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Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

You are here: BAILII >> Databases >> Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions) >> Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Environment & consumers) French Text [2009] EUECJ C-484/08_O (29 October 2009)
URL: http://www.bailii.org/eu/cases/EUECJ/2009/C48408_O.html
Cite as: [2009] EUECJ C-484/8_O, [2009] EUECJ C-484/08_O
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CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

Mme VERICA Trstenjak

présentées le 29 octobre 2009 (1)

Affaire C-484/08

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid

contre

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc)

[demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal Supremo (Espagne)]

«Protection des consommateurs Directive 93/13/CEE Clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Article 4, paragraphe 2 Appréciation du caractère abusif des clauses concernant l'objet principal du contrat Article 8 Harmonisation minimum ' Dispositions nationales plus strictes visant à assurer un niveau de protection des consommateurs plus élevé Différences par rapport à un début d'harmonisation complète».





Table des matières

I Introduction

II Cadre normatif

A Le cadre juridique communautaire

B Le cadre juridique national

III Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

IV Procédure devant la Cour

V Principaux arguments des parties

VI Appréciation juridique

A Explication préliminaire

B Recevabilité de la demande préjudicielle

C Analyse des questions préjudicielles

1. Sur la première et la deuxième question

a) Applicabilité de l'article 8 de la directive 93/13

i) Existence d'une règle nationale plus stricte

ii) Ouverture du champ d'application de la directive 93/13

Champ d'application personnel et matériel

Interprétation de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13

b) Portée de l'habilitation énoncée à l'article 8 de la directive 93/13

i) L'article 4, paragraphe 2, n'est pas contraignant

ii) Harmonisation minimum

c) Résultat

2. Sur la troisième question

a) Appréciation juridique à la lumière des objectifs de la Communauté

b) Appréciation juridique sur la base des règles de concrétisation

i) Les règles de concurrence

ii) Les libertés fondamentales

c) Résultat

VII Conclusion

I Introduction
  1. Le Tribunal Supremo (ci-après la «juridiction de renvoi») a saisi la Cour de trois questions préjudicielles relatives à l'interprétation de l'article 8 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs lu en combinaison avec l'article 4, paragraphe 2, de la directive et avec les articles 2,3, paragraphe 1, sous g) et 4, paragraphe 1, CE (2).

  2. D'un point de vue juridique, il s'agit en substance du point de savoir si les États membres de la Communauté peuvent se prévaloir de l'article 8 de la directive pour étendre, par dérogation à son article 4, paragraphe 2, l'appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles à des clauses qui portent sur l'«objet principal du contrat» ou «l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part».

  3. La juridiction de renvoi a saisi la Cour dans le cadre d'un litige opposant l'Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (la défenderesse en cassation: ci'après: la défenderesse au principal), une personne morale dont l'objet statutaire consiste dans la «défense des intérêts légitimes des usagers des services fournis par les établissements de crédit et par les établissements financiers de crédit», à l'établissement de crédit Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (la requérante en cassation; ci-après: la requérante au principal). En première instance, la défenderesse au principal avait introduit une action en nullité d'une «clause d'arrondi» inscrite par la requérante au principal dans les conditions générales de ses contrats de prêt immobilier ainsi qu'une action en cessation de son utilisation.

    4. II Cadre normatif

    A Le cadre juridique communautaire

  4. Les douzième, dix-septième et dix-neuvième considérants de la directive 93/13 sont rédigés dans les termes suivants:

    5. «considérant, toutefois, qu'en l'état actuel des législations nationales, seule une harmonisation partielle est envisageable; que, notamment, seules les clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle font l'objet de la présente directive; qu'il importe de laisser la possibilité aux États membres, dans le respect du traité, d'assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur au moyen de dispositions nationales plus strictes que celles de la présente directive;
    [...]
    considérant que, pour les besoins de la présente directive, la liste des clauses figurant en annexe ne saurait avoir qu'un caractère indicatif et que, en conséquence du caractère minimal, elle peut faire l'objet d'ajouts ou de formulations plus limitatives notamment en ce qui concerne la portée de ces clauses, par les États membres dans le cadre de leur législation»
    [...]
    considérant que, pour les besoins de la présente directive, l'appréciation du caractère abusif ne doit pas porter sur des clauses décrivant l'objet principal du contrat ou le rapport qualité/prix de la fourniture ou de la prestation; que l'objet principal du contrat et le rapport qualité/prix peuvent, néanmoins, être pris en compte dans l'appréciation du caractère abusif d'autres clauses; qu'il en découle, entre autres, que, dans le cas de contrats d'assurance, les clauses qui définissent ou délimitent clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur ne font pas l'objet d'une telle appréciation dès lors que ces limitations sont prises en compte dans le calcul de la prime payée par le consommateur».
  5. L'article 3 de la directive 93/13 dispose ce qui suit:

    6. «1. Une clause d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.
    2. Une clause est toujours considérée comme n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle lorsqu'elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n'a, de ce fait, pas pu avoir d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion.
    Le fait que certains éléments d'une clause ou qu'une clause isolée aient fait l'objet d'une négociation individuelle n'exclut pas l'application du présent article au reste d'un contrat si l'appréciation globale permet de conclure qu'il s'agit malgré tout d'un contrat d'adhésion.
    Si le professionnel prétend qu'une clause standardisée a fait l'objet d'une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe.
    3. L'annexe contient une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives».
  6. L'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 ajoute la précision suivante:

    7. «L'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible».
  7. L'article 8 de la directive 93/13 énonce le principe suivant:

    8. «Les États membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur».

    B Le cadre juridique national

  8. L'article 10 bis, paragraphe 1, de la loi générale 26/1984 du 19 juillet 1984 relative à la protection des consommateurs et des usagers (Ley 26/1984 general para la defensa de consumidores y usuarios), qui a été inséré par la loi 7/1998 du 13 avril 1998 relative aux conditions générales des contrats, dispose ce qui suit à propos de la notion de clauses abusives:

    9. «sont considérées comme abusives toutes les clauses qui n'ont pas fait l'objet d'une négociation individuelle et qui, en dépit de la bonne foi de leur auteur, créent au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations contractuels des parties. En tout état de cause, sont considérées comme abusives les clauses énumérées dans la première disposition additionnelle de la présente loi».
  9. L'article 8, paragraphe 2, de la loi 7/1998 du 13 avril 1998 relative aux conditions générales des contrats frappe les clauses abusives de nullité:

    10. «En particulier, sont nulles les conditions générales abusives dans les contrats conclus avec un consommateur, telles qu'elles sont définies, en tout état de cause, par l'article 10 bis et la première disposition additionnelle de la loi générale 26/1984 du 19 juillet 1984 relative à la protection des consommateurs et des usagers.»
  10. L'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 n'a pas été transposé dans l'ordre juridique espagnol.

    11. III Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles
  11. Les contrats de prêt hypothécaire que la requérante au principal concluait avec ses clients désireux d'acheter un logement prévoyaient notamment un taux d'intérêt nominal variable qui devait être adapté périodiquement en fonction du taux de référence convenu. Les contrats contenaient en outre une clause rédigée au préalable aux termes de laquelle le taux d'intérêt dà» par l'emprunteur devait, dès la première révision, être arrondi au quart de pourcent supérieur chaque fois que la variation de taux excédait 0,25 %.

  12. Selon la défenderesse au principal, cette clause, connue dans la pratique bancaire sous le nom de «clause d'arrondi», n'a pas été individuellement négociée avec les emprunteurs et elle est donc nulle en application de l'article 8, paragraphe 2, lu en combinaison avec les articles 1er, 2 et 10a, paragraphe 1, de la loi générale espagnole 26/1984 du 19 juillet 1984 relative à la protection des consommateurs et des usagers. Elle a donc engagé une action en annulation de cette clause ainsi qu'une action en cessation de la conclusion de contrats de prêt contenant la clause litigieuse.

  13. La requérante au principal a conclu au rejet de la demande au motif que la clause d'arrondi est une règle permettant de déterminer un élément essentiel du contrat de prêt. Le taux nominal serait la contre'prestation que l'emprunteur devrait fournir pour la mise à disposition du capital. Le contrôle des abus prévu par le droit espagnol serait incompatible avec l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 parce que l'appréciation du caractère abusif des clauses ne peut pas avoir lieu lorsque celles-ci sont rédigées de façon claire et compréhensible.

  14. Dans son jugement du 11 septembre 2001, le Tribunal de première instance espagnol a jugé que la «clause d'arrondi» est incompatible avec la loi espagnole relative aux conditions générales des contrats. Ce jugement a été confirmé par l'arrêt que l'Audiencia Provincial de Madrid a rendu en appel le 10 octobre 2002. C'est contre ce jugement d'appel que la requérante au principal a introduit un pourvoi en cassation devant la juridiction de renvoi.

  15. Le Tribunal Supremo estime qu'il est nécessaire de préciser le sens des articles 4, paragraphe 2, et 8 de la directive 93/13 lus en combinaison avec les articles 2, 3, paragraphe 1, sous g), et 4, paragraphe 1, CE afin de déterminer la signification juridiquement pertinente ainsi que les conséquences de la non'transposition de la première des dispositions citées dans l'ordre juridique espagnol dans sa version applicable au pourvoi. Il a donc sursis à statuer et a adressé les questions préjudicielles suivantes à la Cour:

    16. 1. l'article 8 de la directive 93/13/CEE, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs doit'il être interprété en ce sens qu'un État membre peut prévoir dans sa législation, au bénéfice des consommateurs, un contrôle du caractère abusif des clauses que l'article 4, paragraphe 2, de ladite directive exclut dudit contrôle?

    2. En conséquence, les dispositions combinées des article 4, paragraphe 2, et 8 de la directive 93/13/CEE, du 5 avril 1993, s'opposent'elles à ce qu'un État membre prévoit dans son ordre juridique, au bénéfice des consommateurs, un contrôle du caractère abusif des clauses portant sur «la définition de l'objet principal du contrat» ou sur «l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part», même si lesdites clauses sont rédigées de façon claire et compréhensible?

