous-jacent à ces principes.

26.      En réponse à l’avis motivé, la République fédérale d’Allemagne a réaffirmé sa position dans une lettre du 15 novembre 2006. Elle a en outre souligné que les accords de mise en œuvre conclus avec les organismes d’assurances ne sauraient être considérés isolément. Ces accords font en effet partie du droit du travail, ou sont assujettis au droit du travail. Or, en vertu de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, les contrats d’emploi sont exclus du champ d’application de cette directive. La République fédérale d’Allemagne a en outre joint un rapport d’expertise du Prof. Koenig et de M. Pfromm sur l’avis motivé de la Commission, dans lequel ces auteurs parvenaient à la conclusion que, dans les cas en cause, compte tenu de la liberté de la négociation collective, il ne pouvait y avoir d’obligation de publier un avis de marché et que, en tout état de cause, ce domaine échappait au champ d’application tant personnel que matériel des directives en matière de marchés publics. Il a également été exposé que les seuils stipulés dans ces directives n’avaient pas été atteints dans les cas individuels.

27.      Afin d’établir si l’exclusion des règles en matière de marchés publics était, en l’espèce, objectivement justifiée et propre à la réalisation de l’objectif de politique sociale visé par la conversion de la rémunération, la Commission a alors soumis à la République fédérale d’Allemagne une série de questions. La réponse de la République fédérale d’Allemagne du 1^er mars 2007 n’étant pas convaincante aux yeux de la Commission, celle-ci a décidé de former un recours.

V –    Procédure devant la Cour et conclusions des parties

28.      La Commission conclut, dans sa requête enregistrée le 24 juin 2008 au greffe de la Cour, à ce qu’il plaise à la Cour:

–        constater que, dès lors que certaines administrations communales et entreprises municipales employant plus de 1218 travailleurs ont conclu des contrats de prestations de service sur des régimes de retraite complémentaire professionnelle sans procéder à des appels d’offres à l’échelle européenne, en attribuant ces marchés directement aux organismes et entreprises énumérés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, la République fédérale d’Allemagne a violé, jusqu’au 31 janvier 2006, les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, depuis le 1^er février 2006, les dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18, et

–        condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens.

29.      La République fédérale d’Allemagne conclut, dans son mémoire en défense déposé le 16 septembre 2008,

–        au rejet de la requête et

–        à la condamnation de la Commission aux dépens.

30.      Dans son mémoire en réplique déposé le 27 octobre 2008, la Commission a restreint sa requête. À cet égard, elle a en particulier conclu à ce qu’il plaise à la Cour constater que, dès lors que certaines administrations communales et entreprises municipales employant durant les années 2004-2005 plus de 2 044 travailleurs, durant les années 2006-2007 plus de 1 827 travailleurs et, pour les marchés attribués depuis l’année 2008, plus de 1 783 travailleurs, ont conclu des contrats de prestations de service sur le régime de retraite complémentaire professionnelle sans procéder à des appels d’offres à l’échelle européenne, en attribuant ces marchés directement aux organismes et entreprises énumérés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, la République fédérale d’Allemagne a violé, jusqu’au 31 janvier 2006, les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, depuis le 1^er février 2006, les dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18.

31.      Dans son mémoire en duplique du 12 décembre 2008, la République fédérale d’Allemagne a de nouveau conclu au rejet de la requête.

32.      Par ordonnance du président de la Cour du 5 décembre 2008, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède ont été admis à intervenir au soutien des conclusions de la République fédérale d’Allemagne. Ils ont déposé, les 14 et 15 avril 2009 respectivement, leurs mémoires en intervention, sur lesquels la Commission a présenté ses observations le 30 juin 2009.

33.      À l’audience du 12 janvier 2010, les représentants de la Commission, de la République fédérale d’Allemagne, du Royaume de Danemark et du Royaume de Suède ont présenté leurs observations.

VI – Principaux arguments des parties

34.      La Commission conteste, en substance, la compatibilité avec les directives 92/50 et 2004/18 de la décision préalable prise à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA en faveur de certains organismes d’assurances La Commission est d’avis que cette clause de la convention collective, qui restreint le choix fait par les employeurs communaux des organismes d’assurances auprès desquels la conversion de la rémunération doit être exécutée, est contraire aux directives. L’attribution des différents marchés implique donc nécessairement une violation de ces directives en matière de marchés publics dès lors que les seuils applicables sont dépassés.

35.      La Commission part à cet égard du point de vue que les directives 92/50 et 2004/18 s’appliquent aux accords cadre que les employeurs communaux concluent avec les organismes d’assurances choisis. Concrètement, ces accords cadre doivent être considérés comme des marchés publics de services au sens des directives 92/50 et 2004/18, dont la valeur contractuelle dépasse, pour un grand nombre des principales villes allemandes, les seuils pertinents. L’attribution de ces marchés de services doit donc se faire dans le respect des dispositions de ces directives.

36.      Selon la Commission, cette appréciation n’est pas non plus affectée par le fait que la décision préalable en faveur de certains organismes d’assurances a été négociée par convention collective entre la VKA et les syndicats. Le droit communautaire ne comporte en effet aucune restriction générale fondée sur la liberté de la négociation collective. En outre, l’obligation de procéder à un appel d’offres ne se porte pas sur la question de l’organisation de la relation d’emploi concrète des différents agents communaux.

37.      Le gouvernement allemand a opposé à la requête de la Commission, en premier lieu, l’argument selon lequel le droit communautaire des marchés publics n’est pas applicable en pareil cas. Ce qui est déterminant, c’est en effet que la décision de choix contestée par la Commission a été prise par les partenaires sociaux, et doit donc être appréciée au regard de la liberté de la négociation collective. Il ressort de cette appréciation que la décision préalable présentement contestée en faveur de certains organismes d’assurances, qui figure dans la convention collective contestée en l’espèce, et la reprise de cette décision dans les différents accords cadre, ne relèvent effectivement pas des directives en matière de marchés publics. Le gouvernement allemand plaide à cet égard pour une application par analogie de la jurisprudence de la Cour dans les affaires Albany (5) et Van der Woude (6). L’application des directives en matière de marchés publics conduirait de surcroît manifestement à désavantager les employeurs publics et leurs salariés par rapport aux employeurs privées et à leurs salariés, puisque les premiers seraient privés de la possibilité de choisir les organismes d’assurances par convention collective.

38.      Sur le plan des faits, le gouvernement allemand souligne, dans ce contexte, que le droit des salariés de la fonction publique communale à la conversion de la rémunération et ses modalités sont fondés sur la convention collective. Il relève en particulier, à cet égard, que, en vertu de l’article 1a, paragraphe 1, première phrase, du BetrAVG, les salariés ont légalement à l’encontre de leurs employeurs un droit à la conversion de la rémunération qui ne repose pas sur la convention collective. Le choix de l’organisme d’assurances pour la mise en œuvre de la conversion de la rémunération ­– demandée par le salarié – appartient fondamentalement à l’employeur. Mais, en ce qui concerne la rémunération visée par la convention collective, une conversion ne peut être effectuée, en vertu de l’article 17, paragraphe 5, du BetrAVG que si, et dans la mesure où ceci est prévu ou autorisé par la convention collective. Puisque cette possibilité est prévue dans la TV-EUmw/VKA, la réglementation en cause en matière de conversion de la rémunération relève uniquement de la convention collective.

39.      Selon le gouvernement allemand, les parties à la convention collective ont utilisé la possibilité prévue à l’article 17, paragraphe 3, du BetrAVG, de déroger à plusieurs dispositions du BetrAVG. La décision préalable contestée par la Commission, désignant certains organismes d’assurances avec lesquels la conversion de la rémunération doit être exécutée, constitue dans ce contexte une limitation de la possibilité de choix de l’employeur au titre de l’article 1a, paragraphe 1, du BetrAVG. L’employeur est donc privé de son pouvoir d’opter en faveur d’une solution convenue en commun par les parties à la convention collective. Les intérêts des travailleurs ont déjà été pris en compte lors du choix des organismes d’assurances.

40.      Selon le gouvernement allemand, même si les directives en matière de marchés publics étaient en principe applicables à un cas tel qu’en l’espèce, les accords cadre contestés par la Commission seraient obligatoirement extérieurs au domaine matériel d’application des directives 92/50 et 2004/18.

41.      Compte tenu du fait que les clauses de la convention collective privent les employeurs communaux du pouvoir de décision quant au choix des organismes d’assurances, il serait contraire à l’économie du texte de considérer ces employeurs comme des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics. En outre, les accords cadre conclus par les employeurs communaux avec les organismes d’assurances ne fondent pas en soi un rapport d’assurance, mais fixent seulement les conditions dans lesquelles les travailleurs peuvent conclure les contrats individuels d’assurance avec les organismes d’assurances. En règle générale, les employeurs concluent aussi plusieurs accords cadre de ce type avec différents organismes d’assurances. De plus, ces accords cadre ne sont pas des contrats à titre onéreux, la dérogation au titre de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18 s’étend aux accords cadre, et la Commission s’est fondée, pour calculer le montant du contrat des conventions individuels, sur des prémisses erronées.

42.      Le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède appuient les conclusions de l’Allemagne tendant au rejet du recours en manquement.

43.      Le Royaume de Danemark estime en particulier que le régime danois de retraite complémentaire professionnelle serait menacé si la Cour parvenait à la conclusion que les contrats d’un certain montant que les employeurs du secteur public et les syndicats concluent sur le placement des fonds aux fins de la prévoyance retraite des salariés du secteur public doivent faire l’objet d’un appel d’offres.

44.      Dans leurs observations, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède font l’un et l’autre valoir que les arrêts précités Albany et Van der Woude sont applicables. Même s’il fallait partir du principe de l’applicabilité des directives en matière de marchés publics à des faits tels qu’en l’espèce, il conviendrait de considérer que les dispositions contractuelles sur la retraite complémentaire professionnelle découlent directement de la convention collective. Il a seulement été convenu de surcroît quel organisme d’assurances doit gérer les fonds de pension. Mais la cotisation appartient seulement au salarié, de sorte qu’il ne peut pas s’agir d’un marché sur la prestation d’un service aux employeurs du secteur public. En outre, l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, en vertu duquel ladite directive ne s’applique pas aux contrats d’emploi, est pertinent.

VII – Analyse juridique

A –    Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords cadre reposant sur une convention collective

45.      La première question de principe à laquelle il convient de répondre dans la présente affaire est celle de savoir si les directives en matière de marchés publics peuvent s’appliquer aux accords cadre reposant sur une convention collective.

46.      Dans ce cadre, la question litigieuse est en particulier de savoir si les accords cadre en cause peuvent relever des dispositions du droit primaire relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services.

47.      Les directives 92/50 et 2004/18 ayant été adoptées sur la base des dispositions sur les compétences des chapitres du traité CE sur la liberté d’établissement et la libre prestation des services, la non-applicabilité de ces libertés fondamentales aux accords cadre en cause aurait en effet pour conséquence – dans le cadre d’une interprétation des directives en matière de marchés publics conforme au droit primaire – que ces accords cadre seraient nécessairement aussi exclus du domaine d’application des directives en matière de marchés publics.

48.      Les arguments qui sont invoqués contre une applicabilité des libertés fondamentales aux accords cadre en cause peuvent être ramenés à trois raisonnements.

49.      Le premier raisonnement part de l’idée que les conventions collectives – et donc également les accords cadre reposant sur les conventions collectives – sont exclus du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire. Cette exclusion du domaine d’application du droit de la concurrence serait transposable aux libertés fondamentales, de sorte que les accords cadre reposant sur une convention collective seraient eux aussi exclus du domaine d’application des libertés fondamentales.

50.      Un deuxième raisonnement qui, certes, n’est pas systématiquement suivi par le gouvernement allemand, mais transparaît dans certains de ses commentaires comme une idée fondamentale, repose sur le principe de l’absence d’effet des libertés fondamentales sur les tiers. La question se pose en particulier dans ce contexte, compte tenu de la participation des représentants des travailleurs à la conclusion des conventions collectives, de savoir si une application des libertés fondamentales aux accords cadre reposant sur une convention collective serait contraire au principe de l’absence d’effet des libertés fondamentales sur les tiers.

51.      Un troisième raisonnement, invoqué à titre subsidiaire, se fonde sur la qualification de la liberté de la négociation collective comme droit social fondamental, et sur le lien entre les droits fondamentaux et les libertés fondamentales. Dans ce cadre, la République fédérale d’Allemagne fait en particulier valoir que les accords cadre reposant sur une convention collective relèvent de la protection des droits fondamentaux, de sorte qu’ils ne peuvent plus être évalués au regard des libertés fondamentales.

52.      J’examinerai ci-après ces trois raisonnements.

1.      Sur la question de savoir si les conventions collectives sont exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire, et si cette exclusion est transposable aux libertés fondamentales

53.      Ce premier raisonnement part, de manière erronée, de l’hypothèse que les dispositions des conventions collectives ne sont, par principe, pas soumises aux règles de concurrence du droit primaire, et que les exceptions au domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire sont directement transposables aux libertés fondamentales. Cette argumentation ne saurait donc être accueillie.

a)      Les conventions collectives ne sont pas exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire

54.      La Cour s’est prononcée sur l’applicabilité des règles de concurrence du droit primaire aux conventions collectives et aux réglementations reposant sur une convention collective dans trois arrêts de principe du 21 septembre 1999 dans les affaires Albany (7), Brentjens’ (8) et Drijvende Bokken (9).

55.      Ces affaires portaient sur la compatibilité d’un régime national de retraite professionnelle avec les règles de concurrence du droit primaire. La question centrale était de savoir si le fait que l’affiliation obligatoire à un régime de retraite professionnelle avait été instaurée à l’initiative des représentants des employeurs et des travailleurs d’un secteur économique pour toutes les entreprises de ce secteur pouvait constituer une violation des dispositions combinées des articles 10 CE et 81 CE, ou des articles 86, paragraphe 1, CE et 82 CE. Dans ce contexte, il fallait déterminer si même, et sous quelles conditions, une convention collective entre employeurs et travailleurs d’un secteur donné, instaurant un régime de retraite professionnelle pour ce secteur, pouvait relever du domaine d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE.

56.      Afin d’expliciter les rapports entre les règles de concurrence du traité et les dispositions des conventions collectives, la Cour a tout d’abord évoqué les objectifs de politique dans le domaine social et de protection sociale visés aux articles 2 et 3, paragraphe 1, sous j), CE (10) et souligné, dans ce contexte, que le droit syndical, tout comme les accords collectifs, sont expressément pris en compte dans le droit primaire et dans l’accord sur la politique sociale (11). 

57.      La Cour a ensuite relevé que certains effets restrictifs de la concurrence sont inhérents aux accords collectifs conclus entre organisations représentatives des employeurs et des travailleurs. Toutefois, les objectifs de politique sociale poursuivis par de tels accords seraient sérieusement compromis si les partenaires sociaux étaient soumis à l’article 81, paragraphe 1, du traité dans la recherche en commun de mesures destinées à améliorer les conditions d’emploi et de travail (12). La Cour a conclu de ces réflexions qu’il résulte d’une interprétation utile et cohérente des dispositions du traité, dans leur ensemble, que des accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux en vue de tels objectifs doivent être considérés, en raison de leur nature et de leur objet, comme ne relevant pas de l’article 81, paragraphe 1, CE (13).

58.      La Cour a donc jugé, dans ces arrêts, que les conventions collectives – et par conséquent aussi les réglementations et décisions reposant sur les conventions collectives – sont exclues du domaine d’application de l’article 81 CE à une double condition: que l’accord soit conclu 1) dans le cadre de négociations collectives (14) et 2) en vue d’améliorer les conditions d’emploi et de travail (15).

59.      Puisque la non-application des règles de concurrence aux accords reposant sur les conventions collectives ne constitue pas un automatisme, mais doit être appréciée au cas par cas, la Cour n’a pas, dans ces arrêts, exclu les conventions collectives du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire. Elle a au contraire constaté, en se référant à la prise en compte des accords collectifs du droit du travail dans le droit communautaire primaire, et donc dans le cadre d’une interprétation systémique du traité, l’existence d’une limitation inhérente à l’article 81 CE pour ce qui est des conventions collectives ayant une teneur déterminée (16).