    3. Une interprétation des articles 8 et 4, paragraphe 2, de la directive précitée permettant à un État membre de procéder à un contrôle judiciaire du caractère abusif des clauses figurant dans les contrats conclus par les consommateurs et rédigées de façon claire et compréhensible, qui définissent l'objet principal du contrat ou l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, est'elle compatible avec les articles 2 CE, 3, paragraphe 1, sous g), CE et 4, paragraphe 1, CE?

    IV Procédure devant la Cour
  16. L'arrêt de renvoi daté du 20 octobre 2008 est parvenu au greffe de la Cour le 11 novembre 2008.

  17. Ont présenté des observations écrites dans le délai prévu par l'article 23 du statut de la Cour les parties au principal, les gouvernements de la République portugaise, de la République autrichienne, de la République fédérale d'Allemagne et du Royaume d'Espagne ainsi que la Commission.

  18. On comparu à l'audience du 10 septembre 2009 pour y être entendus en leurs observations orales les mandataires ad litem des parties au principal, du gouvernement du Royaume d'Espagne et de la Commission.

    19. V Principaux arguments des parties
  19. La défenderesse au principal, les gouvernements allemand et espagnol ainsi que la Commission font observer que la directive vise à mettre en place une harmonisation minimum.

  20. La défenderesse au principal et la Commission font valoir que la non'transposition de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 reflète la volonté du législateur national de renforcer la protection des consommateurs comme l'article 8 de la directive 93/13 l'y autorise en ce qu'il a étendu le contrôle du contenu des clauses à celles qui concernent l'objet principal du contrat.

  21. La commission aurait confirmé cette interprétation puisque, dans son rapport du 27 avril 2000 sur l'application de la directive 93/13 [COM (2000) 248], elle n'a soulevé aucune objection contre la non'transposition de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 et qu'au contraire, elle y a même évoqué la possibilité d'abroger cette disposition de la directive.

  22. Le gouvernement allemand, quant à lui, déduit du caractère minimal de l'harmonisation visé par la directive que, dans la mesure où des clauses concernant des éléments essentiels du contrat sont rédigées de façon claire et compréhensible, elles ne relèvent pas de son champ d'application, de sorte qu'il est loisible aux États membres d'étendre l'appréciation du caractère abusif à de telles clauses également.

  23. Selon le gouvernement allemand, une interprétation systématique et téléologique de la directive confirme cette opinion juridique. Le principe général énoncé à l'article 8 de la directive 93/13 s'appliquant à toutes les dispositions qui précèdent, l'article 4 de la directive 93/13 ne peut pas y déroger.

  24. Le gouvernement autrichien estime que toute autre interprétation de la directive impliquerait une atteinte disproportionnée aux législations nationales sur les contrats. Elle aurait pour conséquence que les principes du droit civil ne pourraient pas s'appliquer aux clauses abusives dans la mesure où elles porteraient sur l'objet principal du contrat. Il conviendrait donc de laisser aux États membres le loisir de décider si et, le cas échéant, par quels moyens de telles clauses doivent être combattues.

  25. Le gouvernement portugais déduit de l'existence même de l'article 8 de la directive 93/13 qu'à condition qu'elles soient compatibles avec le traité CE, les États membres peuvent adopter des règles plus sévères que celles que prévoit la directive afin d'assurer un niveau plus élevé de protection des consommateurs. Le gouvernement espagnol observe à ce sujet que les dispositions plus sévères du droit espagnol n'ont aucunement pour but de verrouiller le marché espagnol au moyen de barrières juridiques qui en rendraient l'accès plus difficile pour les opérateurs établis dans d'autres États membres. Elles visent au contraire à assurer la protection du consommateur en conformité avec les objectifs de la directive.

  26. La défenderesse au principal considère que, bien qu'elle concerne, en fait, le calcul du prix, la clause d'arrondi ne concerne pas l'objet principal du contrat et qu'en tant que disposition dérogatoire, l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété de manière stricte. De surcroît, la clause d'arrondi présente un caractère conditionnel dans la mesure où son application dépend d'un évènement futur et incertain, à savoir la nécessité d'adapter le taux d'intérêt de 0,25 %. Elle explique en outre que, comme la clause d'arrondi ne concerne pas un aspect essentiel du contrat, le point de savoir si les articles 2, 3, paragraphe 1, sous g), et 4, paragraphe 1, CE permettent à un État membre de s'écarter de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 est dénué de pertinence.

  27. La défenderesse au principal ainsi que les gouvernements allemand et autrichien expliquent à titre de précaution que, conformément aux objectifs de l'article 2 CE et des principes de la libre concurrence qui sont énoncés à l'article 3, paragraphe 1, sous g), CE et à l'article 4, paragraphe 1, CE, le modèle économique de la libre entreprise et de la liberté des prix atteint ses limites dans un état de droit social quand il se heurte à la protection de certains intérêts collectifs, au nombre desquels figure la protection des droits et des intérêts économiques des consommateurs.

  28. La Commission partage les doutes de la défenderesse au principal et se demande elle aussi si la clause d'arrondi concerne l'objet principal du contrat et, partant, si la juridiction de renvoi a besoin d'une réponse aux questions pour pouvoir statuer, c'est-à -dire si les questions préjudicielles sont recevables. Elle observe à propos de l'article 4 CE que cette disposition ne fait que définir des objectifs généraux et que, comme la Cour l'a constaté dans son arrêt Échirolles Distribution (3), il n'impose pas aux États membres des obligations claires et inconditionnelles dont les particuliers pourraient se prévaloir devant les juridictions nationales.

  29. La requérante au principal ne partage l'avis d'aucune des autres parties à la procédure. Elle estime que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 est une disposition impérative, dont les États membres ne peuvent donc pas s'écarter.

  30. à l'appui de sa thèse, elle invoque tout d'abord l'arrêt Commission/Pays'Bas (4), dans lequel la Cour a condamné les Pays'Bas pour n'avoir pas transposé complètement l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 en ce qui concerne l'exigence de clarté et d'intelligibilité des clauses visées à cet article. Elle conclut de cet arrêt que cette disposition de la directive aurait un caractère globalement impératif.

  31. Pour la requérante au principal, le fait que la directive 93/13 vise à garantir un niveau minimum de protection des consommateurs et serait donc rédigé dans des termes contraignants démontrerait lui aussi que son article 4, paragraphe 2, est impératif. Il résulterait en outre des douzième et dix-neuvième considérants de la directive que le législateur communautaire se serait employé à circonscrire le champ d'application de la protection des consommateurs garantie par la directive, et cela en en excluant les clauses qui concernent l'objet principal du contrat ou l'adéquation entre le prix et la contrepartie, pourvu qu'elles aient fait l'objet d'une négociation individuelle. Selon la requérante au principal, une harmonisation minimum n'exclut pas que certaines dispositions de la directive aient un caractère impératif. La Cour l'aurait d'ailleurs dit pour droit dans son arrêt Commission/Espagne (5) à propos de l'article 5, troisième phrase, de la directive 93/13, qui prévoit une dérogation au principe de l'interprétation favorable au consommateur.

  32. L'historique de la directive 93/13 confirmerait lui aussi le caractère impératif de l'article 4, paragraphe 2. En effet, la proposition initiale de la Commission ne contenait pas de disposition telle que celle'là . Elle n'a été introduite que plus tard, ce qui démontrerait que le législateur aurait considéré qu'un contrôle judiciaire des éléments essentiels d'un contrat ne serait pas compatible avec le droit des contrats, lequel repose sur le principe de l'autonomie individuelle, et enfreindrait en outre les principes de l'économie de marché et de la libre concurrence.

  33. La requérante au principal se prévaut en outre des dernières initiatives de la Commission concernant la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs, initiatives qui confirmeraient combien il est important d'exclure tout contrôle juridictionnel des clauses essentielles des contrats. Elle se réfère en particulier au livre vert sur la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs (6) ainsi qu'à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs (7), textes qui militeraient eux aussi en faveur d'une exclusion du contrôle du contenu au sens de l'article 4, paragraphe 2, et qui confirmeraient que la directive vise à instaurer une harmonisation complète.

  34. La requérante au principal indique par précaution que, même dans l'hypothèse où l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 ne serait pas une disposition impérative, les États membres ne pourraient pas instituer un contrôle juridictionnel des clauses essentielles des contrats sans porter ainsi atteinte aux principes de la libre concurrence et de l'économie de marché ouverte, principes ancrés dans le traité CE. Instaurer un tel contrôle reviendrait effectivement à permettre qu'une juridiction contrôle l'équilibre entre l'offre et la demande afin de constater le caractère abusif de ces clauses. Autoriser un juge à porter un jugement sur l'objet principal d'un contrat aurait pour effet de créer des conditions commerciales différentes dans le marché intérieur de la Communauté.

  35. Enfin, la requérante au principal doute qu'un élargissement du contrôle juridictionnel sur le contenu des contrats soit susceptible de garantir authentiquement un niveau plus élevé de protection des consommateurs au sens de l'article 8 de la directive 93/13, d'autant plus que les clauses abusives sont sanctionnées de nullité, ce qui entraîne le risque que cette nullité s'étende à l'ensemble du contrat dans la mesure où la clause jugée abusive concerne l'objet principal sans lequel il n'est pas possible d'exécuter le contrat. Selon elle, le système de protection mis en place par la directive 93/13 reposerait sur l'idée fondamentale que le consommateur se trouve dans une situation d'inégalité qu'il y a lieu de corriger, sans toutefois mettre en cause la stabilité du contrat.

  36. à l'audience, le gouvernement espagnol a essentiellement articulé des arguments dirigés contre la thèse de la requérante au principal concernant le caractère prétendument impératif de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 et il a contesté que la clause d'arrondi litigieuse soit une partie de l'objet principal du contrat. Revenant sur la proposition de réponse qu'elle avait fournie dans ses observations écrites, il a en outre invité la Cour a constater qu'il est compatible avec la directive et avec les principes consacrés par le traité CE de contrôler le caractère abusif d'une clause de contrat qui porte sur l'objet principal de celui-ci, contrôle en principe exclu par l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13.

  37. Par pure précaution, elle propose de répondre aux questions préjudicielles en ce sens qu'une clause contractuelle telle que la clause d'arrondi litigieuse ne fait pas partie des clauses que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 exclut du champ d'application de celle-ci.

    38. VI Appréciation juridique

    A Explication préliminaire

  38. La directive a pour objectif de protéger le consommateur contre les désavantages qui résultent généralement pour lui de sa situation d'infériorité lorsqu'il passe des contrats avec des professionnels. Par le passé, ceux-ci ont exploité leur puissance économique pour imposer des contrats d'adhésion aux consommateurs et leur faire supporter les risques au nom de la liberté contractuelle. La directive entend combattre un tel abus de puissance (8).

  39. La directive 93/13 traite d'un problème fondamental du droit privé: il s'agit de l'antagonisme entre l'autonomie de la volonté (9), d'une part, et la protection du cocontractant le plus faible, c'est-à -dire le consommateur, d'autre part. La directive 93/13 restreint considérablement le principe de la liberté contractuelle en faveur du consommateur en ce qu'elle permet un contrôle juridictionnel des clauses abusives (10). Cette atteinte à l'autonomie de la volonté par le législateur se justifie par l'idée que les contrats d'adhésion reposent sur une asymétrie de la puissance économique des parties. Les entreprises rédigent les contrats à l'avance et les imposent unilatéralement au consommateur sans que celui-ci ait la possibilité de négocier leurs clauses individuellement. Le principe de l'autonomie de la volonté ne serait plus garantie en pratique parce que le consommateur n'aurait aucune influence sur le contenu du contrat (11). Une telle situation justifierait que l'État intervienne dans la liberté contractuelle des parties afin de garantir une équité des contrats aussi grande que possible (12).

  40. La directive 93/13 ne va cependant pas jusqu'à supprimer complètement l'autonomie de la volonté puisque son article 4, paragraphe 2, exclut de l'examen du caractère abusif les clauses qui portent sur l'«objet principal du contrat» et l'«adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part». Il s'agit de ne pas mettre en place une protection générale du consommateur qui l'empêcherait de conclure un marché désavantageux, le législateur ayant considéré qu'il est déjà suffisamment protégé par la concurrence en ce qui concerne les prestations principales.

  41. Comme je l'ai signalé d'emblée (13), la présente demande préjudicielle porte en premier lieu sur le point de savoir si la directive 93/13 laisse aux États membres le pouvoir d'élargir, en adoptant des dispositions nationales en ce sens ou, comme c'est le cas en Espagne, en ne transposant pas l'article 4, paragraphe 2, de la directive en droit national, la portée de l'appréciation juridique du caractère abusif des clauses contractuelles qui est prévue par l'article 4, paragraphe 1, de la directive en l'étendant aux types de clauses mentionnées à l'article 4, paragraphe 2. La réponse à cette question dépendra de celle que l'on donnera à la question de savoir quelle fonction l'article 4, paragraphe 2, remplit exactement à l'intérieur de la directive 93/13 et dans quel rapport elle se situe vis-à -vis de l'article 8 de la directive. Dès lors que les deux premières questions comportent de nombreuses redondances de fond, il conviendra de les traiter conjointement afin de garder une vue d'ensemble.

  42. Enfin, il faudra analyser la troisième question préjudicielle, qui porte, en substance, sur la compatibilité d'un contrôle étendu du contenu des clauses contractuelles au sens précisé plus haut avec les principes consacrés par le droit primaire de l'économie de marché ouverte et de la libre concurrence.

    43. B Recevabilité de la demande préjudicielle

  43. Il convient néanmoins d'examiner préalablement la recevabilité de la demande de décision préjudicielle puisque aussi bien la Commission que la défenderesse au principal ont mis en doute la nécessité pour la juridiction de renvoi d'obtenir une réponse à ces questions pour pourvoir statuer sur le litige dont elle a été saisie.

  44. Ces deux parties, en effet, jugent douteux que la clause d'arrondi litigieuse porte sur l'objet principal du contrat ou sur l'adéquation entre le prix et la prestation. Elles se réfèrent à la jurisprudence des juridictions espagnoles ainsi qu'à l'opinion que la Commission a exprimée dans son rapport sur l'application de la directive 93/13 du 5 avril 1993 (14), rapport dans lequel elle déclare que les clauses fixant les modalités de calcul ou de modification des prix relèvent entièrement du contrôle prévu par la directive 93/13.

  45. Il convient de rappeler à ce sujet que, dans le cadre de la coopération entre la Cour et les juridictions nationales instituée par l'article 234 CE, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d'apprécier, au regard des particularités de l'affaire, la nécessité pour lui d'obtenir une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement (15).

  46. Dans la mesure où les questions posées portent sur l'interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer (16), à moins qu'il n'apparaisse de manière manifeste que l'interprétation du droit communautaire sollicitée n'a aucun rapport avec la réalité ou l'objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (17).

  47. La juridiction de renvoi a dit expressément qu'elle considère que les dispositions des articles 4 et 8 de la directive 93/13 sont déterminantes pour la décision qu'elle est appelée à rendre sur le pourvoi dont elle a été saisie (18). Indépendamment de son opinion, on cherchera en vain des indices qui étayeraient la thèse selon laquelle les questions préjudicielles seraient manifestement dépourvues de rapport avec la réalité ou l'objet du litige.

  48. De surcroît, la juridiction de renvoi indique dans sa décision que les doutes qu'elle conçoit concernant l'interprétation de la directive 93/13 reposent sur le fait qu'à l'instar d'autres États membres, qui ont eux aussi invoqué la licence que leur donne l'article 8 de la directive, le Royaume d'Espagne a renoncé à transposer son article 4, paragraphe 2, en droit national, disposition qui exclut certaines clauses du contrôle de fond des contrats (19). Si on lit la demande préjudicielle avec indulgence, la juridiction de renvoi souhaite que la Cour lui précise les limites du contrôle des clauses contractuelles imposé par le droit communautaire et qu'elle lui dise si les États membres peuvent éventuellement étendre la portée de ce contrôle sans enfreindre le droit communautaire (20).

  49. On rétorquera à la Commission et à la défenderesse au principal qui ont invoqué l'irrecevabilité de la demande préjudicielle que la question de savoir si la clause d'arrondi relève concrètement de la notion d'«objet principal du contrat» au sens de l'article 4, paragraphe 1, de la directive 93/13 n'est pas une question de recevabilité, mais bien plus une question de qualification et qu'il s'agit, par conséquent, de l'application du droit communautaire à l'espèce au principal par la juridiction de renvoi.

  50. Eu égard à tout ce qui précède, on ne saurait prétendre que le juge de renvoi n'a pas besoin d'une décision préjudicielle pour statuer. Il convient dès lors de considérer sa demande comme étant recevable.

    51. C Analyse des questions préjudicielles

    1. Sur la première et la deuxième question

    a) Applicabilité de l'article 8 de la directive 93/13

    i) Existence d'une règle nationale plus stricte

  51. La faculté de dérogation que l'article 8 de la directive 93/13 leur donne permet aux États membres d'adopter des dispositions plus strictes que celles qui sont mises en place par la directive. Le libellé de l'article 8 dans ses différentes versions linguistiques manque de clarté dans la mesure où il ne permet pas de déterminer sans autre forme de procès à quel égard les législateurs nationaux peuvent adopter des dispositions «plus strictes». Il fait néanmoins apparaître clairement qu'il doit s'agir de dispositions visant à assurer un «niveau de protection plus élevé» au consommateur.

  52. Cette disposition correspond au douzième considérant de l'exposé des motifs de la directive, dont il apparaît qu'il doit être loisible aux États membres d'assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur au moyen de dispositions nationales plus strictes que celles de la directive. Ne sont «plus strictes» au sens de l'article 8 de la directive que les dispositions qui produisent un résultat «plus favorable» pour le consommateur que celui qui résulterait d'une application directe de la directive, c'est-à -dire du niveau minimum qu'elle prévoit (21)

  53. Pour pouvoir appliquer cette disposition à l'espèce au principal, il faut donc tout d'abord qu'un élargissement de l'appréciation du caractère abusif des clauses contractuelles tel que celui que le législateur espagnol a permis en renonçant à reprendre dans sa législation les limites de contrôle inscrites à l'article 4, paragraphe 2, de la directive garantisse effectivement un niveau de protection plus élevé au consommateur. Appliquer le système de protection mis en place par la directive de manière à étendre le contrôle du contenu des contrats à d'autres objets que leur objet principal ou que l'adéquation entre le prix et la prestation peut d'autant plus entraîner des avantages pour le consommateur qu'un tel élargissement permet d'éviter que le consommateur demeure tenu par des clauses contractuelles abusives (22). La Cour a d'ailleurs dit pour droit dans une jurisprudence constante que la faculté pour le juge d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l'article 6 de la directive, à savoir empêcher qu'un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l'objectif visé à son article 7, dès lors qu'un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l'utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (23).

  54. Une telle mesure nationale offre également un niveau de protection plus élevé que la directive 93/13, qui exclut d'emblée certains types de clauses du contrôle de fond. Il ne s'agit cependant que de l'une des différentes mesures que les États membres peuvent adopter dans l'exercice de leur faculté d'aménagement afin de garantir une protection plus étendue du consommateur.

  55. Les dispositions que le législateur espagnol a adoptées jusqu'à présent pour la mise en œvre de la directive 93/13 et qui n'excluent pas un contrôle de fond de certaines clauses contractuelles comme le fait l'article 4, paragraphe 2, de la directive sont donc des «dispositions plus strictes» au sens de l'article 8 de celle'ci.