60.      Cette appréciation n’est pas affectée par le fait que la Cour, tant dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken que dans son arrêt ultérieur Van der Woude (17), a montré la plus grande réticence à examiner si les conventions collectives avaient été conclues en vue d’améliorer les conditions d’emploi et de travail. Certes, un examen plus approfondi du contenu des dispositions des conventions collectives en cause aurait aussi été souhaitable dans ces arrêts, pour éliminer dans les cas concrètement soumis à la Cour tout soupçon d’abus des espaces de liberté laissées aux partenaires sociaux par le droit de la concurrence (18). Elle s’est cependant bornée, dans le cadre de l’analyse juridique systémique globale de ces arrêts, à constater que seules les conventions collectives ayant une teneur déterminée sont exclues du domaine d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE (19).

61.      Dans ce contexte, l’avocat général Fennelly a relevé à juste titre, dans ses conclusions dans l’affaire Van der Woude, que la portée de l’«exception Albany», en tant qu’exception au champ général d’application de l’article 81 CE, doit être interprétée de manière restrictive. Les conventions collectives affectant sensiblement la concurrence peuvent ainsi être attaquées au motif que l’accord concerné ne poursuivrait pas un objectif authentiquement social parce que les restrictions qui en résultent iraient au delà de ce qui est nécessaire à la poursuite dudit objectif (20). Ceci implique évidemment un examen sur le fond de la question de savoir si les conventions collectives, ou leurs différentes dispositions, ont réellement été conclues en vue de l’amélioration des conditions de vie et de travail.

62.      Je conclus de tout ce qui précède que la Cour n’a établi, dans ses arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken, aucune exception générale aux règles de concurrence du droit primaire pour les conventions collectives. Ces arrêts doivent être interprétés en ce sens qu’ils ont établi une limitation de l’article 81 CE inhérente au droit primaire pour ce qui est des conventions collectives ayant une teneur déterminée.

b)      Il n’existe aucune coïncidence de principe entre le domaine d’application du droit primaire de la concurrence et celui de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services

63.      L’argumentation de la République fédérale d’Allemagne part du principe que les restrictions et les exceptions applicables en droit de la concurrence sont fondamentalement transposables aux libertés fondamentales. Dans ce contexte, elle suggère en particulier à la Cour que les appréciations et les principes contenus dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken doivent être repris par analogie ­– et donc sans vérification au regard des particularités de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement – dans le cas d’espèce.

64.      À mon avis, cette thèse du gouvernement allemand ne saurait être retenue.

65.      Même si les dispositions applicables, tant dans le domaine de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement que dans le domaine de la libre concurrence, tiennent compte de l’objectif de la réalisation du marché intérieur, la circonstance qu’un accord ou qu’une activité soit exclu du champ d’application des règles de concurrence ne signifie pas nécessairement qu’il est également exclu du champ d’application des règles sur la libre circulation (21).

66.      La Cour juge ainsi, selon une jurisprudence désormais consolidée, qu’un accord ou une activité peut, tout en relevant des dispositions relatives à la libre circulation, être exclu du champ d’application des dispositions relatives à la concurrence, et inversement (22).

67.      Selon la jurisprudence de la Cour, le champ d’application des dispositions du traité en matière de concurrence et celui des libertés fondamentales ne coïncident donc pas obligatoirement. Par conséquent, le fait que les dispositions des conventions collectives visant à l’amélioration des conditions d’emploi et de travail ne relèvent pas, aux termes des arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken, de l’article 81 CE, ne signifie pas obligatoirement que lesdites dispositions des conventions collectives sont aussi soustraites au domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services.

68.      On ajoutera, à titre seulement subsidiaire, que, même si le rapport entre la liberté de la négociation collective et le droit primaire de la concurrence, d’une part, et la liberté de la négociation collective et les libertés fondamentales, d’autre part, devait être aménagé de manière analogue, cela ne signifierait pas que les règles figurant dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken pourraient être simplement transposées dans la présente affaire. Il conviendrait, au contraire, de contrôler les règles et appréciations figurant dans ces arrêts en matière de droit de la concurrence en tenant compte de la reconnaissance de la liberté de la négociation collective en tant que droit fondamental (23) (24).

2.      Sur l’effet limité des libertés fondamentales sur les tiers

69.      L’applicabilité de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement dans le domaine de la négociation collective n’est pas non plus remise en cause par l’argument concevable en l’espèce de l’absence d’effet de ces libertés fondamentales sur les tiers.

70.      Selon cette argumentation, les accords cadre présentement en cause reposeraient en définitive sur une convention collective qui a été négociée entre les employeurs du secteur public et les représentants des travailleurs. Compte tenu de l’absence d’effet de la libre prestation des services et de liberté d’établissement sur les tiers, la participation des travailleurs aux conventions collectives ferait fondamentalement obstacle à une application des dispositions concernant des libertés fondamentales aux conventions collectives et aux accords dérivant de ces conventions collectives, qui ont été conclus pour leur exécution.

71.      Il convient en premier lieu d’objecter à une telle argumentation que la TV-EUmw/VKA a été conclue entre la VKA, d’un côté, et les syndicats, de l’autre. Puisque les employeurs communaux, et donc, par là même, des organismes étatiques astreints aux libertés fondamentales, ont été parties à la conclusion de la convention collective, il pourrait tout au plus être question ici d’un effet indirect des libertés fondamentales sur les tiers, au détriment des syndicats eux aussi parties à l’élaboration de la convention collective.

72.      Il convient en outre de rappeler, dans ce contexte, la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle les articles 39 CE, 43 CE et 49 CE ne régissent pas seulement l’action des autorités publiques, mais s’étendent également aux réglementations d’une autre nature qui visent à régler, de façon collective, le travail salarié, le travail indépendant et les prestations de services (25).

73.      La décision d’inclure ainsi la réglementation collective du travail dans le domaine d’application des libertés fondamentales se justifie par la constatation que les conditions de travail dans les différents États membres sont régies, tantôt par la voie de dispositions d’ordre législatif ou réglementaire, tantôt par des conventions collectives et d’autres actes conclus ou adoptés par des particuliers. Exclure la réglementation collective du travail du domaine d’application des libertés fondamentales risquerait donc aussi de créer des inégalités quant à l’application des obligations fondées sur l’une des libertés fondamentales du droit primaire (26).

74.      Je conclus de cette analyse que le principe de l’absence d’effet des libertés fondamentales sur les tiers ne fournit aucun argument contre l’applicabilité des dispositions concernant la liberté d’établissement et la libre prestation de services aux accords cadre reposant sur une convention collective présentement en cause.

3.      Classification du droit à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective parmi les droits sociaux fondamentaux, et rapport entre ces droits fondamentaux et les libertés fondamentales

75.      L’argument selon lequel l’aménagement des conditions de travail des agents des services communaux dans la TV-EUmw/VKA relève du droit fondamental de la liberté de la négociation collective, de sorte que le contenu de cette convention collective et des accords qui en dérivent échapperait au domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services, n’est pas non plus convaincant.

76.      Selon une jurisprudence constante, les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect (27). Pour définir ces droits fondamentaux, la Cour s’inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres, ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits fondamentaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré.

77.      Le droit à la négociation collective est reconnu tant par différents instruments internationaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, tels que la Charte sociale européenne, signée à Turin le 18 octobre 1961 (28), d’ailleurs expressément mentionnée à l’article 136 CE, que par des instruments élaborés par lesdits États membres au niveau communautaire ou dans le cadre de l’Union, tels que la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs adoptée lors de la réunion du Conseil européen tenue à Strasbourg le 9 décembre 1989, également mentionnée à l’article 136 CE (29), et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée le 7 décembre 2000 à Nice (30).

78.      Dans ce contexte, le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective qu’implique ce droit doivent incontestablement être reconnus aussi en tant que droits fondamentaux faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire (31).

79.      Au demeurant, le traité de Lisbonne – qui n’est pas applicable ratione temporis au cas d’espèce – a renforcé l’ancrage du droit à la négociation collective dans le droit primaire, puisqu’il a établi, à l’article 6 TUE, le caractère contraignant de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Du fait de ce renvoi général à la charte, le droit à la négociation collective visé à l’article 28 de la charte est désormais explicitement repris dans le droit primaire (32).

80.      On ne saurait cependant déduire automatiquement de la reconnaissance en tant que droits fondamentaux du droit à la négociation collective et de la liberté de la négociation collective qui en découle que les conventions collectives qui sont conclues en application de ces droits fondamentaux, ainsi que les conventions qui en dérivent, seraient automatiquement, par leur contenu, soustraites au domaine d’application des libertés fondamentales.

81.      En cas de conflit entre un droit fondamental et une liberté fondamentale, il convient en effet d’admettre le principe que les deux notions juridiques ont un rang égal. Cette égalité de principe signifie, d’une part, que les libertés fondamentales peuvent être restreintes dans l’intérêt des droits fondamentaux. Mais elle implique aussi, d’autre part, que l’exercice des libertés fondamentales peut justifier une restriction des droits fondamentaux (33).

82.      Le fait que le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective aient le caractère de droits fondamentaux ne soustrait donc ni les conventions collectives conclues dans l’exercice de ces droits ni les accords dérivés conclus en exécution de ces conventions collectives automatiquement et entièrement au domaine d’application des dispositions relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services.

83.      Il en découle automatiquement que l’argument selon lequel tant les conventions collectives négociées dans l’exercice du droit fondamental à la négociation collective et du droit fondamental de la liberté de la négociation collective que les accords qui en dérivent seraient automatiquement extérieurs au domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services – et du droit dérivé qui en découle –, ne saurait emporter l’adhésion.

84.      Il convient au contraire, lorsqu’un conflit entre ces libertés fondamentales, d’une part, et ces droits fondamentaux, d’autre part, est révélé, de rechercher si les libertés fondamentales, au vu de toutes les circonstances de l’affaire, pourraient justifier une restriction au droit fondamental à la négociation collective et au droit fondamental de la liberté de la négociation collective ou, inversement, si ces droits fondamentaux exigent de restreindre la validité de ces libertés fondamentales et du droit dérivé fondé sur elles.

4.      Conclusion provisoire

85.      L’analyse qui précède m’amène à penser que les accords cadre reposant sur la convention collective relèvent en principe du domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services. Par conséquent, les accords cadre en cause en l’espèce relèvent en principe, eux aussi, du domaine d’application des directives en matière de marchés publics fondées sur ces libertés fondamentales, dans la mesure, évidemment, où les conditions prévues pour leur application sont remplies.

86.      S’il devait être établi qu’un accord cadre reposant sur une convention collective a enfreint la directive 92/50 ou la directive 2004/18, il faudrait toutefois tenir compte de la position particulière du droit à la négociation collective et de la liberté de la négociation collective en tant que droits sociaux fondamentaux. Il convient à cet égard d’examiner, à partir des circonstances concrètes de l’affaire, si ce non-respect des directives en matière de marchés publics est dû à l’exercice du droit social fondamental à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective et, dans l’affirmative, si une restriction de l’exercice de ces droits sociaux fondamentaux doit être considérée comme justifiée par les obligations imposées par les directives en matière de marchés publics à la lumière des libertés fondamentales.

87.      Ces considérations faites, j’examinerai ci-après, tout d’abord, si les accords cadre reposant sur la convention collective présentement en cause sont compatibles avec les directives 92/50 et 2004/18. J’examinerai ensuite comment devrait être résolu un conflit entre les obligations découlant des directives en matière de marchés publics, d’une part, et le libre exercice du droit fondamental à la négociation collective et du droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part.

B –    Compatibilité des accords cadre en cause avec les directives 92/50 et 2004/18

88.      La Commission invoque une violation des directives 92/50 et 2004/18, qui consisterait dans le fait qu’un grand nombre d’administrations et d’entreprises communales ont passé des contrats de prestation de services sur le régime professionnel de prévoyance vieillesse de leurs employés directement avec les organismes visés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, sans appels d’offres communautaires.

89.      Les marchés publics de services au sens des directives 92/50 et 2004/18 sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, ayant principalement pour objet la prestation de services.

90.      La question litigieuse est en particulier, en l’espèce, de savoir si les communes ont agi, dans le cadre de la transposition des options imposées par la convention collective, en tant que pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics. La question se pose en outre de savoir si les accords conclus entre les communes et les organismes d’assurances peuvent être considérés comme des contrats à titre onéreux, ayant pour objet la prestation de services et excédant les seuils applicables.

91.      J’analyserai ci-après ces deux questions principales.

1.      Qualification des villes en tant que pouvoirs adjudicateurs

92.      La République fédérale d’Allemagne rejette la qualification des municipalités concernées en tant que pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics, avec l’argument que ces villes, lors du choix des organismes d’assurances, se bornent à transposer les règles de la convention collective et ne prennent donc pas de décision «propre». Il ne s’agit pas non plus de la passation d’un marché public au profit de la puissance publique, puisque la conversion de la rémunération relève, quant à ses conséquences juridiques et à ses effets économiques, de la sphère du travailleur.

93.      Par cette argumentation, la République fédérale d’Allemagne plaide en substance pour une interprétation fonctionnelle de la notion de pouvoir adjudicateur, dans le but de réduire, par une interprétation restrictive de ce critère, le domaine d’application des directives en matière de marchés publics dans des cas tels que celui-ci. Cette argumentation ne saurait être retenue.

94.      Il convient tout d’abord de rappeler que les directives en matière de passation des marchés publics ont été adoptées dans le cadre de la réalisation du marché intérieur, dans lequel la libre circulation est assurée et les restrictions de la concurrence sont éliminées (34). Dans ce contexte, la Cour a établi que l’ouverture des marchés publics à la concurrence la plus large possible dans tous les États membres est l’un des objectifs principaux des directives en matière de marchés publics (35).

95.      S’il est exact que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la notion de «pouvoir adjudicateur» doit recevoir une interprétation, non pas formelle, mais fonctionnelle (36), il convient de souligner, à cet égard, que cette jurisprudence témoigne que la Cour s’attache à décloisonner les marchés publics nationaux fermés et à les ouvrir, conformément aux objectifs formulés dans les considérants des directives en matière de marchés publics, au marché commun (37).

96.      Le but que la Cour poursuit avec son interprétation fonctionnelle de la notion de pouvoir adjudicateur est donc de réaliser effectivement la liberté d’établissement et la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics. Dans ce but, la Cour a interprété de manière large le domaine d’application des directives en matière de marchés publics présentement en cause, et il est à cet égard indifférent, aux fins de la qualification d’un organisme national en tant que pouvoir adjudicateur (fonctionnel) au sens du droit des marchés publics, que cette qualité soit ou non liée, dans la réglementation nationale applicable, à des caractéristiques institutionnelles données (38).

97.      La jurisprudence sur la notion «fonctionnelle» de pouvoir adjudicateur sert donc l’objectif général des directives en matière de marchés publics, à savoir, par la coordination au niveau communautaire des procédures de passation des marchés publics, supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises, et donc aussi protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre désireux d’offrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre (39). Il s’agit d’exclure ainsi le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs, et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques (40).

98.      Même si l’interprétation fonctionnelle de la notion de pouvoir adjudicateur ainsi conçue tend à entraîner une extension du domaine d’application des directives en matière de marchés publics présentement en cause, elle peut aussi conduire, dans certains cas exceptionnels, à la non-applicabilité de ces directives à des marchés, bien qu’ils aient été formellement conclus par un pouvoir adjudicateur et que les autres conditions d’application de la directive en matière de marchés publics semblent remplies.

99.      Un exemple évident en est fourni par l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria, dans lequel la Cour a établi qu’un contrat devant être passé par un pouvoir adjudicateur, relevant en principe du domaine d’application des directives en matière de marchés publics, perd son caractère de marché public lorsqu’il est établi que, dès l’origine, le projet à réaliser relevait, dans son intégralité, de l’objet social d’une entreprise non soumise au droit des marchés publics, et que les marchés de travaux relatifs à ce projet étaient passés par le pouvoir adjudicateur pour le compte de cette entreprise (41).