    56. ii) Ouverture du champ d'application de la directive 93/13

  56. L'article 8 de la directive 93/13 dispose que les États membres peuvent adopter des dispositions plus strictes «dans le domaine régi par la présente directive», ce qui doit être entendu en ce sens que cet article 8 ne peut-être invoqué qu'à l'appui de réglementations nationales relevant du domaine régi par la directive. Pour pouvoir déterminer si la clause d'arrondi litigieuse tombe dans le champ d'application de la directive, il faut d'abord examiner comment celle-ci définit abstraitement son champ d'application personnel et matériel.

    57. Champ d'application personnel et matériel

  57. Le champ d'application de la directive 93/13 est défini à l'article 1er. L'article 1er, paragraphe 1, limite le champ d'application de la directive aux clauses des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur. Il en résulte que les contrats entre consommateurs sont exclus de son champ à l'application ainsi que les contrats entre professionnels. Le champ d'application matériel, quant à lui, est défini de telle manière qu'il résulte de l'article 1er, paragraphe 1, lu en combinaison avec l'article 2, sous a), et avec l'article 3, paragraphe 1, que seules les clauses contractuelles «n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle» peuvent faire l'objet du contrôle mis en place par la directive.

  58. Aucune des parties au principal ne conteste que les contrats de prêt hypothécaire que la requérante au principal conclut avec ses clients et qui contiennent la clause d'arrondi litigieuse sont des contrats conclus entre un professionnel et des consommateurs. Il apparaît en outre de l'arrêt de renvoi que cette clause n'a pas été individuellement négociée avec le consommateur (24). Il en résulte que les ces contrats relèvent à la fois du champ d'application personnel et du champ d'application matériel de la directive.

    59. Interprétation de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13

  59. On peut toutefois se demander si l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit lui aussi être entendu comme une norme qui fixe le champ d'application matériel. Dans l'affirmative, les dispositions nationales plus strictes qui étendent le contrôle de fond aux clauses qui portent sur l'objet principal ou à l'adéquation du rapport prix'prestation ne rentreraient plus dans le champ d'application de la directive.

  60. Pour répondre à cette question, il faut interpréter cette disposition au moyen de toutes les méthodes d'interprétation dont dispose la Cour, principalement la méthode historique et la méthode téléologique.

    61. Article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 en tant que domaine essentiel de l'autonomie de la volonté
  61. Il résulte de l'historique de la directive 93/13 que la proposition initiale de la Commission (25) ne contenait pas de disposition comparable. Elle a donc été introduite en exécution des modifications que le Conseil avait apportées dans le cadre de la procédure législative (26).

  62. Dans la doctrine, son insertion ultérieure dans la proposition de directive est qualifiée de décision codificatrice du législateur communautaire visant à protéger l'autonomie de la volonté (27). Les auteurs sont unanimes à déclarer que l'objectif législatif de cette disposition est de limiter le contrôle juridictionnel du caractère abusif des clauses inscrites dans les contrats conclus avec les consommateurs afin de privilégier la liberté des parties d'aménager leurs rapports en toute autonomie dans l'intérêt d'un marché efficace fondé sur la concurrence des prix et des prestations (28).

  63. La doctrine estime que c'est pour des considérations liées à l'économie de marché que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 limite la portée du contrôle des clauses contractuelles. Conformément aux principes fondamentaux d'un ordre économique libéral, c'est en toute autonomie que les parties contractantes ont défini prestation et contre'prestation pour l'échange desquelles elles concluent le contrat. Cette liberté serait conforme aux lois du marché et de la concurrence, lesquelles seraient partiellement paralysées s'il fallait contrôler l'adéquation ou l'équivalence de la prestation et de la contre-prestation, ce qui empêcherait les professionnels d'adopter sur le marché un comportement planifié aménagé en fonction des lois susdites (29).

  64. On peut déduire de cette disposition que le législateur communautaire a voulu que ce soit fondamentalement l'accord des parties et l'offre sur le marché qui règlent les obligations afférentes à la prestation principale ainsi que l'adéquation du rapport prix-prestation (30). D'une certaine manière, elle reflète le rapport tendu entre l'autonomie de la volonté et la nécessité d'une intervention juridique en faveur de la protection du consommateur. La doctrine fonde son interprétation de l'article 4, paragraphe 2, sur le fait que, de par son contenu normatif, cette disposition correspond pour l'essentiel à des règles juridiques qui étaient déjà en vigueur dans les ordres juridiques de certains États membres dès avant l'adoption de la directive 93/13 et qui pourraient avoir servi d'exemple (31).

  65. Sur le plan de la technique juridique, l'objectif de conserver un noyau à l'intérieur duquel l'autonomie de la volonté puisse s'exercer est réalisé en fixant des limites au contrôle du caractère abusif des obligations afférentes à la prestation principale, mais il ne faut pas oublier à ce sujet que seul le contrôle de fond est soumis à une restriction, d'autant plus qu'une interprétation de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 à la lumière du dix-neuvième considérant démontre que le législateur communautaire s'est manifestement fondé sur la prémisse que des clauses portant sur l'objet principal ou sur le rapport prix'prestation peuvent parfois être parfaitement abusives (32).

  66. La règle fondamentale que l'on peut déduire de cette disposition est que le caractère abusif des clauses claires et compréhensibles qui fixent le prix ou l'étendue des obligations afférentes à la prestation principale ne sont pas soumis au contrôle prévu par l'article 3 de la directive 93/13. Elle dispense donc en principe du contrôle du caractère abusif en particulier la description de la prestation et le rapport d'équivalence contractuellement fixé par les parties (33). Je vais à présent examiner si la clause d'arrondi litigieuse à laquelle le droit espagnol étend ce contrôle remplit ces conditions.

    67. Les conditions de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 sont'elles remplies?
  67. Pour que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 puisse s'appliquer, il faut tout d'abord que les clauses contractuelles en cause soient «rédigées de façon claire et compréhensible». Il résulte des données fournies par la juridiction de renvoi que la défenderesse au principal n'a pas invoqué une violation de l'obligation de transparence, de sorte que la clause litigieuse doit être traitée comme étant claire et compréhensible pour le consommateur (34). Lorsqu'elle statuera sur la demande préjudicielle, la Cour devra s'en tenir à ces constatations en fait de la juridiction de renvoi (35).

  68. La question supplémentaire de savoir si les juridictions espagnoles doivent renoncer à contrôler le caractère abusif de la clause d'arrondi litigieuse, au motif, par exemple, qu'elle doit être considérée comme relevant du domaine fondamental de l'autonomie de la volonté décrit à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, porte une fois de plus, comme nous l'avons indiqué plus haut (36), sur l'application concrète de cette disposition de la directive au cas d'espèce, c'est'à 'dire, en d'autres termes, qu'elle a trait au classement de la clause contractuelle litigieuse dans les concepts d'«objet principal» ou d'«adéquation du prix et de la prestation», concepts de droit communautaire qui, à ce titre, doivent être interprétés de façon autonome.

  69. Il est cependant de jurisprudence constante (37) que, dans une procédure fondée sur l'article 234 CE, la répartition des compétences entre la Cour et la juridiction nationale veut que l'interprétation du droit communautaire incombe à la première et son application à la seconde. Par conséquent, la Cour n'a pas le droit d'appliquer les règles de droit communautaire au cas concret de l'espèce et n'est donc pas non plus compétente à classer des dispositions de droit national dans une telle norme. Elle peut cependant fournir à la juridiction nationale toutes les indications dont celle'ci a besoin pour interpréter le droit communautaire et qui pourraient lui être utiles pour apprécier les effets de ces dispositions. C'est la raison pour laquelle la Cour ne peut pas directement prendre position sur l'aptitude d'une clause à être contrôlée (38) ni, a fortiori, sur la compatibilité (39) d'une clause avec la directive 93/13, mais elle peut uniquement trancher le point de savoir comment il y a lieu d'interpréter la directive 93/13 à propos d'une clause déterminée.

  70. C'est, par conséquent, au juge national qu'il incombe, le cas échéant, de vérifier si, eu égard à l'architecture globale du contrat et aux règles qui régissent celui-ci en droit national, la clause d'arrondi litigieuse relève d'un des deux éléments de fait énoncés à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 (40). On peut déduire de la formulation des questions préjudicielles que la juridiction de renvoi envisage manifestement de ranger la clause litigieuse dans une des hypothèses de fait énoncées à l'article 4, paragraphe 2, de la directive et qu'elle présuppose ainsi que cette disposition est applicable dans l'espèce au principal. Selon moi, il n'est pas nécessaire de répondre à la question de savoir si cette prémisse est effectivement correcte (41). La Cour a dit pour droit qu'elle est compétente à fournir au juge national tous éléments d'interprétation relevant du droit communautaire qui pourraient lui être utiles pour statuer sur le litige dont il a été saisi et qu'elle peut le faire sans tenir compte des normes de droit communautaire auxquelles celui'ci s'est référé lorsqu'il a exposé ses questions (42). Parmi les éléments qu'elle peut fournir au juge national, la Cour pourrait en principe également signaler les critères permettant de délimiter entre elles les hypothèses de fait individuelles. Je ne vois cependant aucune nécessité de procéder ainsi en l'espèce (43).

    71. Caractère juridique de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13

    Délimitation du contrôle de fond

  71. Il faut s'interroger sur les conséquences qui se produiraient au regard du droit communautaire si un État membre adoptait des dispositions plus strictes qui iraient au'delà des limites de contrôle fixées par l'article 4, paragraphe 2, ce qui dépend du caractère juridique de celui'ci.

  72. Comme l'indiquent à bon escient les gouvernements allemand et autrichien, l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 laisse une marge d'interprétation. Cette disposition peut être interprétée en ce sens que les clauses visées par cette limitation ne relèvent pas du champ d'application de la directive 93/13 ou bien en ce sens que les clauses qui relèvent de cette limitation tombent bel et bien dans le champ d'application de la directive, mais que la conséquence juridique prévue par l'article 6 de la directive, à savoir l'inopposabilité au consommateur, ne vaut pas pour de telles clauses abusives.