100. Le critère de non-applicabilité du droit des marchés publics appliqué dans l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria signifie donc qu’il doit être établi que la décision de passer le marché a été prise par un donneur d’ordres privé, pour son propre compte, celui-ci en supportant l’intégralité des coûts. Puisque, dans un pareil cas de figure, le pouvoir adjudicateur passe, certes, formellement le marché, mais n’a ni pris ni orienté les décisions qui sont à l’origine de ce marché, le risque que ce pouvoir adjudicateur donne la préférence, lors de la passation du marché, aux soumissionnaires ou candidats nationaux, ou se laisse guider par des considérations autres qu’économiques, est exclu (42).

101. Compte tenu de l’analyse qui précède, on ne saurait se rallier à l’argument invoqué par la République fédérale d’Allemagne selon lequel les communes se contenteraient, pour le choix des organismes d’assurances, de transposer les dispositions de la convention collective, et n’agiraient par conséquent pas en tant que pouvoirs adjudicateurs.

102. En premier lieu, il convient de relever que la convention collective a été conclue entre la VKA et les syndicats. La VKA, qui coiffe les administrations et entreprises communales d’Allemagne, a agi là en tant que représentante des intérêts des employeurs communaux en matière de politique tarifaire et de droit du travail. Ceci implique nécessairement que les employeurs communaux ont, au moins indirectement, été associés à la détermination des positions que la VKA a ensuite tenté d’imposer dans le cadre des négociations collectives avec les syndicats, et qui sont en définitive aussi à la base de l’accord obtenu dans la convention collective. Dans ce contexte, les employeurs communaux ont pu exercer une influence au moins indirecte sur le choix préalable opéré en faveur de certains organismes d’assurances dans la TV-EUmw/VKA.

103. Compte tenu du fait que les employeurs communaux ont pu exercer une influence au moins indirecte sur les négociation collectives, et donc aussi sur les résultats obtenus dans la TV-EUmw/VKA, on ne saurait mettre en cause leur qualité de pouvoir adjudicateur au sens des directives en matière de marchés publics en renvoyant aux règles et obligations imposées par la convention collective.

104. De même, l’argument selon lequel les communes ne devraient pas être considérées dans la présente affaire, du point de vue fonctionnel, comme des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics parce que la conversion de la rémunération relève, quant à ses effets juridiques et économiques, de la sphère du travailleur, ne saurait convaincre.

105. Même s’il était exact que les employeurs communaux ne subventionnent en aucune manière la constitution de la retraite professionnelle par le biais de la conversion de la rémunération, cette constatation ne suffirait pas en soi à soustraire les accords conclus par les employeurs communaux avec les organismes d’assurances au domaine d’application des directives en matière de marchés publics.

106. Le risque que les pouvoirs adjudicateurs favorisent les entreprises et soumissionnaires nationaux peut, certes, être réduit lorsque la passation du contrat par le pouvoir adjudicateur est le résultat de négociations entre l’employeur communal et un ou plusieurs travailleurs, et que ces travailleurs supportent seuls les conséquences économiques du contrat passé. En pareil cas, les travailleurs ont en règle générale un intérêt particulier à obtenir le résultat économiquement le plus avantageux possible. Indépendamment de la question de savoir si cela suffirait en soi à exclure le risque que les entreprises nationales soient privilégiées à l’issue de la négociation, il suffit, pour se prononcer sur le cas d’espèce, de constater que les négociations collectives ont été conduites, du côté des travailleurs, par les syndicats. Même si ces syndicats représentent les travailleurs et peuvent donc faire contrepoids à la tendance naturelle des pouvoirs adjudicateurs à privilégier les entreprises nationales (43), les syndicats ne supportent pas personnellement les conséquences financières des conversions de la rémunération demandées par les employés communaux. De ce seul fait, la participation des syndicats aux négociations qui ont conduit à la conclusion de la TV-EUmw/VKA ne suffit pas à soustraire les options prises par les pouvoirs adjudicateurs, sur la base de la convention collective, au domaine d’application des directives en matière de marchés publics.

107. Je conclus de cette analyse que les communes qui ont conclu, pour l’exécution de la TV-EUmw/VKA, des contrats avec un ou plusieurs des organismes d’assurances qui y sont mentionnés, ont agi en qualité de pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics.

2.      Qualification des accords cadre en tant que contrats à titre onéreux relevant des directives en matière de marchés publics

a)      Réflexions sur l’obligation de motivation et sur la charge de la preuve

108. Le gouvernement allemand oppose une série d’arguments à la qualification des accords cadre conclus entre communes et organismes d’assurances en tant que contrats à titre onéreux relevant des directives en matière de marchés publics. Il souligne en particulier que les accords cadre établissent simplement les conditions auxquelles les travailleurs peuvent ensuite souscrire des contrats d’assurances individuels avec les organismes d’assurances. Le gouvernement allemand souligne également que la contrepartie financière est acquittée, non pas par les communes, mais par les travailleurs. Faute d’un rapport d’échange économique entre organismes d’assurances et communes, l’accord cadre n’est pas un contrat à titre onéreux. Et même s’il était à titre onéreux, la Commission n’a pas fourni la preuve que les seuils pertinents étaient atteints. En outre, la dérogation prévue à l’article 16, sous e), de la directive 2004/18 pour les contrats de travail s’étendrait aux accords cadre présentement en cause.

109. Il est d’autant plus difficile en l’espèce d’analyser et de se prononcer sur ces arguments que très peu d’informations concrètes ont été fournies à la Cour sur les accords cadre effectivement conclus par les différentes communes. À cet égard, la démarche suivie par la Commission en matière d’administration de la preuve s’avère particulièrement négative. La Commission s’est en effet bornée, dans la formulation de sa requête, à contester de manière globale, sur la base d’informations statistiques, la pratique de passation des marchés publics de toutes les villes allemandes d’une certaine taille.

110. Aucun des accords cadre conclus par ces villes n’était annexé à la requête. La Commission s’est ainsi contentée de produire à titre de preuve quelques feuillets informatifs généraux, des informations adressées aux membres et des modèles de demande de différents organismes d’assurances.

111. De ce fait, on n’a notamment pas appris dans la présente affaire lesquels des accords cadre en cause ont été conclus à quelle date. On ignore donc si ces accords cadre doivent être évalués au regard de la directive 92/50 ou de la directive 2004/18. C’est en effet toujours l’état du droit à la date des opérations relevant du droit des marchés publics qui est pertinent (44). Puisque cette date ne peut pas être établie, faute d’informations plus précises sur la conclusion des accords cadre en cause, une infraction au droit des marchés publics ne peut être constatée dans la présente affaire que si cette infraction est constituée en vertu tant de la directive 92/50 que de la directive 2004/18.

112. Mais c’est à la Commission qu’il incombe d’établir aussi concrètement l’existence du manquement allégué. La Commission doit apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l’existence de ce manquement. La Commission ne peut se fonder à cet égard sur des présomptions (45).

113. Dans ce contexte, il appartient à la Commission de fournir suffisamment d’éléments faisant apparaître une infraction. Lorsque tel est le cas, il incombe à l’État membre de contester de manière substantielle et détaillée les données présentées et les conséquences qui en découlent (46).

114. À la lumière de ces éléments de réflexion, j’examinerai ci-après l’argumentation de la Commission et les contre-arguments invoqués par le gouvernement allemand.

b)      Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords cadre

115. Même si absolument aucun des accords cadre en cause conclus entre une ville et un organisme d’assurances n’a été présenté à la Cour, le gouvernement allemand et la Commission s’accordent à admettre que de tels accords cadre ont été conclus par des villes allemandes. Le gouvernement allemand fait cependant valoir que la conclusion de ces accords ne peut pas être considérée comme une passation de marchés publics, parce que le rapport contractuel relevant du droit des marchés publics ne naît que lorsque l’employé adhère individuellement à la conversion de la rémunération.

116. Avec cet argument, le gouvernement allemand se fonde sur l’idée que la procédure de conversion de la rémunération est structurée en plusieurs étapes. Cette procédure se caractérise en particulier par le fait que les employeurs communaux concluent, dans une première étape, des accords cadre avec un ou plusieurs organismes d’assurances, qu’ils ont choisis en vertu de l’article 6 de la TV-EUmw/VKA. Ces accords cadre indiquent typiquement à quelles conditions les employés communaux peuvent opter, dans une deuxième étape, pour la conversion de la rémunération.

117. Dans la mesure où les conditions matérielles et personnelles d’application sont remplies, les accords cadre constituent, en vertu tant de la directive 92/50 que de la directive 2004/18, des contrats devant faire l’objet d’un appel d’offres.

118. La directive 92/50 ne règlemente pas expressément la conclusion d’accords cadre. Il convient toutefois de relever que, dans un arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce (47), la Cour a conclu à l’applicabilité aux accords cadre de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (48). À la lumière de cet arrêt, il y a lieu d’admettre que les accords cadre relèvent aussi en principe de la directive 92/50. Dans la directive 2004/18, la conclusion d’accords cadre est expressément prévue et réglementée à l’article 32.

119. Si les accords cadre relèvent en principe des directives en matière de marchés publics, la Cour, dans l’arrêt Commission/Grèce (49), de même que le législateur communautaire, en formulant ce principe dans la directive 2004/18, se sont référés au premier chef à des accords cadre qui établissent les termes qui devront régir les accords ultérieurs entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques concernés (50). Il est question, en revanche, dans la présente affaire, d’accords cadre qui fixent les conditions d’une conversion ultérieure de la rémunération par les employés des pouvoirs adjudicateurs.

120. La question se pose donc de savoir si les directives 92/50 et 2004/18 doivent être interprétées en ce sens qu’elles couvrent aussi les accords cadre en cause, bien que ceux-ci établissent, au fond, les termes régissant les contrats d’assurances qui peuvent être souscrits par les employés communaux.

121. À mon sens, cette question appelle, dans le contexte particulier de la présente affaire, une réponse affirmative.

122. Le point décisif à cet égard est que la procédure de conversion de la rémunération est aménagée de telle sorte que les accords cadre, non seulement établissent les conditions dans lesquelles les employés communaux ont une possibilité de conversion de la rémunération, mais déterminent simultanément auprès de qui les employés communaux peuvent faire procéder à ladite conversion de la rémunération.

123. Comme je l’ai déjà relevé, la libre circulation des marchandises et des services et l’ouverture à la concurrence la plus large possible dans tous les États membres est l’objectif principal des dispositions du droit communautaire des marchés publics (51). Dans ce contexte, il s’agit d’exclure le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs, et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques (52).

124. Compte tenu de ces objectifs, le point décisif de l’analyse des accords cadre en cause est que l’employeur communal décide, en concluant l’accord cadre, par quel organisme d’assurances ses employés peuvent, dans une deuxième étape, faire exécuter la conversion de la rémunération. La décision de choix en faveur d’un ou de plusieurs opérateurs économiques, qui est pertinente au regard du droit des marchés publics, est donc prise par la conclusion de l’accord cadre entre l’employeur communal et l’organisme d’assurances concerné.

125. Je conclus de ce qui précède que le risque qu’un pouvoir adjudicateur avantage les soumissionnaires ou candidats nationaux lors de la conclusion des accords cadre en cause apparaît clairement. Les employés communaux étant liés par la décision prise par les employeurs communaux en faveur d’un organisme d’assurances, il peuvent seulement décider si, sur la base de l’accord cadre, ils souscrivent un contrat d’assurances, mais non pas avec qui. Cette dernière décision a été prise par les employeurs communaux lors de la conclusion de l’accord cadre, de sorte que ces accords cadre doivent aussi, dans le contexte concret de la présente affaire, être inclus dans le domaine d’application des directives 92/50 et 2004/18.

126. L’Allemagne fait enfin valoir, à tire subsidiaire, à l’encontre de l’applicabilité de la directive 2004/18 aux accords cadre en cause, que la limitation à quatre ans, prévue à l’article 32, paragraphe 2, de ladite directive, de la durée des accords cadre soumis au régime des marchés publics serait inadaptée à la constitution de régimes collectifs d’assurances. Mais cette objection doit en tout état de cause déjà être rejetée comme dépourvue de fondement parce que cette durée maximale de quatre ans ne s’applique pas, en vertu de cette disposition, lorsque cela serait incompatible avec l’objet de l’accord cadre.

c)      Les accords cadre sont des contrats à titre onéreux

127. Selon le point de vue du gouvernement allemand, la conversion de la rémunération est en définitive financée uniquement par le travailleur. Il soutient, dans ce contexte, que les accords cadre conclus par les employeurs du secteur public communal n’ont pas un caractère onéreux au sens des directives 92/50 et 2004/18.

128. Indépendamment de la question de savoir comment est en pratique aménagé le transfert des cotisations ou des primes par conversion de la rémunération dans le cadre du régime de retraite professionnelle, il est établi que, dans ce processus, on utilise en définitive des droits futurs à rémunération du travailleur aux fins de sa retraite professionnelle. C’est donc, du point de vue économique, le travailleur, et non le pouvoir adjudicateur, qui supporte les coûts du régime complémentaire de retraite professionnelle (53). Dans la perspective du droit des marchés publics, on se base donc sur un système de paiements par des tiers, où ce n’est pas le pouvoir adjudicateur, mais l’employé communal concerné, qui fournit une prestation économique à l’organisme d’assurances, et qui obtient en retour des droits de valeur équivalente à des prestations de retraite.

129. À mon sens, la circonstance que la prestation pécuniaire soit en définitive fournie, non par les pouvoirs adjudicateurs, mais par les employés communaux, ne fait pas obligatoirement obstacle à ce que les accords cadre conclus par les pouvoirs adjudicateurs soient considérés comme des contrats à titre onéreux.

130. L’exigence du caractère onéreux doit permettre d’exclure du domaine d’application des directives en matière de marchés publics les contrats qui n’appartiennent pas à la vie économique, comme, par exemple, la fourniture de prestations à titre bénévole (54). S’il est au contraire établi qu’un marché est passé dans un but économique, le domaine d’application du droit communautaire des marchés publics est en principe ouvert.

131. Dans ce contexte, la Cour a déjà établi qu’il est indifférent, pour la classification comme marché public au sens des directives en matière de marchés publics, que le pouvoir adjudicateur emploie ou non des ressources publiques pour le paiement de l’adjudicataire (55).

132. De plus, la Cour a souligné, dans son arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei, en réponse à la question de savoir quelles sont les conditions requises pour qu’il y ait attribution interne ne relevant pas du droit communautaire des marchés publics, qu’il est indifférent, aux fins de déterminer si l’activité d’une entreprise est consacrée principalement au pouvoir adjudicateur, de savoir qui rémunère l’entreprise concernée, qu’il s’agisse du pouvoir adjudicateur ou de tiers (56). Puisque, selon cette ligne jurisprudentielle, les paiements effectués par des tiers peuvent être pris en compte pour justifier l’application d’une dérogation au droit des marchés publics, cela doit à plus forte raison pouvoir justifier l’applicabilité du droit des marchés publics en tant que tel (57).

133. Pour les raisons précédemment développées, j’en arrive à la conclusion que la prestation fournie par les employés communaux dans le cadre de la conversion de la rémunération suffit à qualifier les accords cadre conclus par les pouvoirs adjudicateurs avec les différents organismes d’assurances de contrats à titre onéreux au sens des directives en matière de marchés publics (58). Il n’est donc pas indispensable que les pouvoirs adjudicateurs supportent en définitive eux-mêmes le poids économique de la prestation pécuniaire.

d)      Inapplicabilité de l’exclusion visant les contrats d’emploi

134. En vertu de l’article 1^er, sous a), viii), de la directive 92/50, les marchés de l’emploi ne sont pas considérés comme des marchés publics de services. L’article 16, sous e), de la directive 2004/18 prévoit, de manière analogue, que ladite directive ne s’applique pas aux marchés publics de services concernant les contrats d’emploi.

135. Le gouvernement allemand est d’avis que ces exclusions s’étendent aux accords cadre présentement en cause. Ces accords cadre reposeraient en effet sur un rapport d’emploi, de sorte que leur objet ressortirait au contrat de travail.

136. Cette argumentation n’est pas convaincante.

137. Au travers des articles 1^er, sous a), viii), de la directive 92/50 et 16, sous e), de la directive 2004/18, le législateur communautaire a manifesté que la prestation de services ne peut relever du droit communautaire des marchés publics que si elle est fournie sur la base d’un marché. Si les services sont au contraire fournis en exécution d’un contrat d’emploi, ils ne sauraient relever du droit des marchés publics (59).

138. Cette exclusion explicite des contrats d’emploi du domaine d’application des directives en matière de marchés publics s’explique par le fait que la conclusion d’un contrat d’emploi fonde un rapport juridique beaucoup plus étroit que la conclusion d’un contrat de service libre. Dans ce contexte, les règles de passation des marchés publics ne sauraient empêcher les employeurs de tenir compte, dans leur prise de décision, d’éléments et d’impressions subjectifs (60).

139. Même si la définition de la notion de travailleur – et par conséquent aussi celle de contrat de travail – n’est pas univoque en droit communautaire, mais varie selon le domaine d’application de la réglementation en cause (61), on peut, à mon sens, se référer, pour définir le contrat d’emploi au sens des directives 92/50 et 2004/18, à la jurisprudence constante de la Cour sur la notion de travailleur au sens de l’article 39 CE (62). Selon cette jurisprudence, il faut, pour qu’il y ait relation de travail, qu’une personne s’engage à accomplir pendant un certain temps, en faveur du bénéficiaire, et sous la direction de celui-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération (63).

140. Dans ce contexte, un accord entre un donneur d’ordre et un prestataire ne peut être considéré comme un contrat d’emploi au sens des directives 92/50 et 2004/18 que si le prestataire s’engage à accomplir pendant un certain temps, en faveur du donneur d’ordre et sous la direction de celui-ci, des prestations en contrepartie desquelles il perçoit une rémunération.

141. Il ne fait aucun doute que nous ne nous trouvons pas, en ce qui concerne les accords cadre présentement en cause, dans un tel cas de figure. On constate donc sans peine que, dans le cas d’espèce, l’exclusion prévue aux articles 1^er, sous a), viii), de la directive 92/50 et 16, sous e), de la directive 2004/18 pour les contrats d’emploi ne s’applique pas.

e)      Montant des seuils des directives 92/50 et 2004/18

i)      Détermination des seuils applicables

142. Les directives 92/50 et 2004/18 ne s’appliquent, l’une comme l’autre, qu’aux marchés publics de services dont la valeur estimée, hors taxe sur la valeur ajoutée, est supérieure aux seuils fixés dans ces directives.

143. Ces seuils étant régulièrement revalorisés, il convient tout d’abord de déterminer quel seuil devait être pris en considération pour ce qui est des accords cadre en cause. Il y a lieu de déterminer, à cet effet, le seuil qui s’appliquait à l’époque de la négociation des accords (64).

144. Le dossier ne comporte aucune information sur la date à laquelle les différents employeurs communaux ont entamé les négociations avec les divers organismes d’assurances, ni sur la date à laquelle les accords cadre ont été conclus. Compte tenu du fait que la TV-EUmw/VKA est entrée en vigueur le 1^er janvier 2003 et qu’il était donc possible dès le premier semestre 2003 de négocier la conclusion d’accords cadre en vertu de cette convention collective (65), tous les seuils qui ont été en vigueur entre le 1^er janvier 2003 et le 4 septembre 2006 (jour où a expiré le délai fixé dans l’avis motivé) entrent en ligne de compte en l’espèce. Ces seuils sont les suivants:

1)       le seuil fixé à l’article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (66): 200 000 DTS en écus;

2)       le seuil fixé à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18: 249 000 euros;

3)       le seuil fixé à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, telle que modifiée par le règlement (CE) n^o 1874/2004 de la Commission, du 28 octobre 2004, modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés (67): 236 000 euros;

4)       le seuil fixé à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, telle que modifiée par le règlement (CE) n^o 2083/2005 de la Commission, du 19 décembre 2005, modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés (68): 211 000 euros.

145. La Commission a tenté, dans sa requête, de contourner le problème de la détermination des seuils à prendre en considération en se basant sur la date d’expiration du délai de deux mois imparti dans l’avis motivé. L’avis motivé étant parvenu à la République fédérale d’Allemagne le 4 juillet 2006, c’est le seuil de 211 000 euros en vigueur au 4 septembre 2006 qui s’appliquerait (69).

146. Cette thèse de la Commission ne trouve aucun appui dans les directives en matière de marchés publics et ne tient aucun compte de l’essence même du droit des marchés publics. On ne saurait donc s’y rallier (70). Dans un cas tel qu’en l’espèce, le seuil applicable doit être déterminé en fonction de la date de la négociation du contrat (71).

147. Puisque cette date ne peut pas être établie ici, il y a lieu, pour déterminer si les accords cadre en cause atteignent le seuil applicable, de se fonder sur le seuil le plus élevé ayant été en vigueur au cours de la période considérée, à savoir 249 000 euros.

ii)    Absence de preuve que les accords cadre dépassent le seuil applicable

148. Les accords cadre en cause se caractérisent par le fait que, au moment des négociations sur leur conclusion, il était impossible de déterminer combien d’employés communaux opteraient en définitive pour quelles modalités de conversion de la rémunération. Les directives en matière de marchés publics prévoient, en pareil cas, que la valeur totale de ces accords cadre doit être calculée sur la base d’une estimation de la valeur du marché attendue au moment de sa négociation (72).

149. Pour ce qui est des marchés de services n’indiquant pas un prix total et ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois, l’article 9, paragraphe 8, sous b), de la directive 2004/18 prévoit en outre une limitation de la période à prendre en compte pour le calcul du prix total. Selon ladite disposition, dans le cas de tels marchés, la valeur totale est calculée sur la base de la valeur mensuelle multipliée par 48. Cette limitation à 4 ans figure aussi à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 92/50, qui peut également s’appliquer aux accords cadre (73).

150. Alors donc que, selon les directives en matière de marchés publics, la valeur totale à prendre en compte pour un accord cadre n’indiquant pas un prix total doit être déterminée sur la base d’une estimation ex ante, la Commission a essentiellement fondé ses calculs dans la présente affaire sur des statistiques sur la participation des employés communaux à la conversion de la rémunération au cours de l’année 2006. Considérant le fait que la République fédérale d’Allemagne n’a pas offert de véritable solution de rechange à ce mode de calcul a posteriori, il convient de partir du principe que la propension des employés du secteur public à faire usage de la conversion de la rémunération en 2006 correspondait aux estimations. Par conséquent, la participation des agents du secteur public au régime de la conversion de la rémunération au cours de l’année 2006 constituait une base valable pour établir si les accords cadre en cause atteignaient ou non le seuil.

151. En vertu d’une jurisprudence constante, il incombe à la Commission d’établir la preuve du manquement allégué. Compte tenu de l’argumentation que j’ai précédemment développée, la Commission est donc tenue, dans la présente procédure en manquement, de prouver qu’il peut être admis, sur la base des informations disponibles sur la conversion de la rémunération au cours de l’année 2006, que la valeur totale de chacun des accords cadre en cause dépassait le seuil de 249 000 euros.

152. À mon sens, la Commission n’en a pas apporté la preuve en l’espèce.

153. Afin d’établir quels employeurs communaux ont conclu des accords cadre excédant le seuil d’application du régime des marchés publics avec des organismes d’assurances, la Commission s’appuie sur une série de données statistiques, qu’elle combine avec une série de présomptions.

154. Dans sa requête, la Commission a supposé que toutes les grandes villes allemandes avaient conclu un accord cadre d’une durée indéterminée avec un organisme d’assurances. Il ressortait, de plus, d’une étude de l’organisme de TNS Infratest jointe en annexe à la requête (74) que, en décembre 2006, 2,3 % des employés du secteur public utilisaient la conversion de la rémunération, et que le montant mensuel converti s’élevait en 2006 à environ 158 euros par mois.

155. La Commission s’est ensuite appuyée sur ces données statistiques pour calculer, en vertu de l’article 9, paragraphe 8, de la directive 2004/18, la valeur de chaque contrat d’assurances souscrit par un employé communal dans le cadre d’un accord cadre conclu par son employeur, de la manière suivante: 158 euros x 48 mois = 7 584 euros. Il en découlait que chaque accord cadre qui conduirait à la souscription d’au moins 28 contrats d’assurances individuels aurait une valeur d’au moins 212 352 euros et dépasserait donc le seuil – retenu par la Commission – de 211 000 euros.

156. Pour déterminer dans quelles villes 28 employés communaux au moins ont demandé ou demanderont la conversion de la rémunération, la Commission s’est basée sur le taux de participation, déjà mentionné, de 2,3 % des employés communaux à la procédure de conversion de la rémunération, combiné avec une autre étude scientifique, concernant cette fois le rapport entre le nombre d’habitants des villes et communes et le nombre d’agents communaux (75). La Commission a en particulier conclu de cette dernière étude que, pour la période 2000/2001, on comptait 17,8 agents communaux pour 1 000 habitants. Ce chiffre permet d’évaluer le nombre d’agents communaux à 16 pour 1 000 habitants en 2006. Ce chiffre permet à son tour d’inférer que, pour la période 2006/2007, chaque ville allemande de plus de 76 125 habitants a conclu un accord cadre qui dépassait le seuil – retenu par la Commission – de 211 000 euros.

157. Afin d’identifier les villes qui auraient concrètement enfreint les directives en matière de marchés publics, la Commission a produit une liste des principales villes d’Allemagne avec leur nombre d’habitants et calculé dans sa requête que les 110 principales villes comptaient plus de 76 125 habitants et avaient donc conclu les accords cadre en cause en violation du droit des marchés publics.

158. La République fédérale d’Allemagne ayant rejeté comme erronés, dans son mémoire en défense, arguments à l’appui, aussi bien le taux de participation de 2,3 % des employés communaux à la procédure de conversion de la rémunération que le montant converti moyen de 158 euros, le nombre de 16 agents communaux pour 1 000 habitants, la thèse selon laquelle les employeurs communaux auraient conclu un accord cadre avec un seul organisme d’assurances, et l’idée selon laquelle toutes les grandes villes allemandes relèveraient du domaine d’application de la TV-EUmw/VKA, la Commission a légèrement modifié ses calculs.

159. À partir d’un rapport d’expertise juridique du 25 novembre 2005 (76), la Commission a ramené le montant converti moyen, dans son mémoire en réplique, à 106,77 euros par mois, et le nombre moyen d’agents communaux de 16 à 15 pour 1 000 habitants. La Commission a en outre exclu la ville de Berlin de ses calculs. Mais elle s’en est tenue à l’estimation d’un taux de participation de 2,3 % des agents communaux à la procédure de conversion de la rémunération, et elle a également repoussé, comme négligeable, l’objection selon laquelle des employeurs communaux ont conclu des accords cadre avec plusieurs organismes d’assurances.

160. Sur la base de ces nouvelles données de base, la Commission a recalculé que les villes allemandes de plus de 136 267 habitants durant la période 2004/2005, de plus de 121 800 habitants durant la période 2006/2007, et de plus de 118 867 habitants durant la période 2008/2009 ont conclu des accords cadre dépassant les seuils applicables respectivement pour ces périodes.

161. Afin d’identifier les villes qui auraient concrètement enfreint les directives en matière de marchés publics, la Commission s’est à nouveau référée à la liste des principales villes d’Allemagne, cette fois en excluant Berlin. La plus petite ville – en fonction du nombre d’habitants – dépassant le seuil aurait ainsi été, pendant la période 2004/2005, Darmstadt, avec 141 257 habitants. Pendant la période 2006/2007, ce serait Ingolstadt, avec 122 167 habitants et, pendant la période 2008/2009, Bottrop, avec 118 975 habitants.

162. Dans son mémoire en duplique, le gouvernement allemand a une fois encore souligné, en réponse à ces nouveaux calculs, que de nombreux employeurs concluaient des accords cadre avec plusieurs organismes d’assurances. En outre, le nombre moyen de 15 agents communaux pour 1 000 habitants avancé par la Commission n’était pas pertinent en l’espèce parce que ce nombre d’agents incluait les fonctionnaires travaillant pour les communes, qui ne relèvent précisément pas des dispositions de la TV-EUmw/VKA. Seuls 85,6 % des agents travaillant pour les communes seraient des employés pouvant procéder à la conversion de la rémunération, de sorte que le nombre moyen d’agents statistiquement pertinent pourrait tout au plus être de 12,84 agents communaux pour 1 000 habitants. La République fédérale d’Allemagne a à nouveau contesté le taux de participation à la procédure de conversion de la rémunération évalué à 2,3 % des employés communaux et le montant mensuel converti moyen évalué à 106,77 euros, et elle a avancé, en produisant des pièces récentes, que la proportion d’employés communaux qui avaient procédé en 2006 à la conversion de la rémunération était de 2,04 %, avec un montant mensuel moyen de conversion de la rémunération de 89,92 euros (77).

163. Sur la base de ces informations figurant dans le mémoire en duplique, on peut évaluer – sur la base de la méthode suivie par la Commission – que les villes allemandes de plus de 217 610 habitants pouvaient conclure des accords cadre d’une valeur estimée de plus de 249 000 euros. On peut déduire de la liste des principales villes d’Allemagne – selon le raisonnement suivi par la Commission – que 33 villes (78) ont pu, en concluant des accords cadre sur la conversion de la rémunération, violer les directives 92/50 et 2004/18.

164. Cette conclusion impliquerait toutefois que ces 33 villes ont chacune conclu un accord cadre avec un organisme d’assurances. Or le gouvernement allemand s’est élevé contre cette thèse dès le stade de la procédure précontentieuse, et celle-ci est restée litigieuse durant la suite de la procédure.

165. L’incertitude qui en résulte est lourde de conséquences. En effet, ni la directive 92/50 ni la directive 2004/18 n’interdisent aux pouvoirs adjudicateurs de scinder la quantité de services faisant l’objet d’un marché. Une telle scission ne peut être considérée comme contraire à ces directives que si elle est effectuée en vue de soustraire le projet d’acquisition à l’application desdites directives (79). Il est donc seulement interdit de scinder artificiellement un marché unique. Si la Cour contrôle cette interdiction de manière tout à fait stricte (80), pareille intention frauduleuse ne saurait cependant être simplement présumée. Chaque cas individuel de passation d’un marché scindé doit être apprécié en fonction de son contexte et de ses particularités, et il convient en particulier de contrôler, à cet égard, si des motifs sérieux plaident pour ou contre la scission en cause dans le cas d’espèce.

166. Dans ce contexte, il ressort du dossier que la Commission a elle-même déclaré, dans la liste de questions qu’elle a adressée au gouvernement allemand le 30 janvier 2007 (81), qu’elle pouvait inférer des précédentes réponses de la République fédérale que les employeurs communaux passaient des marchés publics avec différents groupes d’assureurs. Dans ce contexte, la Commission a notamment demandé, dans sa liste de questions, si, habituellement, des accords cadre étaient conclus entre l’employeur et le prestataire de services pour l’ensemble des travailleurs, ou si au contraire un contrat individuel était conclu pour chaque travailleur. Elle demandait également au gouvernement allemand d’indiquer s’il existait des employeurs qui avaient conclu des contrats avec plusieurs prestataires de services différents.

167. Dans sa réponse du 1^er mars 2007, la République fédérale a précisé que l’application de la conversion de la rémunération s’effectuait de manière différente selon les cas; il arrivait qu’un contrat individuel soit conclu pour chaque travailleur, que des contrats cadre soient conclus entre un employeur et un ou plusieurs soumissionnaires. La convention collective ne fait en effet pas obligation à l’employeur d’opter pour l’une ou l’autre des trois formules d’exécution offertes. Il peut aussi proposer différentes formules à ses salariés. En pratique, il n’est pas rare que des employeurs concluent des accords cadre avec plusieurs soumissionnaires différents (82).