  73. Aucune de ces deux interprétations ne doit être privilégiée à première vue. En particulier, l'historique de la directive 93/13 n'offre aucun indice qui plaiderait en faveur d'une interprétation déterminée puisque le Conseil n'a pas expliqué expressément pourquoi il avait apporté des modifications à la proposition de directive initiale. La méthode d'interprétation grammaticale et systématique, en revanche, s'avère riche d'enseignements.

  74. Le texte même de l'article 4, paragraphe 2, de la directive s'oppose à ce que cette disposition soit considérée comme déterminant le champ d'application matériel de celle'ci. En effet, il parle d'«appréciation du caractère abusif», mais ne se réfère pas à l'applicabilité de la directive elle'même, ce qui désigne exclusivement une restriction matérielle de l'étendue du contrôle de fond. Le fait que toutes les clauses qui portent sur l'objet principal du contrat ou sur l'adéquation entre le prix et la prestation ne soient pas fondamentalement écartées de ce contrôle, mais uniquement dans la mesure où elles sont «rédigées de façon claire et compréhensible» empêche également de considérer l'article 4, paragraphe 2, de la directive comme fixant le champ d'application matériel de celle'ci. Conformément au dix'neuvième considérant, «l'appréciation du caractère abusif ne doit pas porter sur de [telles] clauses». Toutefois, lorsque leur rédaction manque de transparence, leur éventuel caractère abusif peut faire l'objet d'une appréciation sans aucune restriction (44). Il me paraît néanmoins douteux de présumer que le législateur communautaire aurait pu avoir l'intention de faire dépendre l'applicabilité de la directive 93/13 d'une condition aussi imprécise, soumise, en fin de compte, à l'appréciation du juge national dans chaque cas particulier.

  75. Interpréter cette disposition en fonction de sa position systématique dans la directive aboutit à la même conclusion. Le champ d'application de la directive est, en effet, défini aux articles 1er et 2, tandis que l'article 4 a pour objet de régler les modalités et l'étendue du contrôle de fond. Ils fournissent à celui qui doit appliquer le droit les critères et indications nécessaires à l'appréciation du contrôle du caractère abusif. Dans cette mesure'là , ces deux aspects doivent être strictement distingués l'un de l'autre.

  76. Il en résulte que même les clauses qui, conformément à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, portent sur l'objet principal du contrat ou qui concernent le rapport prix'prestation relèvent en principe du champ d'application de la directive. Elles entrent ainsi «dans le domaine régi par la présente directive» au sens de l'article 8. Elles sont cependant exclues de l'appréciation du caractère abusif (45).

    77. b) Portée de l'habilitation énoncée à l'article 8 de la directive 93/13

  77. Dans la mesure où l'article 8 de la directive 93/13 confère aux États membres la faculté d'adopter des dispositions plus strictes, il faut encore examiner s'il leur permet d'étendre le contrôle des abus aux objets contractuels énoncés à l'article 4, paragraphe 2, également.

    78. i) L'article 4, paragraphe 2, n'est pas contraignant

  78. Les États membres ne pourraient pas élargir ce contrôle si l'article 4, paragraphe 2, était contraignant, comme le prétend la requérante au principal, laquelle reconnaît cependant elle'même dans ses observations écrites que rien dans la jurisprudence de la Cour ne permet de déduire directement ce caractère contraignant (46).

  79. L'arrêt Commission/Pays'Bas (47) auquel la requérante au principal se réfère ne fournit pas lui non plus d'indices susceptibles d'étayer cette thèse. Dans cet arrêt, la Cour a dit pour droit qu'en ne prenant pas les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour assurer la transposition complète en droit néerlandais des articles 4, paragraphe 2, et 5 de la directive 93/13, le Royaume des Pays'Bas avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de ladite directive (48). Concrètement, la Cour a estimé que les dispositions concernées du Code civil néerlandais n'avaient pas la clarté nécessaire à la réalisation des objectifs de la directive (49). La Cour s'est ainsi ralliée à l'opinion de l'avocat général Tizzano, qui, dans ses conclusions, avait notamment critiqué le fait que le droit civil néerlandais de l'époque avait maintenu la possibilité pour le professionnel d'empêcher le consommateur de demander l'annulation de clauses décrivant les prestations essentielles lorsqu'elles étaient imprécises ou ambiguà«s (50). L'avocat général avait attiré l'attention de la Cour sur le fait qu'exclure des clauses désignant des prestations essentielles du régime des conditions générales comme le faisait la loi néerlandaise limitait considérablement le champ d'application de la directive (51).

  80. Je considère que cet arrêt ne présente aucune pertinence pour déterminer si l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 est contraignant parce qu'il concerne exclusivement la transposition en droit national de l'exigence de clarté résultant de l'article 4, paragraphe 2, et de l'article 5 de la directive, c'est'à 'dire un seul aspect de la règle énoncée à l'article 4, paragraphe 2. La requérante au principal concède même que la Cour a renoncé à se prononcer sur d'autres aspects de cette règle (52). Il n'est donc pas possible de tirer de cet arrêt la moindre conclusion concernant le caractère juridique de cette disposition. Il faut en outre observer que, comme l'avocat général Tizzano l'a expliqué à bon droit, l'affaire qui est à l'origine de l'arrêt concernait une restriction du champ d'application de la directive 93/13 qui désavantageait le consommateur et qui était incompatible avec la directive alors que, le cas qui nous occupe à présent, porte sur un élargissement du contrôle de fond favorable au consommateur, ce qui est clairement compatible avec l'objectif de la directive 93/13 ainsi qu'avec l'idée de l'harmonisation minimum de garantir un niveau de protection aussi élevé que possible au consommateur (53). Limiter le champ d'application de la directive en ne la transposant pas correctement signifie, en revanche, que l'on n'atteint pas la norme de protection minimum prévue par le droit communautaire. Toute comparaison entre les deux affaires est vaine puisque aussi bien la situation de départ que la problématique elle'même sont fondamentalement différentes.

  81. La requérante au principal s'emploie à déduire de l'arrêt Commission/Espagne (54) des conclusions qui corroboreraient sa thèse, mais sa tentative est vouée à l'échec. Dans l'affaire qui est à l'origine de cet arrêt, il était fait grief au Royaume d'Espagne d'avoir enfreint le traité en ne transposant pas correctement les articles 5 et 6, paragraphe 2, de la directive 93/13 en droit espagnol. S'il est vrai que la Cour a dit pour droit que la règle d'interprétation contenue à l'article 5, troisième phrase, de la directive est une règle normative et contraignante qui confère des droits aux consommateurs et qui concourt à définir le résultat auquel tend cette directive (55), une telle constatation n'autorise cependant aucune conclusion concernant le caractère juridique de la disposition énoncée à l'article 4, paragraphe 2, dont le contenu réglementaire est différent.

  82. La requérante au principal se prévaut en outre de l'historique de la directive 93/13 qui démontrerait, selon elle, que le législateur communautaire entendait limiter le contrôle juridictionnel du caractère abusif des clauses contractuelles à l'échelle de la Communauté. Tel est effectivement le cas, comme je l'ai déjà expliqué dans le cadre d'une interprétation historique de l'article 4, paragraphe 2 (56), mais cela ne démontre pas en soi la thèse suivant laquelle le législateur communautaire voulait absolument empêcher les États membres d'adopter, sur la base de l'article 8, des dispositions plus strictes élargissant la portée du contrôle juridictionnel de fond. L'interprétation historique ne permet pas d'apporter une réponse claire à la question du rapport entre l'article 4, paragraphe 2, et l'article 8 de la directive.

  83. En ce qui concerne les initiatives que la Commission a prises jusqu'à présent (57) en vue de la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs, il convient d'observer qu'elles ne sont pas propres, ne fà»t-ce que du point de vue de la méthode juridique, à fournir des points de repère permettant d'interpréter la directive 93/13 parce qu'elles ont pour objet exclusif de proposer une autre norme communautaire qui n'est, en fin de compte, pas encore entrée en vigueur. Indépendamment du fait que les documents cités ne portent pas directement sur la directive 93/13, il faut rappeler que la Commission dispose uniquement d'un droit d'initiative et qu'elle a dès lors la possibilité de retirer ses propositions. Celles'ci peuvent d'ailleurs faire l'objet de nombreuses modifications par le Conseil et le Parlement au cours de la procédure législative, de sorte qu'elles ne peuvent être utilisées comme moyens auxiliaires d'interprétation que dans une mesure limitée (58). C'est la raison pour laquelle elles ne peuvent entrer en ligne de compte en l'espèce ni pour une interprétation historique ni pour une interprétation systématique de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13. Comme la Commission l'a expliqué elle'même à l'audience en réponse aux questions que la Cour lui avait posées concernant l'interprétation des dispositions qui ont été adoptées par la suite dans ce domaine et à propos de la nouvelle amorce d'harmonisation complète (59), cela vaut également en particulier pour sa proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs qui a été déposée pour examen devant les organes législatifs de la Communauté.

  84. Il résulte de tout ce qui précède que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 ne peut pas être qualifié de règle impérative qui interdirait à un État membre de se prévaloir de l'article 8 de la directive pour adopter des dispositions qui étendraient le spectre du contrôle de fond à d'autres aspects des contrats, notamment leur objet principal ou l'adéquation du rapport prix'prestation.

    85. ii) Harmonisation minimum

  85. Il ne faut pas oublier à ce sujet qu'étendre sans limite le domaine de contrôle sur la base de l'article 8 de la directive 93/13 pourrait, en fin de compte, revenir à vider de son contenu l'autonomie de la volonté protégée par l'article 4, paragraphe 2. D'autre part, il ne faut pas voir dans le respect de cette règle un but en soi. Cette disposition doit bien plutôt être considérée dans le contexte des objectifs de la directive tout en tenant compte du degré d'harmonisation atteint jusqu'à présent dans le domaine de la protection des consommateurs.