168. En dépit de cette réponse manifestant clairement que la mise en œuvre de la conversion de la rémunération par les employeurs communaux peut considérablement varier, la Commission a, sans plus poser de questions, introduit un recours. Le cours de la procédure contentieuse n’a pas permis d’élucider si des villes allemandes et, dans l’affirmative, lesquelles, avaient conclu des accords cadre avec plusieurs organismes d’assurances. De même, la question de savoir si, compte tenu des circonstances de fait dans lesquelles se trouvaient les villes concernées et leurs employés, des motifs de fond sérieux plaidaient pour, ou plutôt contre, la conclusion de plusieurs accords cadre avec différents organismes d’assurances est restée sans réponse.

169. Afin de déterminer s’il est établi, dans la présente affaire, que la République fédérale d’Allemagne a commis un manquement, il importe en définitive de savoir à qui est imputable l’incertitude qui règne sur le point de savoir si les principales villes d’Allemagne, hors Berlin, ont conclu des accords cadre avec plusieurs organismes d’assurances, et pour quels motifs. Si cette incertitude était imputable à la manière défectueuse dont la Commission a administré la preuve, elle n’aurait pas satisfait à l’obligation qui lui incombe en la matière, et le recours devrait être rejeté comme insuffisamment motivé. Si cette incertitude était imputable à un défaut de coopération de la République fédérale d’Allemagne à l’établissement régulier des faits, il y aurait au contraire lieu de juger le recours suffisamment motivé, et par conséquent également fondé.

170. Compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, cette incertitude doit, à mon sens, être imputée à une administration défectueuse de la preuve de la part de la Commission.

171. Il convient de souligner, à cet égard, que la Commission visait à l’origine, par son recours, à faire constater que la République fédérale d’Allemagne, du fait que les 110 principales villes allemandes ont conclu directement des accords cadre sur la conversion de la rémunération avec les organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 92/50 et 2004/18. La République fédérale d’Allemagne a opposé à ces conclusions, dès le stade de la procédure précontentieuse, qu’il est de pratique courante que les villes et communes concluent des accords cadre avec plusieurs organismes d’assurances, auquel cas il convient de calculer de manière différenciée si les seuils sont atteints. Mais la Commission a ignoré cette observation, et a formé un recours sans demander d’éclaircissements supplémentaires à la République fédérale d’Allemagne.

172. Compte tenu de la complexité de la présente affaire, qui soulève un grand nombre de questions de droit et de fait, on ne peut faire à la République fédérale d’Allemagne le reproche de n’avoir pas soumis de son proche chef, soit au stade de la procédure précontentieuse, soit au cours de la procédure contentieuse, une liste de tous les accords cadre conclus par les principales villes allemandes, et de ne pas en avoir indiqué les raisons. En effet, du fait de la multiplicité des questions de droit et de fait soulevées par la présente affaire, dans laquelle la Commission a mis en cause la pratique de passation des marchés de plus de 100 villes allemandes de tous les Länder, le gouvernement allemand a tout d’abord été contraint, au cours de la procédure précontentieuse, de relever de manière générale les lacunes de la présentation des faits donnée par la Commission. La Commission aurait dû saisir l’occasion ainsi offerte par ces indications du gouvernement allemand pour compléter les lacunes de l’exposé des faits en posant des questions ciblées. Au lieu de cela, la Commission a prématurément formé un recours, de sorte que le gouvernement allemand a ainsi d’abord été contraint, dans la procédure contentieuse, de répondre de manière détaillée, sur le plan factuel, aux données statistiques avancées par la Commission. Là encore, je ne vois pas sur quelle base on pourrait imputer à la République fédérale d’Allemagne le fait que la Cour n’a pas été suffisamment éclairée sur le point de savoir si, et pour quelles raisons, les villes présentement en cause ont conclu des accords cadre avec plusieurs organismes d’assurances.

173. En résumé, il convient donc de retenir que la Commission n’a pas apporté la preuve que la valeur estimée des accords cadre en cause atteint le seuil déterminant l’application des directives 92/50 et 2004/18. Dès lors, le recours de la Commission n’est pas suffisamment motivé, et doit donc être rejeté comme non fondé.

3.      Conclusion provisoire

174. Sur la base de l’argumentation que j’ai exposée ci-dessus, je conclus que la Commission n’a pas apporté la preuve que la République fédérale d’Allemagne, du fait que les administrations et entreprises communales ont directement passé des marchés de services sur le régime de retraite professionnelle avec les organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 92/50 et 2004/18.

C –    À titre subsidiaire: règlement d’un conflit entre les directives en matière de marchés publics, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part

175. Si la Cour devait estimer, à l’encontre de la conclusion à laquelle je suis parvenue précédemment, que la Commission a fourni la preuve qu’une ou plusieurs administrations ou entreprises communales ont passé, en violation des directives 92/50 ou 2004/18, des marchés de services sur le régime de retraite professionnelle avec les organismes et entreprises visés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, il conviendrait encore d’examiner si cette incompatibilité des accords cadre en cause avec les directives en matière de marchés publics devrait être considérée comme contraire au droit communautaire à la lumière du droit fondamental à la négociation collective et du droit fondamental de la liberté de la négociation collective.

176. Il convient tout d’abord de relever, à cet égard, que le choix préalable en faveur de certains organismes d’assurances auprès desquels la conversion de la rémunération doit être effectuée a été opéré de manière restrictive dans la TV-EUmw/VKA. En vertu de l’article 6 de ladite convention collective, la conversion de la rémunération ne peut en principe être effectuée qu’auprès de caisses publiques de retraite complémentaire, caisses d’épargne ou assureurs communaux. Compte tenu de ces normes de la convention collective, les administrations communales sont tellement restreintes quant à leur choix final des organismes d’assurances qu’elles ne peuvent plus publier librement un appel d’offres pour un accord cadre sur la conversion de la rémunération sans enfreindre par là même la convention collective.

177. Il existe donc un conflit entre le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’une part, et les directives 92/50 et 2004/18, d’autre part. Puisque ces directives en matière de marchés publics concrétisent la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ce conflit doit tout d’abord être résolu, sur le plan du droit primaire, en l’analysant comme un conflit entre le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’une part, et la liberté d’établissement et la libre prestation des services, d’autre part. Le règlement de ce conflit obtenu au niveau du droit primaire doit ensuite être transposé au niveau du droit dérivé, au moyen d’une interprétation des directives en matière de marchés publics conforme au droit primaire.

178. Dans ce contexte, je traiterai ci-après d’abord de la question de savoir sur la base de quels critères et quels principes un conflit entre libertés fondamentales et droits fondamentaux doit être résolu. À partir de ces critères et principes, j’exposerai ensuite de quelle manière un conflit entre la liberté d’établissement et la libre prestation des services, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part, devrait être résolu dans le cas d’espèce. Cet examen permet ensuite de constater si l’incompatibilité des accords cadre en cause avec les directives 92/50 et 2004/18 permettrait ou non de conclure, en respectant l’obligation d’interpréter ces directives conformément au droit primaire, à l’existence d’un manquement aux directives.

1.      Règlement des conflits entre libertés fondamentales et droits fondamentaux: les arrêts Viking Line et Laval un Partneri

179. La Cour tend, dans sa jurisprudence la plus récente, à résoudre les conflits entre l’exercice des droits fondamentaux et des libertés fondamentales en invoquant les motifs justificatifs «écrits» figurant dans le traité, ainsi que les principes «non écrits» reconnus par la jurisprudence justifiant les restrictions aux libertés fondamentales.

180. L’arrêt Viking Line (83) est à cet égard exemplaire. Dans cette affaire préjudicielle, la Cour devait notamment se prononcer sur la validité d’une restriction à la liberté d’établissement résultant de mesures collectives prises par des syndicats contre une entreprise privée. La Cour a tout d’abord estimé, à ce sujet, que, si le droit de mener une action collective, y compris le droit de grève, doit être reconnu en tant que droit fondamental (84), des actions telles que celles en cause devaient néanmoins être considérées formellement comme des restrictions à la liberté d’établissement (85). La Cour s’est ensuite penchée sur la question de la justification de cette restriction. Elle a tout d’abord invoqué, à titre de motif justificatif, les «raisons impérieuses – non écrites – d’intérêt général», selon lesquelles une restriction à la liberté d’établissement ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et se justifie par des raisons impérieuses d’intérêt général, à la condition, en outre, en pareil cas, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et qu’elle n’aille pas au delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (86). La Cour a ensuite confirmé que la protection des travailleurs figure parmi les raisons impérieuses d’intérêt général déjà reconnues par la Cour (87), précisant cependant qu’il appartenait à la juridiction de renvoi de vérifier si les buts poursuivis par les actions collectives concernaient la protection des travailleurs (88). Si tel était le cas, il incomberait encore à la juridiction de renvoi de vérifier si les mesures collectives étaient aptes à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’allaient pas au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce dernier (89).

181. Si la Cour s’est également référée, dans le cadre de l’examen de la justification des restrictions à la liberté d’établissement, aux missions et aux objectifs poursuivis par la politique sociale de la Communauté (90), elle n’a en définitive pas recherché si l’exercice du droit social fondamental de conduire des actions collectives était susceptible en tant que tel, compte tenu du principe de proportionnalité, de justifier une restriction de la liberté d’établissement. Elle a simplement tenu compte du droit social fondamental de conduire une action collective dans le cadre du modèle traditionnel d’appréciation du motif justificatif non écrit des «raisons impérieuses d’intérêt général» (91). Elle s’est en particulier appuyée sur le principe inhérent à ce droit fondamental de la protection des travailleurs, qui était déjà auparavant reconnu, selon une jurisprudence constante, comme une raison impérieuse d’intérêt général (92).

182. La Cour a suivi un modèle d’appréciation analogue dans son arrêt Laval un Partneri (93), dans lequel elle a tout d’abord reconnu le droit de conduire une action collective comme un droit fondamental mais, examinant ensuite si la violation de la libre prestation des services survenue dans le cadre de l’action collective était justifiée, elle s’est à nouveau fondée sur la protection des travailleurs en tant que raison impérieuse d’intérêt général.

2.      Égalité de rang des droits fondamentaux et des libertés fondamentales, et règlement des conflits sur la base du principe de proportionnalité

183. Le principe appliqué dans les arrêts Viking Line et Laval un Partneri, selon lequel les droits sociaux communautaires fondamentaux ne sauraient, en tant que tels, justifier la restriction d’une liberté fondamentale – compte tenu du principe de proportionnalité –, de sorte qu’il y a toujours lieu d’établir un motif justificatif écrit ou non écrit inhérent à ce droit fondamental, n’est pas sans créer des tensions avec le principe de l’égalité de rang des droits fondamentaux et des libertés fondamentales.

184. Un tel mécanisme d’appréciation suggère en effet qu’il existerait un rapport hiérarchique entre libertés fondamentales et droits fondamentaux, dans lequel les droits fondamentaux occuperaient un rang inférieur aux libertés fondamentales (94), et ne pourraient donc restreindre les libertés fondamentales que par le recours à un motif justificatif écrit ou non écrit (95).

185. Il convient également de considérer, dans ce contexte, que le motif justificatif non écrit des «raisons impérieuses d’intérêt général» ne peut pas être utilisé pour justifier des restrictions des libertés fondamentales appliquées de manière discriminatoire (96). Si donc l’exercice d’un droit communautaire fondamental entraînait une restriction appliquée de manière discriminatoire d’une liberté fondamentale, il faudrait rechercher, conformément au modèle d’appréciation appliqué dans les arrêts Viking Line et Laval un Partneri, la présence de l’un des motifs expressément prévus par le traité pour justifier des restrictions de la liberté fondamentale affectée. Cette restriction supplémentaire des possibilités de justifier une restriction des libertés fondamentales confirmerait de manière plus sensible l’existence d’un rapport hiérarchique entre droits fondamentaux et libertés fondamentales.

186. Il n’existe pas, à mon avis, un tel rapport hiérarchique entre libertés fondamentales et droits fondamentaux (97).

187. Le rapport entre les libertés fondamentales et les droits fondamentaux se caractérise en outre par une large convergence, tant du point de vue de leur structure que du point de vue de leur contenu. Ainsi, par exemple, il est possible de formuler le contenu des garanties assurées par les libertés fondamentales en termes de droits fondamentaux, en particulier à l’aide des droits fondamentaux qui protègent l’activité économique. Compte tenu de cette convergence, il serait aussi erroné de vouloir construire un conflit ou un rapport hiérarchique de principe entre droits fondamentaux et libertés fondamentales (98).

188. Lorsque, dans un cas concret, l’exercice d’un droit fondamental restreint une liberté fondamentale, il convient donc de rechercher une juste conciliation entre les deux positions juridiques (99). Il y a lieu, à cet égard, d’une part, de partir du principe que la concrétisation d’une liberté fondamentale constitue un objectif légitime qui peut poser des limites à un droit fondamental. Mais, inversement, la concrétisation d’un droit fondamental doit aussi être reconnue comme un objectif légitime qui peut restreindre une liberté fondamentale.

189. Pour tracer précisément la frontière entre libertés fondamentales et droits fondamentaux, le principe de proportionnalité revêt une importance primordiale. Dans le cadre de l’examen de la proportionnalité, il convient en particulier de s’appuyer sur un modèle d’évaluation à trois niveaux, à l’aide duquel il convient de contrôler 1) le caractère approprié de la mesure en cause, 2) sa nécessité et 3) son caractère mesuré (100).

190. La juste conciliation entre droit fondamental et liberté fondamentale en cas de conflit n’est en effet assurée que si la restriction d’une liberté fondamentale par un droit fondamental ne peut pas aller au delà de ce qui est approprié, nécessaire et mesuré aux fins de la réalisation du droit fondamental. Inversement, la restriction d’un droit fondamental par une liberté fondamentale ne peut pas non plus aller au delà de ce qui est approprié, nécessaire et mesuré aux fins de la réalisation de la liberté fondamentale (101).

191. Compte tenu de la large convergence entre libertés fondamentales et droits fondamentaux, seule cette analyse fondée sur le principe de proportionnalité peut conduire, en cas de conflit, à une solution garantissant un effet utile optimal aux droits fondamentaux et aux libertés fondamentales.

192. À l’issue de cette analyse, j’en viens à la conclusion que la restriction d’une liberté fondamentale doit être considérée comme justifiée si cette restriction s’est produite dans l’exercice d’un droit fondamental communautaire, et si elle était appropriée, nécessaire et mesurée aux fins de la réalisation des intérêts protégés par ce droit fondamental. Inversement, la restriction d’un droit fondamental doit, elle aussi, être considérée comme justifiée si cette restriction a été décidée dans l’exercice d’une liberté fondamentale, et si elle était appropriée, nécessaire et mesurée aux fins de la réalisation des intérêts protégés par cette liberté fondamentale.

193. Au demeurant, la confirmation de cette démarche caractérisée par l’égalité de rang entre les droits fondamentaux et les libertés fondamentales, dans laquelle les conflits entre l’exercice des libertés fondamentales et l’exercice des droits fondamentaux sont résolus sur la base du principe de proportionnalité, ne représenterait pas une complète réorientation de la jurisprudence. Cette analyse représente bien plutôt un retour aux valeurs déjà retenues dans l’arrêt Schmidberger (102). En outre, l’arrêt Rüffert (103) laisse apparaître les premiers signes de la nécessité de nuancer la ligne jurisprudentielle suivie dans les arrêts Viking Line et Laval un Partneri.

194. Dans l’arrêt Schmidberger, la Cour était notamment appelée à juger, à titre préjudiciel, si une restriction de la libre circulation des marchandises due à un blocage de l’autoroute du Brenner pendant 30 heures pouvait être justifiée compte tenu du fait que ce blocage s’était produit dans l’exercice légitime du droit fondamental à la libre expression et du droit fondamental de manifester pacifiquement. Pour résoudre ce conflit entre les droits fondamentaux en cause et la libre circulation des marchandises, la Cour a essentiellement vérifié si les restrictions infligées aux échanges intracommunautaires par l’exercice des droits fondamentaux étaient proportionnées au regard de la protection de ces droits fondamentaux (104). Inversement, elle a également vérifié si une stricte application de la libre circulation des marchandises aurait entraîné une atteinte démesurée à l’exercice des droits fondamentaux (105). Les deux questions appelant une réponse affirmative, la restriction subie par la libre circulation des marchandises dans le cadre de l’exercice des droits fondamentaux en cause devait en définitive être considérée comme justifiée.

195. L’idée centrale de l’arrêt Schmidberger était donc l’égalité de rang des droits fondamentaux et des libertés fondamentales en opposition, qui ont été en définitive équitablement mis en balance par un examen, sous l’angle de la proportionnalité, des restrictions réciproques en cause.

196. On ne saurait enfin passer sous silence, à ce propos, l’arrêt Rüffert (106), dans lequel la Cour s’est notamment prononcée, à titre préjudiciel, sur la compatibilité de la loi du Land de Basse-Saxe en matière de marchés publics avec l’article 49 CE.

197. La Cour a d’abord souligné, à cet égard, que les règles figurant dans cette loi, selon lesquelles les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent désigner comme adjudicataires de marchés publics de travaux que les entreprises qui, lors de la soumission, s’engagent par écrit à verser à leurs salariés, en contrepartie de l’exécution des prestations concernées, au minimum la rémunération prévue dans la convention collective applicable au lieu d’exécution desdites prestations peuvent, même si ladite convention ne peut pas être qualifiée d’application générale, constituer une restriction au sens de l’article 49 CE. Examinant si cette restriction pouvait être considérée comme justifiée, la Cour a ensuite vérifié trois motifs justificatifs «non écrits». Elle a en particulier recherché si la restriction pouvait être justifiée 1) par l’objectif de protection des travailleurs, 2) par l’objectif visant à assurer la protection de l’organisation autonome de la vie professionnelle par des syndicats, ou 3) par l’objectif de stabilité financière des régimes de sécurité sociale.

198. Si la Cour a, en définitive, estimé que la restriction de la libre prestation des services n’était pas justifiée, il me semble que c’est surtout l’examen d’une justification au regard de la «protection de l’organisation autonome de la vie professionnelle par des syndicats» qui revêt une grande importance. En effet, alors que «l’objectif de la protection des travailleurs» et «l’objectif de stabilité financière des régimes de sécurité sociale» renvoient à deux raisons impérieuses d’intérêt général reconnues par une jurisprudence constante (107), la Cour a, en examinant la «protection de l’organisation autonome de la vie professionnelle par des syndicats», au moins implicitement évoqué la possibilité que le droit social fondamental de la liberté d’association puisse justifier en tant que tel une restriction des libertés fondamentales.

199. Je conclus de tout ceci que la restriction d’une liberté fondamentale est justifiée lorsque cette restriction s’est produite dans l’exercice d’un droit fondamental, et si elle était appropriée, nécessaire et mesurée aux fins de la réalisation des intérêts fondamentaux protégés par ce droit fondamental. Inversement, la restriction d’un droit fondamental est justifiée lorsque cette restriction s’est produite dans l’exercice d’une liberté fondamentale, et si elle était appropriée, nécessaire et mesurée aux fins de la réalisation des intérêts protégés par cette liberté fondamentale.

3.      Règlement du conflit entre les directives 92/50 et 2004/18, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part

200. Si la Cour devait parvenir à la conclusion qu’une ou plusieurs administrations ou entreprises communales ont passé directement des marchés de prestations de services sur le régime de retraite professionnelle avec les organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, en violation des directives 92/50 ou 2004/18, il serait établi que ces directives en matière de marchés publics s’opposent formellement à la manière dont le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective ont concrètement été exercés. À cet égard, les directives en matière de marchés publics porteraient atteinte à ces droits sociaux fondamentaux parce que les partenaires sociaux ne pourraient plus exercer librement ces droits sociaux fondamentaux mais seraient tenus – du point de vue du droit des marchés publics –à certaines règles.

201. Le conflit ainsi créé entre les directives 92/50 et 2004/18 et ces droits sociaux doit être résolu, en premier lieu, en examinant, sur le plan du droit primaire, si la liberté d’établissement et la libre prestation de services permettent une telle restriction de ces droits sociaux fondamentaux. Si cette question appelait une réponse affirmative, rien n’empêcherait de constater que les accords cadre en cause portent atteinte aux directives 92/50 et 2004/1, qui concrétisent la liberté d’établissement et la libre prestation de services. Si cette question appelait en revanche une réponse négative, il conviendrait, au moyen d’une interprétation de ces directives conforme au droit primaire, de constater que les accords cadre en cause ne relèvent pas du domaine d’application des directives 92/50 et 2004/18.

202. Aux fins d’examiner si la liberté d’établissement et la libre prestation des services permettent une restriction du droit fondamental à la négociation collective et de la liberté de la négociation collective correspondant aux directives en matière de marchés publics, il convient en principe de vérifier si une telle restriction est appropriée, nécessaire et mesurée aux fins de la réalisation des objectifs poursuivis par les libertés fondamentales.

203. Mais, dans la présente affaire, Ie gouvernement allemand a surtout invoqué des arguments tendant à justifier la restriction de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services par les droits sociaux fondamentaux.

204. L’examen de la question de savoir si la liberté d’établissement et la libre prestation des services peuvent justifier une restriction du droit fondamental à la négociation collective et de la liberté de la négociation collective constitue en définitive l’image inversée de l’examen de la question de savoir si ces droits sociaux fondamentaux peuvent justifier une restriction de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services. Considérant que cette dernière option d’analyse facilite une discussion approfondie des arguments invoqués par le gouvernement allemand, j’examinerai ci-après s’il était approprié, nécessaire et mesuré, pour la réalisation des objectifs poursuivis par le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, de restreindre les libertés fondamentales dans les termes contestés par la Commission.

205. Par nature, le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective doivent garantir que les employeurs ou les associations d’employeurs, d’une part, et les organisations de travailleurs, d’autre part, puissent, dans le cadre de libres négociations et en toute indépendance – en observant certaines règles et limites – négocier, puis traduire sous la forme appropriée, les conditions d’emploi des travailleurs (108).

206. Compte tenu du principe de proportionnalité, la restriction de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services que constitue la décision préalable prise en faveur de certains organismes d’assurances à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA devrait donc être considérée comme justifiée par le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective si cette présélection des organismes d’assurances était appropriée et nécessaire pour permettre des négociations libres et indépendantes sur les conditions d’emploi aux fins de la conclusion d’une convention collective, et si la violation des libertés fondamentales n’était ainsi pas démesurée par rapport à la réalisation de ces objectifs.

207. Une mesure n’est propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué que si elle répond véritablement au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique (109).

208. Compte tenu du fait que le principe de la concentration de la conversion de la rémunération sur un nombre limité d’organismes d’assurances est entré dans la TV-EUmw/VKA, il est à présumer que ce principe constitue une partie du compromis qui a été convenu dans le cadre de négociations libres et indépendantes entre les représentants des employeurs et ceux des travailleurs. Le dossier ne comporte en tout cas aucune information permettant d’en conclure qu’il en serait autrement. Dans ce contexte, la décision préalable prise en faveur de certains organismes d’assurances à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA doit être considérée comme une mesure propre à la réalisation des intérêts protégés par le droit fondamental à la négociation collective et par le droit fondamental de la liberté de la négociation collective.

209. Une mesure est nécessaire lorsqu’elle est, parmi plusieurs mesures appropriées pour la réalisation des objectifs poursuivis, la moins contraignante pour l’intérêt affecté ou pour le droit affecté (110).

210. Compte tenu des particularités du cas d’espèce, un contrôle de la nécessité de la décision préalable prise à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA en faveur de certains organismes d’assurances présuppose logiquement de vérifier s’il aurait même été possible d’atteindre un consensus sur d’autres dispositions en vue de l’exécution de la conversion de la rémunération dans le cadre des négociations collectives. En effet, ce n’est que si un consensus aurait pu aussi être trouvé entre les partenaires sociaux sur d’autres dispositions plus conformes au droit communautaire que la décision préalable en faveur de certains organismes d’assurances présentement en cause pourrait être censurée, comme non nécessaire.

211. La Cour est tenue, pour répondre à la question de savoir si les partenaires sociaux auraient pu parvenir à un consensus sur d’autres dispositions pour l’exécution de la conversion de la rémunération, dans le cadre de négociations libres et indépendantes, d’observer la plus grande prudence. Même si elle peut être appelée, pour résoudre un conflit entre les libertés fondamentales, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part, à se prononcer – comme dans la présente affaire – sur le contenu de conventions collectives, la Cour doit dans toute la mesure du possible tenir compte, ce faisant, de la marge d’appréciation et de décision des partenaires sociaux (111).

212. Pour vérifier la nécessité de la mesure en cause, le contrôle doit donc se limiter à constater si des dispositions d’exécution plus conformes au droit communautaire auraient été possibles, et si les partenaires sociaux auraient manifestement pu parvenir à un consensus sur ces dispositions dans la mesure où aucune raison de fond ne faisait obstacle à l’adoption de telles dispositions. Si ces questions appelaient une réponse affirmative, la décision préalable présentement en cause prise à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA en faveur de certains organismes d’assurances devrait être censurée comme non nécessaire, et par conséquent disproportionnée.

213. À mon sens, il aurait été aisément possible d’aménager les accords en vue de l’exécution de la conversion de la rémunération de manière conforme au droit communautaire.

214. Il convient, dans ce contexte, de souligner que le recours formé par la Commission n’est pas dirigé contre le principe de la conversion de la rémunération en tant que telle, mais seulement contre le fait que la convention collective impose aux employeurs communaux le choix des organismes d’assurances qui exécutent la conversion de la rémunération, alors que ces employeurs – avec l’ouverture du domaine d’application des directives en matière de marchés publics – sont tenus par ces directives, en tant que pouvoirs adjudicateurs, de procéder à des appels d’offres.

215. À titre de solution de rechange plus conforme au droit communautaire, on aurait pu envisager, dans ce contexte, une réglementation selon laquelle la conversion de la rémunération devrait être exécutée, dans le cadre des modalités de mise en œuvre prévues par le BetrAVG, auprès du ou des organismes d’assurances qui devraient être choisis par les employeurs communaux conformément au principe de transparence posé par le droit primaire (112) ou – les conditions de leur application étant réunies – conformément aux directives en matière de marchés publics.

216. La question de savoir si des raisons de fond plaidant contre une tel accord collectif d’exécution de la conversion de la rémunération plus conforme au droit communautaire ont été avancées dans la présente affaire appelle, à mon avis, une réponse négative.

217. Le gouvernement allemand fait valoir, pour justifier la décision préalable prise à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA en faveur de certains organismes d’assurances, que le choix de l’organisme d’assurances appelé à exécuter la conversion de la rémunération ne reposant pas sur la convention collective incombe fondamentalement, en vertu du BetrAVG, à l’employeur. Par dérogation, l’article 17, paragraphe 5, du BetrAVG impose des modalités de conversion de la rémunération prévues par convention collective, qui permettent en particulier aux travailleurs d’avoir une plus grande influence sur l’aménagement de leur régime complémentaire de retraite professionnelle. L’article 17, paragraphe 3, du BetrAVG ouvre en outre notamment aux partenaires sociaux la possibilité de choisir d’un commun accord l’organisme d’assurances en vue de l’exécution de la conversion de la rémunération prévue par convention collective, et c’est ce qui s’est produit à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA. Cette décision préalable commune en faveur de certains organismes d’assurances va, d’une part, dans le sens de l’intérêt des travailleurs que l’exécution de la conversion de la rémunération soit transparente et, d’autre part, de l’intérêt des employeurs que le régime de retraite entraîne des frais de gestion réduits. En somme, en faisant dépendre cette décision de la compétence des parties à la convention collective, on contribue à populariser et à répandre le plus largement possible cette forme de régime complémentaire de retraite professionnelle.

218. Le gouvernement allemand fait également valoir que, selon les déclarations des parties à la convention collective, la limitation du nombre des assureurs parmi lesquels l’employeur doit opérer un choix pour la conversion de la rémunération doit augmenter la transparence et la popularité du régime de retraite complémentaire professionnelle. L’article 6 de la TV-EUmw/VKA représente en outre un allègement pour chaque employeur: il n’est plus absolument nécessaire de procéder à une comparaison entre les organismes d’assurances. L’employeur communal individuel peut aussi supposer que les parties à la convention collective n’ont pas choisi arbitrairement un organisme d’assurances, et qu’elles ont en règle générale une meilleure vue d’ensemble de la situation du marché. Les travailleurs peuvent, pour leur part, être assurés que les syndicats font suffisamment valoir leurs intérêts dans le choix de l’organisme d’assurances. L’article 6 de la TV-EUmw/VKA protège donc aussi les travailleurs d’un «mauvais» choix unilatéral de l’organisme d’assurances par l’employeur.

219. Le gouvernement allemand avance de surcroît, pour justifier la décision prise à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA en faveur des organismes publics d’assurances complémentaires, du groupe financier des caisses d’épargne et les assureurs communaux, que ce choix a été opéré pour de justes motifs tels que des expériences positives, une confiance particulière et des frais de gestion réduits en raison de la structure particulière de ces organismes d’assurances. L’intérêt des employeurs à limiter le risque de devoir répondre en cas de défaillance d’un organisme a également joué dans cette décision.

220. Compte tenu de cet exposé, les arguments matériels invoqués par le gouvernement allemand pour justifier les dispositions de l’article 6 de la TV-EUmw/VKA peuvent être regroupés en quatre catégories, à savoir 1) la transparence du choix des organismes d’assurances, 2) la plus grande popularité auprès des travailleurs, du fait que les représentants des travailleurs ont participé à la décision préalable en faveur de certains organismes d’assurances, 3) la meilleure connaissance du secteur par les parties à la négociation collective, et 4) les caractéristiques particulières des organismes d’assurances retenus.

221. Ces arguments ne peuvent cependant en aucun cas être invoqués comme raisons de fond contre l’adoption par convention collective de dispositions d’exécution conformes au droit communautaire, selon lesquelles les organismes d’assurances devraient être choisis par les différents employeurs communaux conformément au principe de transparence du droit primaire ou – les conditions de leur application étant réunies – conformément aux directives en matière de marchés publics.

222. L’argument de la transparence du choix des organismes d’assurances ne plaide pas contre, mais au contraire pour une obligation des employeurs communaux de tenir compte des règles du droit communautaire. L’obligation de transparence imposée par le droit primaire, de même que les directives en matière de marchés publics, visent précisément à instaurer une transparence suffisante dans le choix des organismes d’assurances auprès desquels la conversion de la rémunération doit être exécutée.

223. L’argument de la plus grande popularité auprès des travailleurs du fait que les représentants des travailleurs ont participé à la décision préalable en faveur de certains organismes d’assurances ne fournit pas non plus de raisons de fond contre des dispositions d’exécution conformes au droit communautaire. L’obligation de tenir compte du principe de transparence du droit communautaire et des directives en matière de marchés publics entraînerait en effet une concurrence plus intensive à l’échelle communautaire entre les organismes d’assurances, ce qui apporterait une garantie particulière que ce soit finalement l’offre la plus avantageuse pour l’exécution de la conversion de la rémunération qui soit proposée aux travailleurs. On ne voit pas en quoi ceci entraînerait une diminution de la popularité du régime auprès des travailleurs (113).

224. Le troisième argument principal du gouvernement allemand se rapporte aux employeurs communaux, pour lesquels la décision finale en faveur d’un ou plusieurs organismes d’assurances est facilitée grâce à la présélection opérée à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, ces employeurs pouvant en même temps se fier à la connaissance que les partenaires sociaux ont de la matière.

225. Même si la présélection opérée à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA évite effectivement aux employeurs communaux de procéder à un appel d’offres séparé, ceci ne constitue pas un argument recevable contre une obligation de respecter l’obligation de transparence du droit primaire et des directives en matière de marchés publics. Même si, du fait de cette obligation de respecter le droit communautaire, les employeurs étaient moins disposés à fixer des dispositions d’exécution de la conversion de la rémunération par la convention collective – ce que le gouvernement allemand n’a pas avancé –, ceci ne pourrait pas être invoqué comme raison de fond contre la fixation de cette obligation par la convention collective. Un tel argument aurait en effet pour résultat de permettre aux employeurs communaux d’abuser de la liberté de la négociation collective pour échapper à des règles contraignantes du droit communautaire.