  86. La directive 93/13 vise à garantir une protection minimum uniforme contre les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs dans tous les États membres de la Communauté. Il résulte du douzième considérant que cet objectif doit être atteint au moyen d'une harmonisation partielle des réglementations nationales en matière de protection des consommateurs (60). L'habilitation inscrite à l'article 8 qui permet aux États membres d'adopter ou de maintenir dans leurs ordres juridiques nationaux des dispositions qui garantissent une protection qui irait au'delà de la norme minimum mise en place par la directive est l'expression essentielle du principe d'une simple harmonisation minimum sur lequel est fondée la directive 93/13 (61). Ainsi qu'il ressort du douzième considérant, les États membres doivent pouvoir garantir au consommateur une protection plus efficace par des dispositions nationales plus strictes que celles qui figurent dans cette directive. Ce début d'harmonisation minimum laisse un large pouvoir d'aménagement aux États membres. Inversement, on peut en même temps déduire de cette disposition qu'il serait incompatible avec les obligations résultant de la directive de déroger à celle'ci à la baisse, c'est'à 'dire en adoptant ou en maintenant des dispositions assurant un niveau de protection du consommateur qui demeurerait en deçà des objectifs de la directive.

    87. c) Résultat

  87. Compte tenu du fait que la directive ne prévoit qu'une harmonisation minimum, elle n'empêcherait, en principe, pas les États membres qui le souhaiteraient d'étendre le contrôle de fond à d'autres objets contractuels tels que l'objet principal du contrat ou l'adéquation du rapport prix'prestation; elle les en empêcherait d'autant moins si, en agissant de la sorte, ils garantissaient un niveau plus élevé de protection du consommateur (62).

    88. 2. Sur la troisième question

  88. Le droit communautaire dresse toutefois des limites à la faculté des États membres de prévoir un niveau de protection plus élevé. Indépendamment du point de savoir si les règles nationales concernent des constellations relevant du champ d'application de la directive, les États membres doivent respecter les limites générales du droit communautaire. Leurs réglementation nationales ne peuvent pas enfreindre le traité CE et les libertés fondamentales ou aller à l'encontre du droit communautaire dérivé (63). C'est cela qu'indique expressément l'article 8 de la directive 93/13 lorsqu'il exige que les dispositions qu'adopteraient les États membres soient «compatibles avec le traité». Tel est l'objet de la troisième question.

    89. a) Appréciation juridique à la lumière des objectifs de la Communauté

  89. La juridiction de renvoi a, en effet, posé sa troisième question afin de s'entendre préciser si un contrôle judiciaire, organisé conformément aux règles de la directive, du caractère abusif des clauses figurant dans les contrats conclus par les consommateurs et rédigées de façon claire et compréhensible, qui définissent l'objet principal du contrat ou l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, est compatible avec les articles 2 CE, 3, paragraphe 1, sous g), CE et 4, paragraphe 1, CE. La question préjudicielle vise ainsi à faire préciser par la Cour si le droit primaire comporte d'autres restrictions à un niveau de protection nationale plus élevé, tel que celui que prévoit l'ordre juridique espagnol. Les dispositions que la juridiction de renvoi expose concernent les principes du marché commun, de la libre concurrence et de l'économie de marché ouverte.

  90. L'arrêt Echirolles Distribution (64) contient des indications utiles concernant l'applicabilité de ces dispositions en tant que critère de compatibilité de l'action des États membres avec le droit communautaire.

  91. Comme la Cour l'a précisé dans cet arrêt, les articles 4 CE, 98 CE et 99 CE, dans la mesure où ils se réfèrent à une politique économique qui doit être compatible avec le principe de l'économie de marché ouverte où la concurrence est libre, énoncent uniquement des objectifs généraux, de sorte qu'ils doivent être lus en combinaison avec les dispositions du traité destinées à mettre en œvre ces objectifs (65). Il en résulte qu'ils ont pour l'essentiel le caractère de règles constitutionnelles à caractère de politique d'organisation (66). Selon la Cour, ces des dispositions n'imposent pas aux États membres des obligations claires et inconditionnelles que les particuliers pourraient invoquer devant les juridictions nationales. Selon elle, le principe susvisé est un principe général dont l'application requiert des appréciations économiques complexes qui relèvent de la compétence du législateur ou de l'administration nationale (67).

  92. Cette conclusion de la Cour repose pour une large part sur le fait qu'en l'absence d'une politique économique commune fondée sur le modèle, par exemple, de la politique économique commune ou de la politique agricole menée dans le cadre de l'Union monétaire et économique, les États membres demeurent compétents et responsables de leur politique économique générale, mais qu'ils doivent aménager celle'ci en coordination de manière à contribuer à la réalisation des objectifs de la Communauté au sens de l'article 2 CE (68).

  93. Compte tenu de l'indétermination juridique de ces règles constitutionnelles et du maintien de la compétence autonome des États membres en matière de politique économique, il est en principe exclu de contrôler la compatibilité avec le droit communautaire des actes de transposition des États membres sur la base du critère des dispositions de droit primaire susvisées. Conformément à la jurisprudence précitée, on pourrait, en revanche, envisager en théorie un contrôle juridictionnel sur la base des dispositions du traité qui concrétisent les articles 2 CE, 3, paragraphe 1, sous g), CE et 4, paragraphe 1, CE. Si elle n'a pas explicitement demandé une interprétation de ces dispositions du traité dans sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi se réfère néanmoins de manière générale dans son arrêt aux principes de l'économie de marché ouverte et de la libre concurrence. On rappellera à ce sujet qu'il incombe à la Cour de fournir à la juridiction nationale tous les éléments d'interprétation du droit communautaire qui peuvent être utiles au jugement de l'affaire dont elle est saisie, qu'elle y ait fait ou non référence dans l'énoncé de ses questions (69).

    94. b) Appréciation juridique sur la base des règles de concrétisation

    i) Les règles de concurrence

  94. Comme la Cour l'a reconnu, les règles de concurrence imposées par le droit communautaire servent au maintien des principes énoncés aux articles 2 et 3 CE ainsi qu'à la réalisation des objectifs qui y sont énumérés (70). Ce sont les articles 81 et 82 CE qui assurent la transposition de l'objectif inscrit à l'article 3, paragraphe 1, sous g), CE visant à instaurer un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur. Ces dispositions du traité concrétisent les objectifs énoncés aux articles 2 et 3 CE (71). Elles peuvent dès lors être invoquées comme critères de contrôle des mesures de mise en œvre adoptées par les États membres.

  95. Il est d'emblée exclu d'appliquer les dispositions de concurrence auxquelles les États membres sont soumis dans le domaine des aides d'État conformément aux articles 87, 88 et 89 CE parce que ceux'ci ne sont pas l'objet de la demande préjudicielle. Il ne saurait davantage être question d'appliquer les articles 81 CE et 82 CE parce qu'ils ne s'adressent pas aux États membres, mais aux entreprises. Ces deux dispositions ne concernent que le comportement des entreprises et non pas d'éventuelles mesures que les États membres auraient prises par voie légale ou réglementaire. La Cour a d'ailleurs expliqué dans une jurisprudence constante que les articles 81 CE et 82 CE, lus en combinaison avec l'article 10 CE, imposent aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, mêmes de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises (72). Conformément à la jurisprudence, tel est le cas lorsqu'un État membre soit impose ou favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 81 CE ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention en matière économique (73).

  96. Rien n'indique cependant que ces conditions seraient remplies en espèce. Les dispositions nationales litigieuses ne semblent pas être incompatibles avec l'article 81 CE lu en combinaison avec l'article 10 CE.

  97. Il en va de même d'une éventuelle application de l'article 82 CE lu en combinaison avec l'article 10 CE. D'une part, l'article 82, sous a), CE interdit l'abus de position dominante consistant à imposer des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables. D'autre part, l'article 3, paragraphe 2, dernière phrase, du règlement-1/2003 (74) dispose que ce règlement n'empêche pas les États membres d'adopter et de mettre en œvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral d'une entreprise. Il n'est dès lors pas possible de déduire des règles de concurrence quoi que ce soit qui interdirait catégoriquement aux pouvoirs publics d'intervenir dans l'autonomie de la volonté en vue d'assurer la protection du consommateur ou de maintenir l'équilibre économique entre prestation et contre'prestation.

  98. Eu égard à ce qui précède, aucun élément n'indique que les dispositions nationales litigieuses seraient incompatibles avec les règles de concurrence.

    99. ii) Les libertés fondamentales

  99. La réalisation de l'objectif de concurrence non faussée dans le marché intérieur fixé par l'article 3, paragraphe 1, sous g), CE présuppose en outre intrinsèquement que les libertés fondamentales soient garanties au maximum (75). C'est la raison pour laquelle il va nous falloir à présent vérifier que les dispositions nationales litigieuses sont compatibles avec les libertés fondamentales. En cas d'harmonisation minimum, celles'ci trouvent à s'appliquer lorsque les règlementations nationales limitent la libre circulation sur le marché intérieur au'delà de la norme de protection minimum (76)

  100. Il est envisageable d'appliquer les dispositions de droit primaire concernant la libre prestation des services en l'espèce. Conformément à une jurisprudence constante, la notion de «restriction» au sens de l'article 49 CE vise toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l'exercice de la libre prestation des services (77).

  101. Pour juger la question de savoir si une mesure applicable sans distinction telle qu'une règle qui étendrait le contrôle de fond à l'objet principal d'un contrat ou à l'adéquation du rapport prix'prestation relève de cette notion, il faut se placer dans la perspective aussi bien d'un fournisseur de services établi en Espagne que dans celle d'un fournisseur de services établi dans un autre État membre dans lequel des règles moins strictes sont en vigueur, car, conformément à la jurisprudence de la Cour, des effets juridiques différents peuvent se produire en fonction de l'ensemble des éléments qui constituent la situation dont il s'agit.

  102. Il résulte, en effet, de la jurisprudence qu'une réglementation d'un État membre ne constitue pas une restriction au sens du traité CE du seul fait que d'autres États membres appliquent des règles moins strictes aux fournisseurs de services similaires qui sont établis sur leur territoire ou les soumettent à des dispositions économiquement plus intéressantes (78). Par conséquent, des fournisseurs espagnols de services ne pourraient pas invoquer une violation de la liberté fondamentale garantie par l'article 49 CE pour le seul motif qu'ils sont éventuellement soumis à une législation plus sévère que les fournisseurs de services établis dans d'autres États membres.