226. Le gouvernement allemand invoque enfin, avec son quatrième argument principal, les caractéristiques particulières des organismes d’assurances retenus. Auraient notamment joué en faveur du choix de ces organismes d’assurances des expériences positives faites avec eux, la confiance particulière qui en découle, les frais de gestion réduits en raison de leur structure particulière, et le risque réduit de défaillance. Toutefois, le gouvernement allemand n’a nullement motivé ces allégations, de sorte qu’elles doivent être, pour ce seul motif, rejetées comme infondées (114).

227. Je conclus de cette analyse que la restriction du nombre d’organismes d’assurances visés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA n’était pas nécessaire pour permettre des négociations libres et indépendantes entre les partenaires sociaux sur les conditions d’emploi en vue de la conclusion d’une convention collective.

228. La décision préalable prise par les partenaires sociaux en faveur de certains organismes d’assurances à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA entraîne aussi de surcroît, à mon sens, une restriction démesurée des libertés fondamentales.

229. Dans le cadre de l’examen du caractère mesuré de la mesure en cause, il convient en particulier de considérer, en l’espèce, que le recours formé par la Commission n’est pas dirigé contre le principe de la conversion de la rémunération en tant que telle, mais seulement contre le fait que la convention collective impose aux employeurs communaux le choix des organismes d’assurances qui exécutent la conversion de la rémunération, alors que ces employeurs sont tenus, en tant que pouvoirs adjudicateurs, de se conformer aux obligations découlant de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services.

230. La présente affaire ne porte donc pas sur la décision de principe prise dans la convention collective de permettre la conversion de la rémunération, mais bien plutôt sur la question technique – du point de vue du droit de la convention collective – de savoir comment doivent être choisis les organismes d’assurances auprès desquels la conversion de la rémunération doit être effectuée. Mais, avec la décision préalable prise à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, les parties à la convention collective ont tenté de régler cette question plutôt technique en laissant totalement de côté les obligations découlant de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services.

231. Compte tenu du fait que les dispositions de l’article 6 de la TV-EUmw/VKA doivent, d’une part, être considérées comme des modalités techniques d’exécution, qui ne concernent les conditions d’emploi qu’à la marge, mais que, d’autre part, elles visent à laisser totalement de côté les obligations découlant de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services, la restriction des libertés fondamentales que constitue l’article 6 de la TV-EUmw/VKA doit être qualifiée de démesurée (115).

232. Par conséquent, il convient de retenir que la présélection des organismes d’assurances opérée à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA n’était ni nécessaire ni mesurée aux fins de réaliser les objectifs protégés par le droit fondamental à la négociation collective et par le droit fondamental de la liberté de la négociation collective.

233. Je conclus de cette analyse que le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective ne sauraient justifier la restriction de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services que constitue la décision préalable prise par les partenaires sociaux à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA en faveur de certains organismes d’assurances, pour défaut de proportionnalité. Ces droits fondamentaux ne font donc pas non plus obstacle à la constatation que les accords cadre en cause, qui ont été conclus en exécution de cette convention collective, peuvent être constitutifs d’une violation de la directive 92/50 ou de la directive 2004/18.

4.      Conclusion provisoire

234. Si la Cour devait, à l’encontre de la position présentement défendue, parvenir à la conclusion qu’une ou plusieurs administrations ou entreprises communales ont conclu en violation des directives 92/50 ou 2004/18 des accords cadre sur la conversion de la rémunération avec un ou plusieurs des organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA, il faudrait admettre, compte tenu de l’argumentation développée ci-dessus, que le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective ne font pas obstacle à la constatation d’une telle violation de ces directives, pour défaut de proportionnalité.

VIII – Synthèse

235. Je conclus, en résumé, que les municipalités allemandes étaient tenues, en concluant les accords cadre en cause sur le régime complémentaire de retraite professionnelle de leurs employés, de respecter les dispositions de la directive 92/50 et de la directive 2004/18, dans la mesure où les conditions d’application matérielles et personnelles de ces directives étaient remplies. Il appartient toutefois à la Commission de prouver que le domaine d’application des directives en matière de marchés publics était ouvert, sans qu’elle puisse se fonder à cet égard sur des présomptions.

236. Le point déterminant pour statuer sur la présente affaire est en définitive que la Commission a fondé ses calculs quant à la valeur des différents accords cadre et au dépassement des seuils déterminant l’application des directives en matière de marchés publics sur la présomption que chaque ville d’une taille déterminée n’avait conclu qu’un seul accord cadre. Le gouvernement allemand ayant rejeté cette présomption dès le stade de la procédure précontentieuse comme inexacte, alors qu’on ne saurait lui faire, dans ce cadre, le reproche de ne pas avoir coopéré à l’établissement complet des faits, le recours de la Commission est, en définitive, insuffisamment motivé, et doit donc être rejeté comme dépourvu de fondement.

IX – Conclusion

237. Compte tenu de l’analyse qui précède, je suggère à la Cour de statuer comme suit:

1)         rejeter le recours, et

2)         condamner la Commission aux dépens, à l’exception des frais exposés par le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède. Le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède supportent leurs propres dépens.

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1 – Langue originale: l’allemand.

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2 – JO L 209, p. 1.

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3 – JO L 134, p. 114.

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4 – BGBl. I, p. 3610, modifié en dernier lieu par l’article 5 de la loi du 21 décembre 2008 (BGBl. I, p. 2940).

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5 – Arrêt du 21 septembre 1999, Albany (C-67/96, Rec. p. I-5751).

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6 – Arrêt du 21 septembre 2000, Van der Woude (C-222/98, Rec. p. I-7111).

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7 – Précité (note 5).

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8 – Arrêt du 21 septembre 1999, Brentjens’ (C-115/97 à C-117/97, Rec. p. I-6025).

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9 – Arrêt du 21 septembre 1999, Drijvende Bokken (C-219/97, Rec. p. I-6121).

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10 – Arrêts précités Albany (note 5), point 54, Brentjens’ (note 8), point 51, et Drijvende Bokken (note 9), point 41.

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11 – Arrêts précités Albany (note 5), point 51, Brentjens’ (note 8), points 52 à 55, et Drijvende Bokken (note 9), points 42 à 45.

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12 – Arrêts précités Albany (note 5), point 59, Brentjens’ (note 8), point 56, et Drijvende Bokken (note 9), point 46.

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13 – Arrêts précités Albany (note 5), point 60, Brentjens’ (note 8), point 57, et Drijvende Bokken (note 9), point 47.

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14 – Voir arrêt du 12 septembre 2000, Pavlov e.a. (C-180/98 à C-184/98, Rec. p. I-6451, points 67 et suiv.), dans lequel la Cour a souligné que l’exclusion des conventions collectives du champ d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE ne saurait être étendue à un accord qui vise, certes, à garantir un certain niveau de pension à tous les membres d’une profession et, partant, à améliorer l’une des conditions de travail de ces membres, à savoir leur rémunération, mais qui n’a pas été conclu dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux.

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15 – Explicitement confirmé par l’arrêt du 21 septembre 2000, Van der Woude (C-222/98, Rec. p. I-7111, points 22 et suiv.).

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16 – En ce sens: Aicher, Schumacher: Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, t. II, Art. 81 EGV, point 28, 40^e mise à jour, octobre 2009.

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17 – Précité (note 15).

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18 – L’avocat général Jacobs avait du reste expressément préconisé ce contrôle de l’objet des conventions collectives, dans ses conclusions du 28 janvier 1999 dans les affaires jointes Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken, précitées (points 190 et suiv. des conclusions), afin d’éviter que les négociations collectives soient utilisées pour des accords entre employeurs qui pourraient affecter des tierces parties ou des marchés tiers en restreignant sensiblement la concurrence. Dès lors, le conclusion des négociations collectives ne devrait échapper aux règles de concurrence que si 1) l’accord a été adopté dans le cadre formel de négociations collectives et 2) de bonne foi entre les partenaires sociaux. L’avocat général Jacobs a en outre proposé, en guise de troisième critère, que les conventions collectives concernées portent sur des matières qui soient de l’essence même des négociations collectives, telles que les salaires et les conditions de travail, et qu’elles n’affectent pas directement des tierces parties ou des marchés étrangers auxdits accords.

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19 – Dans ce cadre, il convient en particulier de relever que, si la Cour a renoncé dans une large mesure à examiner les dispositions des conventions collectives concernées sur le fond, c’est pour mieux examiner ensuite la question de savoir si les fonds de pension désignés par les parties à la convention constituaient des entreprises au sens de l’article 81 CE. La Cour ayant en définitive conclu, dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken, que ces fonds constituaient des entreprises, elle a ouvert la possibilité d’un examen autonome des effets restrictifs que les fonds concernés pourraient entraîner. La restriction de la validité du droit de la concurrence par rapport aux conventions collectives en cause en a en définitive été relativisée.

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20 – Conclusions de l’avocat général Fennelly dans l’affaire Van der Woude (arrêt du 21 septembre 2000, C-222/98, Rec. p. I-7111), point 32.

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21 – Dans le même sens, l’avocat général Poiares Maduro dans ses conclusions du 23 mai 2007 dans l’affaire International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union (arrêt du 11 décembre 2007, dit «Viking Line», C-438/05, Rec. p. I-10779), point 26.

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22 – Arrêts Viking Line, précité (note 21), point 53, et du 18 juillet 2006, Meca-Medina (C-519/04 P, Rec. p. I-6991, points 31 à 34).

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23 – Voir points 75 et suiv. des présentes conclusions.

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24 – Voir également, à cet égard, Novitz, T., «Taking collective action», Competition Law Insight 2008, t. 7, 4^e éd., p. 10, qui estime que l’inapplication, dans l’arrêt Viking Line (précité, note 22), de la dérogation admise dans l’arrêt Albany s’explique précisément par la décision de la Cour de reconnaître le droit d’exécuter les mesures collectives comme étant un droit social fondamental. Azoulai, L., «The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization», CMLR 2008, p. 1335, spécialement p. 1347 et suiv., voit même une différence fondamentale dans le rapport entre libertés fondamentales et droits fondamentaux selon l’arrêt Albany, et selon l’arrêt Viking Line.

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25 – Arrêts Viking Line, précité (note 22), point 33; du 6 juin 2000, Angonese (C-281/98, Rec. p. I-4139, point 31); du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, point 82), et du 12 décembre 1974, Walrave (36/74, Rec. p. 1405, point 17). Voir, à ce sujet, Junker, A., «Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH», ZfA 2009, p. 281, spécialement p. 282 et suiv.

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26 – Arrêt précités Viking Line (note 22), point 34), Angonese (note 25), point 33, Bosman (note 25), point 84, et Walrave (note 25), point 19.

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27 – Voir, spécialement, arrêts du 14 octobre 2004, Omega (C-36/02, Rec. p. I-9609, point 33), et du 12 juin 2003, Schmidberger (C-112/00, Rec. p. I-5659, point 71).

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28 – L’article 6 de la Charte sociale européenne, repris littéralement à l’article 6 de la Charte sociale européenne conclue le 3 mai 1996 à Strasbourg, contraint les parties contractantes, en vue d’assurer l’exercice effectif du droit de négociation collective, notamment à favoriser la consultation paritaire entre travailleurs et employeurs et à promouvoir, lorsque cela est nécessaire et utile, l’institution de procédures de négociation volontaire entre les employeurs ou les organisations d’employeurs, d’une part, et les organisations de travailleurs, d’autre part, en vue de régler les conditions d’emploi par des conventions collectives.

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29 – Aux termes du point 12 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, les employeurs ou les organisations d’employeurs, d’une part, et les organisations de travailleurs, d’autre part, ont le droit, dans les conditions prévues par les législations et les pratiques nationales, de négocier et de conclure des conventions collectives.

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30 – En vertu de l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux, les travailleurs et les employeurs, ou leurs organisations respectives, ont, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales, le droit de négocier et de conclure des conventions collectives aux niveaux appropriés et de recourir, en cas de conflits d’intérêts, à des actions collectives pour la défense de leurs intérêts, y compris la grève.

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31 – Voir seulement, à cet égard, arrêts du 18 décembre 2007, Laval un Partneri (C-341/05, Rec. p. I-11767, points 90 et 91), et Viking Line, précité (note 22), points 43 et 44, dans lesquels le droit de mener une action collective, étroitement lié au droit à la négociation collective, a été reconnu comme un droit fondamental, du fait de sa reconnaissance dans la Charte sociale européenne, dans la convention n^o 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, ainsi que dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

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32 – Voir seulement, à cet égard, Schwarze, J., «Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags», EuR 2009 (suppl. 1), p. 9, spécialement p. 17, qui souligne à juste titre que le fait que l’article 6 TUE ne comporte qu’une référence générale à la charte est juridiquement sans effet et ne peut pas être utilisé comme argument contre l’insertion de la Charte des droits fondamentaux dans le droit primaire. Le protocole n^o 30 sur l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni instaure cependant un régime dérogatoire pour la Pologne et le Royaume-Uni.

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33 – La Cour juge, selon une jurisprudence désormais établie, que la protection des droits fondamentaux constitue un intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations imposées par l’une des libertés fondamentales garantie par le droit primaire: voir arrêts précités Laval un Partneri (note 31), point 93, Viking Line (note 22), point 45, Omega (note 27), point 35, et Schmidberger (note 27), point 74. Ceci ne signifie cependant pas que les actes qui doivent être considérés comme consistant en l’exercice d’un droit fondamental seraient automatiquement extérieurs au domaine d’application des libertés fondamentales. L’exercice des droits fondamentaux doit au contraire s’effectuer dans la mesure du possible en conformité avec les droits et libertés protégés par le traité, tout conflit entre droits fondamentaux et obligations reposant sur les libertés fondamentales devant être résolu en tenant compte des caractéristiques concrètes des droits fondamentaux et libertés fondamentales affectés, sur la base du principe de proportionnalité. Voir points 183 et suiv. des présentes conclusions.

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34 – Arrêts du 19 mai 2009, Assitur (C-58/07, Rec. p. I-0000, point 25), et du 21 février 2008, Commission/Italie (C-412/04, Rec. p. I-619, point 2).

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35 – Arrêt du 23 décembre 2009, CoNISMa (C-305/08, Rec. p. I-0000, point 37 et jurisprudence citée).

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36 – Arrêts du 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (C-337/06, Rec. p. I-11173, point 37); du 1^er février 2001, Commission/France (C-237/99, Rec. p. I-939, point 43), et du 20 septembre 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635, point 11).

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37 – Voir Marx, F., et Prieß, H.: Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, p. 16 et 17.

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38 – Voir seulement arrêt Beentjes, précité (note 36), dans lequel la Cour a conclu à l’applicabilité de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), à la passation de marchés publics par un organisme ne faisant pas formellement partie de l’administration étatique tel que la «commission locale de remembrement».

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39 – Voir arrêts Bayerischer Rundfunk e.a, précité (note 36), point 38; Commission/France, précité (note 36), point 41, et du 3 octobre 2000, University of Cambridge (C-380/98, Rec. p. I-8035, point 16).

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40 – Arrêts précités Bayerischer Rundfunk e.a. (note 36), point 36; Commission/France (note 36), point 42, et University of Cambridge (note 39), point 17.

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41 – Arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Rec. p. I-73, points 42 et suiv.). Voir également, à ce sujet, Bovis, C., «Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», CMLR 1999, p. 205, spécialement p. 212.

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42 – Lorsqu’un pouvoir adjudicateur veut exercer lui-même, en tant que prestataire de services, une activité économique indépendante soumise à la concurrence et se place dans ce contexte dans une position de concurrence avec des opérateurs économiques privés, il n’est en revanche pas exclu que sa décision de sous-traiter une partie de ces activités à un preneur donné repose sur des considérations autres qu’économiques. Dans de tels cas de figure, les directives en matière de marchés publics s’appliquent donc sans restriction. Voir arrêt du 18 novembre 2004, Commission/Allemagne (C-126/03, Rec. p. I-11197, points 16 et suiv.).

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43 – Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Léger du 16 septembre 1997 dans l’affaire Mannesmann Anlagenbau Austria, précitée (note 41), point 46.

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44 – Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden 2008, point 416. Voir, également, arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France (C-337/98, Rec. p. I-8377, points 37 et suiv.).