  103. Indépendamment de cela, cette situation est la suite logique d'une harmonisation minimum, comme la Commission l'explique à bon droit. Il apparaît en outre du douzième considérant de la directive 93/13, dans lequel le législateur porte l'attention sur le degré d'harmonisation possible à l'époque et qui confirme en même temps le droit des États membres d'adopter des dispositions plus strictes, qu'il s'attendait manifestement à ce que des réglementations nationales différentes continueraient à exister.

  104. La notion de restriction, en revanche, inclut les mesures adoptées par un État membre qui, bien qu'elles s'appliquent indistinctement, concernent l'accès au marché des entreprises d'autres États membres et entravent ainsi les échanges intracommunautaires (79). Conformément à cette jurisprudence, l'élément déterminant est le point de savoir quels effets la réglementation nationale en question a pour les fournisseurs de services établis dans d'autres États membres.

  105. On ne veut pas exclure par principe qu'un contrôle juridictionnel approfondi du contenu des clauses contractuelles qui va au'delà du cadre fixé par l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 puisse avoir des effets dissuasifs sur des fournisseurs de services établis dans d'autres États membres dans lesquels un tel contrôle de fond n'a pas lieu. Dans la mesure où une telle réglementation rend moins attrayant pour eux l'exercice de la libre prestation des services, on pourrait présumer qu'elle constitue une restriction de la libre prestation des services conformément à la définition citée plus haut. Une telle restriction pourrait cependant être justifiée par des motifs impératifs liés à l'intérêt général, motifs dont la protection des consommateurs fait partie (80), dans la mesure où elle est également conforme au principe de proportionnalité.

  106. Le fait que cependant, les fournisseurs de services établis dans d'autres États membres passent des contrats avec des consommateurs domiciliés en Espagne et qu'ils sont éventuellement soumis à une législation plus stricte que dans leur État d'établissement par application des règles de conflit applicables (81) n'est aucunement incompatible avec le droit communautaire. Comme la Cour l'a souligné à plusieurs reprises, le fait qu'un État membre impose des règles moins strictes que celles imposées par un autre État membre ne signifie pas que ces dernières sont disproportionnées et, partant, incompatibles avec le droit communautaire (82).

  107. Enfin, rien n'indique que la réglementation espagnole litigieuse serait plus contraignante pour des fournisseurs de services établis dans d'autres États membres que pour les fournisseurs nationaux et qu'elle serait ainsi discriminatoire.

  108. Par conséquent, il n'y a pas lieu de constater une violation des libertés fondamentales

    109. c) Résultat

  109. Eu égard à tout ce qui précède, j'aboutis à la conclusion qu'aucun élément n'indique que les dispositions nationales litigieuses seraient incompatibles avec les règles de concurrence ou avec les libertés fondamentales.

  110. En conséquence, interpréter les articles 8 et 4, paragraphe 2, de la directive en ce sens qu'un État membre peut procéder à un contrôle judiciaire du caractère abusif des clauses figurant dans les contrats conclus par les consommateurs et rédigées de façon claire et compréhensible, qui définissent l'objet principal du contrat ou l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, est compatible avec les articles 2 CE, 3, paragraphe 1, sous g), CE et 4, paragraphe 1, CE.

    111. VII Conclusion
  111. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles du Tribunal Supremo:

    112. 1. L'article 4, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'article 8 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit un contrôle du caractère abusif des clauses portant sur l'«objet principal du contrat» ou sur l'«adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part» même lorsque ces clauses sont rédigées de façon claire et compréhensible.

    2. Interpréter les articles 8 et 4, paragraphe 2, de la directive en ce sens qu'un État membre peut procéder à un contrôle judiciaire du caractère abusif des clauses figurant dans les contrats conclus par les consommateurs et rédigées de façon claire et compréhensible, qui définissent l'objet principal du contrat ou l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, est compatible avec les articles 2 CE, 3, paragraphe 1, sous g), CE et 4, paragraphe 1, CE.

    1 Langue originale: allemand.

    2 JO L 95, p. 29.

    3 Arrêt du 3 octobre 2000, Échirolles Distribution (C-9/99, Rec. p. I'8207, points 22 à 26).

    4 Arrêt du 10 mai 2001, Commission/Pays-Bas (C-144/99, Rec. p. I'3541).

    5 Arrêt du 9 septembre 2004, Commission/Espagne (C-70/03, Rec. p. I'7999, point 17).

    6 Livre vert sur la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs [COM (2006) 744 final].

    7 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs [COM (2008) 614 final].

    8 Voir le neuvième considérant de l'exposé des motifs de la directive.

    9 En science juridique, la liberté contractuelle est conçue comme la principale émanation de l'autonomie de la volonté et, partant, comme le cautionnement des droits individuels. Sur l'autonomie privée, voir dans la doctrine allemande sur le droit comparé Larenz, K., Wolf, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9ème édition, Munich 2004, point 2; dans la doctrine autrichienne Koziol, H., Welser, R., «Grundriss des bürgerlichen Rechts», tome I: Allgemeiner Teil Sachenrecht Familienrecht, 11ème édition, Vienne 2000, p. 84; en droit français Aubert, J. L., Savaux, É., les obligations. 1. Acte juridique, 12ème édition, Paris 2006, p. 72, point 99, et en droit espagnol Diez-Picazo, L./Gullón, A., Sistema de derecho civil, tome I, 10ème édition, Madrid 2002, p. 369 et suivantes. Selon Basedow, J., «Die Europäische Union zwischen Marktfreiheit und à'berregulierung Das Schicksal der Vertragsfreiheit», Sonderdruck aus Bitburger Gesprächen Jahrbuch 2008/I, Munich 2009, p. 103, le droit communautaire a déjà reconnu la liberté contractuelle en tant que principe général. Dans l'arrêt du 9 mars 2006, Werhof (C-499/04, Rec. p. I'2397, point 23) la Cour a expliqué que «de manière générale, [...] un contrat se caractérise par le principe d'autonomie de la volonté selon lequel, notamment, les parties sont libres de s'engager l'une envers l'autre».

    10 Voir mes conclusions du 14 mai 2009, Asturcom (C-40/08, point 47).

    11 Voir arrêts du 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial et Salvat Editores (C-240/98 à C-244/98, Rec. p. I'4941, point 25) et du 26 octobre 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Rec. p. I'10421, point 25). Invitée à interpréter les articles 6 et 7 de la directive 93/13, la Cour a constaté à cet endroit que «le système de protection mis en œvre par la directive repose sur l'idée que le consommateur se trouve dans une situation d'infériorité à l'égard du professionnel en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d'information, situation qui le conduit à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel, sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celle-ci».

    12 Voir, en ce sens, Tilmann, I., Die Klauselrichtlinie 93/13 EWG auf der Schnittstelle zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Europarecht, Munich 2003, p. 8. Basedow, J., op. cit. (note 9) p. 102, a fait observer que la législation communautaire sur le droit des contrats s'explique par la volonté politique de lutter contre certaines anomalies de la vie économique en légiférant. L'auteur en conclut que le concept communautaire de la liberté contractuelle n'est pas un concept relevant des droits individuels, mais un concept participant d'une politique de l'ordre: l'autonomie de la volonté et la liberté contractuelle relèveraient de l'intérêt général pour autant que la concurrence limite l'exercice excessif de la puissance économique. Des interventions de l'État dans la liberté contractuelle seraient légitimes dans la mesure où les imperfections du marché ne permettraient pas de mettre en place des conditions concurrentielles.

    13 Voir le point 2 des présentes conclusions.

    14 Rapport de la Commission sur l'application de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, COM (2000) 248 final, p. 17.

    15 Voir, notamment, arrêts du 18 octobre 1990, Dzodzi (C-297/88 et C-197/89, Rec. p. I'3763, points 33 et 34), du 8 novembre 1990, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Rec. p. I'4003, points 18 et 19), du 17 juillet 1997, Leur-Bloem (C-28/95; Rec. p. I'4161, point 24), du 29 janvier 2008, Promusicae (C-275/06, Rec. p. I'271, point 36) et du 12 février 2008, Kempter (C-2/06, Rec. p. I'411, point 42).

    16 Voir, notamment, arrêts du 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. I'2099, point 38), du 22 mai 2003, Korhonen e.a. (C-18/01, Rec. p. I'5321, point 19), du 5 février 2004, Schneider (C-380/01, Rec. p. I'1389, point 21), du 19 avril 2007, Asemfo (C-295/05, Rec. p. I'2999, point 30) et du 23 avril 2009, VTB-VAB (C-261/07 et C-299/07, Rec. p. I'0000, point 32).

    17 Voir, notamment, arrêts du 16 décembre 1981, Foglia/Novello (244/80, Rec. p. 3045, point 18), du 15 juin 1995, Zabala Erasun e.a. (C-422/93 à C-424/93, Rec. p. I'1567, point 29), du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I'4921, point 61), du 12 mars 1998, Djabali (C-314/96, Rec. p. I'1149, point 19), PreussenElektra (déjà cité à la note 16, point 39), Schneider (déjà cité à la note 16, point 22), du 1er avril 2008, Gouvernement de la Communauté française et Gouvernement Wallon (C-212/06, Rec. p. I'1683, point 29) et VTB'VAB (déjà cité à la note 16, point 33).

    18 Voir p. 11 de la décision de renvoi.

    19 Voir p. 11 de la décision de renvoi.

    20 Voir Brandner, H. E., «Maßstab und Schranken der Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen», Monatsschrift für Deutsches Recht, 4/1997, p. 314; du même, «Auslegungszuständigkeit des EuGH bei der Inhaltskontrolle von Entgeltklauseln der Banken bei Verbraucherverträgen», Monatsschrift für Deutsches Recht, 1/1999, p. 8, où l'auteur déclare que la Cour est compétente à fournir une interprétation dans la mesure où l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 délimite éventuellement le contrôle de fond autrement que ne le font les mesures nationales de transposition.