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45 – Arrêts du 29 octobre 2009, Commission/Finlande (C-246/08, Rec. p. I-0000, point 52); du 6 octobre 2009, Commission/Suède (C-438/07, Rec. p. I-0000, point 49), et du 6 décembre 2007, Commission/Allemagne (C-401/06, Rec. p. I-10609, point 27).

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46 – Voir, seulement, arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Grèce (272/86, Rec. p. 4875, point 21)

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47 – C-79/94, Rec. p. I-1071.

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48 – JO L 13, p. 1.

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49 – Précité (note 47).

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50 – À l’article 1^er, paragraphe 5, de la directive 2004/18, l’accord cadre est défini comme «un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées». Même si cette formulation générale n’indique pas directement que ces accords cadre précisent normalement les conditions de passation des marchés futurs par les pouvoirs adjudicateurs, il ressort clairement du onzième considérant que telle était la conception de base du législateur communautaire.

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51 – Voir point 94 des présentes conclusions.

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52 – Voir point 97 des présentes conclusions.

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53 – Voir, à ce sujet, Meyer, H., Janko, M., Hinrichs, L., «Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung», DB 2009, p. 1533, qui soulignent que la caractéristique essentielle de la conversion de la rémunération est son financement par les travailleurs.

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54 – Voir Dreher, M.: Immenga, U., Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, tome 2, Munich, 4^e éd. 2007, article 99, points 20 et 21. On transpose ainsi dans le droit communautaire des marchés publics une condition expressément mentionnée à l’article 50 CE dans le cadre de la libre prestation des services, mais qui est en dernier ressort aussi à la base de toutes les autres libertés fondamentales.

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55 – Arrêt Commission/Allemagne, précité (note 42), point 20.

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56 – Arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137, points 63 et suiv.).

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57 – En ce sens, Dreher, M., loc.cit. (note 54), article 99, point 21.

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58 – De même, Schmidt, J., «Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen», VersR. 2007, p. 760, spécialement p. 765, qui indique à juste titre que, en cas de conversion de la rémunération, l’interprétation téléologique des directives en matière de marchés publics plaide en faveur de l’application du droit des marchés publics. Cet auteur fait, en outre, allusion à la possibilité d’attribuer le caractère onéreux au fait que l’employeur apporte ses employés en tant qu’assurés à l’organisme d’assurances.

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59 – Voir à cet égard, en particulier, le huitième considérant de la directive 92/50.

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60 – Jochum, G.: Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tome IV, B 7, point 53 (40^e supplément, octobre 2009).

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61 – Arrêts du 16 juillet 2009, Von Chamier-Glisczinski (C-208/07, Rec. p. I-0000, point 68); du 7 juin 2005, Dodl et Oberhollenzer (C-543/03, Rec. p. I-5049, point 27), et du 12 mai 1998, Martínez Sala (C-85/96, Rec. p. I-2691, point 31).

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62 – De même, en dernière analyse, Jochum, G., loc. cit. (note 60), point 53; Dreher, M., loc. cit. (note 54), article 100, point 25; Bungenberg, M.: Loewenheim, U., Meessen, K., Riesenkampff, A., Kartellrecht, tome 2 – GWB, Munich 2006, article 100, point 20, et Schmidt, J., loc. cit. (note 58), p. 766.

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63 – Voir arrêts Von Chamier-Glisczinski, précité (note 61), point 69; du 11 septembre 2008, Petersen (C-228/07, Rec. p. I-6989, point 45), et du 3 juillet 1986, Lawrie-Blum (66/85, Rec. p. 2121, point 17).

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64 – Voir, à cet égard, article 9, paragraphe 2, de la directive 2004/18, selon lequel l’estimation de la valeur du marché doit valoir au moment de l’envoi de l’avis de marché, tel que prévu à l’article 35, paragraphe 2, ou, dans les cas où un tel avis n’est pas requis, au moment où le pouvoir adjudicateur engage la procédure d’attribution du marché.

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65 – Il ressort d’un sondage effectué le 18 novembre 2008 auprès des caisses communales sur la conversion de la rémunération par l’Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA – groupe de travail de l’assurance vieillesse des communes et églises), dont le gouvernement allemand a joint les résultats en annexe 2 de son mémoire en duplique, que le pourcentage moyen d’agents communaux qui ont procédé à la conversion de la rémunération dès 2003 était de 0,61 %, avec un montant mensuel moyen de conversion de la rémunération de 61,28 euros. Il faut en inférer que les employeurs communaux avaient déjà conclu en 2003 plusieurs accords cadre avec les organismes d’assurances.

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66 –      JO L 328, p. 1.

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67 –      JO L 326, p. 17.

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68 –      JO L 333, p. 28.

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69 – Point 34 de la requête de la Commission du 19 juin 2008.

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70 – La Commission semble, dans son mémoire en réplique du 27 octobre 2008, avoir abandonné cette thèse sans plus d’explications. Dans sa réplique, la Commission a en effet reformulé et retreint son recours en se basant sur un seuil de 236 000 euros pour la période 2004/2005, de 211 000 euros pour la période 2006/2007, et de 206 000 euros pour la période 2007/2008. Interrogée à l’audience, la Commission a reconnu que le seuil doit être déterminé en fonction de la date du marché en cause.

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71 – Voir point 143 des présentes conclusions.

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72 – Voir article 9, paragraphes 2 et 9, de la directive 2004/18. Pour la directive 92/50, voir Haak, S., «Abschluss von Rahmenvereinbarungen»: Pitschas, R., Ziekow, J., éd. Vergaberecht im Wandel, Berlin 2006, p. 99, spécialement p. 102.

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73 – Voir Haak, S., précité (note 72), p. 103.

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74 – Étude de l’organisme d’études statistiques TNS Infratest Sozialforschung commandé par le ministère fédéral du Travail et des affaires sociales du 22 juin 2007, intitulée «Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001-2006. Endbericht mit Tabellen», jointe par la Commission en annexe A-11 à sa requête.

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75 – Kuhlmann, S., «Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und – reformen im internationalen Vergleich», Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006, «Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung», joint par la Commission en annexe A-12 à sa requête.

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76 – Rapport d’expertise juridique sur l’article 6 de la Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA) du 25 novembre 2005 au regard du droit communautaire des marchés publics, établi par le Prof. Koenig à la demande de l’Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) eV, Munich, joint par la Commission en annexe C-1 à son mémoire en réplique.

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77 – Pourcentage et montant moyen établis sur la base d’un sondage effectué auprès des caisses complémentaires communales sur la conversion de la rémunération le 18 novembre 2008 par l’Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) eV, joint par la République fédérale d’Allemagne en annexe 2 à son mémoire en duplique.

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78 – Selon la liste des principales villes d’Allemagne jointe par la Commission en annexe à sa requête, en 2006, 34 villes comptaient plus de 217 610 habitant. Les parties s’accordent cependant à convenir que la principale ville d’Allemagne, Berlin, est exclue du champ d’application de la TV-EUmw/VKA.

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79 – Voir articles 7, paragraphe 3, de la directive 92/50 et 9, paragraphe 3, de la directive 2004/18.

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80 – Voir, seulement, arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France (C-16/98, Rec. p. I-8315).

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81 – Lettre de la Commission du 30 janvier 2007, jointe en annexe A-5 à la requête.

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82 – Communication du gouvernement de la République fédérale d’Allemagne à la Commission des Communautés européennes du 1^er mars 2007 (p. 9), jointe en annexe A-6 à la requête de la Commission. Dans cette communication, le gouvernement allemand avait également souligné, dans le cadre de la réponse à la question de savoir quels critères avaient été utilisés pour choisir les organismes d’assurances visés à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA (p. 8), que le choix s’était porté sur un organisme d’assurances, «dans la mesure où les employeurs n’ouvrent pas toutes les voies d’exécution à leurs travailleurs», en fonction de la capacité du soumissionnaire.

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83 – Arrêt Viking Line, précité (point 22).

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84 – Ibid., points 42 et suiv.

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85 – Ibid., points 68 et suiv.

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86 – Ibid., point 75.

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87 – Ibid., point 77.

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88 – Ibid., point 80.

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89 – Ibid., point 84.

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90 – Ibid., points 77 et suiv.

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91 – Voir, à ce sujet, la critique de Thomas, S., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Viking», Revue du droit de l’Union européenne 2008, p. 193, spécialement p. 199. Voir également, à ce sujet, Davies, A.C.L., «One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ», Industrial Law Journal 2008, p. 126, p. 141-142; Bücker, A., «Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen», NZA 2008, p. 212, spécialement p. 215 et 216.

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92 – Voir, à cet égard, arrêts du 25 octobre 2001, Finalarte e.a. (C-49/98, C-50/98, C-52/98 à C-54/98 et C-68/98 à C-71/98, Rec. p. I-7831, point 33), et du 23 novembre 1999, Arblade e.a. (C-369/96 et C-376/96, Rec. p. I-8453, point 36). Sur la reconnaissance de la protection des travailleurs en tant que motif d’intérêt général, voir également Eichenhofer, E., «Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz», JZ 2007, p. 425, spécialement p. 427 et 428.

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93 – Arrêt Laval un Partneri, précité (note 31).

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94 – Voir, dans ce contexte, Rebhahn, R., «Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking», ZESAR 2008, p. 109, spécialement p. 115, qui, dans son analyse des arrêts Viking Line et Laval un Partneri, parvient à la conclusion que les libertés fondamentales auraient pour la Cour, au moins en pratique, un rang supérieur aux droits fondamentaux. Voir Vigneau, C., «Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome», La Semaine Juridique – éd. gén. 2008, II 10060, p. 33, spécialement p. 34 et 35, selon lequel la Cour a reconnu dans ces arrêts le droit aux actions collectives comme un «droit ‘fondamental’ de second rang». Zwanziger, B., «Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen ‘Laval’ und ‘Viking’», DB 2008, p. 294, spécialement p. 295, estime que, par comparaison avec le processus de mise en balance suivi dans l’arrêt Schmidberger, précité (note 27) ; entre droits fondamentaux et libertés fondamentales, les arrêts Viking Line et Laval un Partneri marquent un déplacement du centre de gravité en faveur des libertés fondamentales.

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95 – La doctrine souligne en outre, dans ce contexte, que, en vertu de la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle les articles 39 CE, 43 CE et 49 CE s’étendent aussi aux réglementations d’une autre nature destinées à régir collectivement l’activité salariée, l’activité non salariée et la prestation de services (voir, à se sujet, point 66 des présentes conclusions), les syndicats et autres associations et organismes non étatiques peuvent désormais aussi, dans certaines conditions, se voir reprocher une violation des libertés fondamentales, alors que la jurisprudence sur les motifs justificatifs écrits et non écrits a été développée en premier lieu dans le contexte de la violation des libertés fondamentales par les États membres. C’est pourquoi il est en règle générale difficile, pour de telles associations non étatiques, d’apporter la preuve d’une justification; voir Davies, A. C. L., loc. cit. (note 91), p. 2. Ceci peut être considéré comme une évolution asymétrique du droit communautaire.

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96 – Confirmé, en dernier lieu, par l’arrêt du 6 octobre 2009, Commission/Espagne (C-153/08, Rec. p. I-0000, point 36).

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97 – Voir également conclusions de l’avocat général Mengozzi du 23 mai 2007 dans l’affaire Laval un Partneri, précitée (note 31), point 84, et du 26 octobre 2006 dans les affaires Gestoras Pro Amnistía e.a./Conseil (C-354/04 P, Rec. p. I-1579, point 177), et Segi e.a./Conseil (C-355/04 P, Rec. p. I-1657, point 177).

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98 – Skouris, V., «Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht», DÖV 2006, p. 89, spécialement p. 93 et suiv. Voir également Prechal, S., De Vries, S.A., «Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht», S.E.W. 2008, p. 425, spécialement p. 434 et 435, qui relèvent qu’un conflit entre droits fondamentaux et libertés fondamentales peut souvent s’interpréter comme un conflit entre deux droits fondamentaux.

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99 – Voir seulement Rengeling, H.W., Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Cologne 2004, point 1008, qui souligne, au sujet du droit aux actions collectives, désormais reconnu comme un droit fondamental communautaire, très étroitement lié au droit fondamental de la liberté de la négociation collective, que les conflits éventuels entre les libertés fondamentales et ce droit aux actions collectives doivent être résolus par voie de conciliation.

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100 – Sur ce triple critère d’évaluation du principe de proportionnalité, voir mes conclusions du 21 janvier 2010 dans l’affaire Agrana Zucker (C-365/08, points 59 et suiv.).

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101 – Cette appréciation correspond aux principes inscrits à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. En vertu de cette disposition, toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui.

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102 – Arrêt Schmidberger, précité (note 27).

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103 – Arrêt du 3 avril 2008, Rüffert (C-346/06, Rec. p. I-1989).

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104 – Arrêt Schmidberger, précité (note 27), points 82 et suiv.

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105 – Ibid., points 89 et suiv.

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106 – Précité (note 103).

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107 – Voir, sur la reconnaissance de la protection des travailleurs en tant que raison impérieuse d’intérêt général, la jurisprudence citée à la note 92. Sur la reconnaissance de la stabilité des régimes d’assurances sociales en tant que raison impérieuse d’intérêt général, voir arrêt du 16 mai 2006, Watts (C-372/04, Rec. p. I-4325, point 103 et jurisprudence citée).

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108 – Voir spécialement, à cet égard, le libellé des articles 6 de la Charte sociale européenne, 6 de la Charte sociale européenne révisée, le point 12 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, et l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux.

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109 – Voir arrêt du 17 novembre 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, Rec. p. I-0000, point 42).

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110 – Arrêt du 11 juillet 1989, Schräder (265/87, Rec. p. 2237, point 21).

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111 – On rappellera cependant ici que la Cour, selon une jurisprudence constante, contrôle également sur le fond les violations du principe de non-discrimination, qui est ancré dans l’article 39 CE et dans le règlement (CEE) n^o 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté (JO L 257, p. 2). Ce contrôle des conventions collectives sur le fond est expressément prévu à l’article 7, paragraphe 4, dudit règlement. Voir arrêts du 16 septembre 2004, Merida (C-400/02, Rec. p. I-8471); du 24 septembre 1998, Commission/France (C-35/97, Rec. p. I-5325), et du 15 janvier 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Rec. p. I-47).

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112 – L’obligation de transparence imposée par le droit primaire oblige, selon une jurisprudence constante, à garantir aux adjudicataires potentiels un degré approprié de publicité. Mais elle ne comporte pas forcément une obligation de publier un appel d’offres; voir arrêts du 13 novembre 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Rec. p. I-8457, point 25), et du 21 juillet 2005, Coname (C-231/03, Rec. p. I-7287, point 21).

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113 – Voir également Hanau, P., «Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung», DB 2004, p. 2266, spécialement p. 2268, qui s’interroge de manière particulièrement pertinente sur la réduction conventionnelle du nombre d’organismes d’assurances à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA à l’aide du principe de la disposition la plus favorable, qui fait partie du droit allemand de la négociation collective. Selon lui, il serait tout simplement absurde de croire qu’il serait possible par convention collective d’empêcher la conclusion par les employeurs communaux d’accords de conversion de la rémunération plus favorables, et cela indépendamment du fait que les dispositions de rechange soient plus favorables du point de vue des prestations directes de l’employeur ou des prestations de l’organisme d’assurances. Le but de la convention collective est en effet de protéger les travailleurs.

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114 – On ne saurait négliger, dans ce contexte, que des voix autorisées se sont élevées dans la doctrine allemande pour exprimer des avis passablement critiques sur la présélection des organismes d’assurances opérée à l’article 6 de la TV-EUmw/VKA. Voir, en particulier, Hanau, P., précité (note 113), p. 2269, qui estime que les restrictions conventionnelles concernant les organismes d’assurances habilités à procéder à la conversion dans la TV-EUmw/VKA semblent ne servir que les intérêts des organismes d’assurances, et non ceux des travailleurs.

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115 – Voir à cet égard Jarass, D., EU-Grundrechte, Munich 2005, p. 344, selon lequel les restrictions au droit à la négociation collective et aux actions collectives sont en particulier possibles dans les domaines où les négociations collectives ne portent pas sur les conditions d’emploi.