    21 Voir, en ce sens, Pfeiffer, T., dans: Das Recht der Europäischen Union (édité par E. Grabitz/M. Hilf), tome IV, A5, article 8, point 9, p. 3.

    22 Pfeiffer T., op. cit. (note 21), point 13, p. 3, adopte un point de vue manifestement similaire puisqu'il considère qu'il y a également une disposition plus stricte lorsque le contrôle de fond est régi par règles plus strictes.

    23 Arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores (déjà cité à la note 11, point 28), du 21 novembre 2002, Cofidis (C-473/00, Rec. p. I'10875, point 32) et Mostaza Claro (déjà cité à la note 11, point 27).

    24 Voir p. 9 de l'arrêt de renvoi.

    25 Proposition de la Commission du 3 septembre 1990 de directive du Conseil concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs, COM (90) 322 final.

    26 Position commune du Conseil du 22 septembre 1992 sur l'adoption de la directive concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doc. 8406/1/92, JO C 283 du 31 octobre 1992, p. 1, n° 2.

    27 Voir, notamment, Schmidt-Salzer, J., «Leistungsbeschreibungen insbesondere in Versicherungsverträgen und Schranken der Inhaltskontrolle (AGB-Gesetz und EG'Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen)», dans: Festschrift für Hans Erich Brandner zum 70. Geburtstag, Cologne 1996, p. 268.

    28 Voir, en ce sens, Pfeiffer, T., op. cit. (note 21) article 4, point 23, p. 7; Schmidt'Salzer, J., op. cit. (note 27), p. 265.

    29 Voir, en ce sens, Kohtes, S., Das Recht der vorformulierten Vertragsbedingungen in Spanien, Francfort-sur-le-Main 2004, p. 52.

    30 Voir également, en ce sens, Tilmann, I., op. cit. (note 12), p. 12, note 64.

    31 Voir, en ce sens, notamment, Brandner, H. E., «Neufassung des EG'Richtlinienvorschlags über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen», Zeitschrift fürWirtschaftsrecht, 21/92, p. 1591; le même, op. cit. (note 20), p. 314; Damm, R., «Europäisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht», Juristenzeitung, 4/1994, p. 162. Les auteurs de la doctrine supposent que les réticences articulées par le gouvernement allemand au Conseil pourraient avoir contribué à ce que, dans les contrats conclus avec des consommateurs également, les clauses décrivant la prestation et fixant le prix soient exclues du contrôle de fond conformément à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, comme le prévoit également l'article 8 du Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG) allemand. C'est la raison pour laquelle le législateur allemand n'aurait pas modifié l'article 8 AGBG et aurait soutenu qu'il n'était pas nécessaire d'adapter la règle énoncée à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13.

    32 Selon Kapnopoulou, E., Das Recht der missbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, Tübingen 1997, p. 105, le libellé du dix-neuvième considérant de la directive indique clairement que des clauses définissant l'objet principal du contrat peuvent parfaitement être abusives.

    33 Coester, M., dans: J. von STaudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13ème édition, Berlin 1998, article 8 AGBG, point 17, p. 179, indique que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 dispense de contrôler l'éventuel caractère abusif des clauses fixant la prestation principale et le rapport d'équivalence dans les contrats conclus avec des consommateurs.

    34 Voir page 9 de l'arrêt de renvoi.

    35 Seules les juridictions nationales sont compétentes à établir les faits dans une procédure préjudicielle. Voir arrêt du 12 mai 1998, Kefalas (C-367/96, Rec. p. I'2843, point 22).

    36 Voir le point 49 des présentes conclusions.

    37 Voir arrêts du 27 mars 1963, Da Costa (28/62 à 30/62, Rec. p. 60) et du 12 février 1998, Cordelle (C-366/96, Rec. p. I'583, point 9). Voir également, en ce sens, Craig, P. et De Búrca, G., EU Law, quatrième édition, Oxford, 2008, p. 492, pour qui l'article 234 CE confère, certes, à la Cour le pouvoir d'interpréter le traité, mais ne l'autorise cependant pas expressément à appliquer celui'ci au cas de l'affaire au principal. La frontière entre l'interprétation et l'application du droit caractérise la répartition des compétences entre la Cour et les juridictions nationales. Conformément à celle'ci, la Cour interprète le traité et les juridictions nationales appliquent cette interprétation au cas concret dont elles sont saisies. Selon Schima, B., Kommentar zu EU' und EG'Vertrag (édité par H. Mayer), douzième livraison, Vienne, 2003, article 234 CE, point 40, p. 12, c'est aux juridictions nationales qu'il incombe d'appliquer une règle de droit communautaire au litige concret. L'auteur reconnaît cependant qu'il n'est pas toujours simple de scinder interprétation et application d'une norme.

    38 Voir également Nassall, W., «Die Antwendung der EU'Richlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen», Juristenzeitung, 14/1995, p. 690.

    39 Voir, en ce sens, Schlosser, P., dans: J. von Staudingers Kimmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, treizième édition, Berlin, 1998, Einleitung zum AGBG, point 33, p. 18, pour qui il est exclu d'interroger la Cour sur le point de savoir si des clauses déterminées dans des types de contrats précisément décrits sont abusives. Voir en sens analogue également Whittaker, S., «Clauses abusives et garanties des consommateurs: la proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la portée de l''harmonisation complète'», Recueil Dalloz, 17/2009, p. 1153, qui renvoie à la jurisprudence de la Cour.

    Voir à ce sujet arrêts du 1er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten (C-237/02, Rec. p. I'3403, point 22) et du 4 juin 2009, Pannon (C-243/08, Rec. p. I'0000, point 43). La Cour y a constaté que, dans le cadre de l'exercice de la compétence d'interprétation du droit communautaire qui lui est conférée par l'article 234 CE, elle peut interpréter les critères généraux utilisés par le législateur communautaire pour définir la notion de clause abusive. En revanche, elle ne peut pas s'exprimer sur l'application de ces critères généraux à une clause déterminée dont le contrôle doit être effectué sur la base des faits du cas concret.

    Aux points 27 à 30 des conclusions qu'il a présentées le 25 septembre 2003 dans l'affaire Freiburger Kommunalbauten, l'avocat général Geelhoed a fait observer à bon escient qu'il serait incompatible avec ce qui précède que le législateur communautaire parte du principe que c'est aux autorités nationales qu'il incombe de déterminer quelles clauses doivent être considérées comme abusives si le juge communautaire devait néanmoins opérer une appréciation de ces clauses. Comme argument en faveur d'une compétence du juge national, l'avocat général a invoqué la répartition claire des compétences entre la Communauté et les États membres, l'usage économique des recours et la diversité des ordres juridiques dans les États membres.

    40 Selon Pfeiffer, T., op. cit. (note 21), l'article 4, paragraphe 40, point 11, le classement d'une clause comme portant sur l'objet principal du traité ne peut s'apprécier que dans le cadre de l'architecture globale du contrat et des règles qui régissent celui-ci en droit national, droit national dont l'interprétation relève une fois de plus de la compétence des juridictions nationales. D'autre part, la Cour pourrait, dans le cadre d'une procédure préjudicielle, fournir des éclaircissements à tout le moins sur les caractéristiques abstraites de l'objet principal du contrat.

    41 Je considère que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 ne dispense pas de contrôler l'éventuel caractère abusif de tous les aspects d'une clause de prix. L'exemption ne s'étend donc pas à l'ensemble du contenu réglementaire d'une clause de prix, mais uniquement à l'adéquation du rapport entre la prestation et la contre'prestation. En revanche, d'autres aspects des clauses de prix ne sont pas dispensés du contrôle. C'est ainsi qu'aux termes de l'annexe de la directive, le droit que se réserveraient les professionnels de fixer ou d'augmenter unilatéralement le prix a posteriori est jugé abusif dans certaines conditions, ce qui fait que le caractère abusif de la clause qui aménagerait un tel droit pourrait être contrôlé [voir lettre l) de l'annexe]. Cfr à ce sujet Pfeiffer, T., op. cit. (note 21), article 4, point 31, p. 9; Kapnopoulou, E., op. cit. (note 32), p. 109.

    42 Voir arrêts du 12 décembre 1990, SARPP (C-241/89, Rec. p. I'4695, point 9), du 2 février 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, «Clinique» (C-315/92, Rec. p. I'317, point 7), du 4 mars 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C-87/97, Rec. p. I'1301, point 16), du 7 septembre 2004, Trojani (C-456/02, Rec. p. I'7573, point 38) et du 17 février 2005, Oulane (C-215/03, Rec. p. I'1215, point 47).

    43 Une délimitation précise entre les différentes hypothèses de fait ne me paraît pas nécessaire en l'espèce puisqu'en fin de compte, il faut partir de l'idée que l'article 8 de la directive est applicable, ce qui implique que les États membres peuvent élargir le spectre du contrôle de fond sur la base de cette habilitation.

    44 Voir, dans le même sens, Kapnopoulou, E., op. cit. (note 32), p. 103, 113; Baier, K., Europäische Verbraucherverträge und missbräuchliche Klauseln, Hambourg, 2004, p. 32; Kohtes, S., op. cit. (note 29), p. 52; Nassall, W., op. cit. (note 38), p. 690, et Damm, R., op. cit. (note 31), p. 170. Voir également, dans un sens analogue, les conclusions que l'avocat général Tizzano a présentées le 23 janvier 2001 dans l'affaire Commission/Pays'Bas (C-144/99, Rec. p. I'3541, point 27).

    45 Les auteurs de la doctrine juridique n'ont pas apporté une réponse claire et nette à la question de savoir si l'article 4, paragraphe 2, définit également le champ d'application matériel de la directive 93/13 ou s'il ne fait que limiter l'étendue du contrôle de fond. On observe néanmoins une tendance en faveur de la deuxième interprétation. Kapnopoulou, E., op. cit. (note 32) fait observer, d'une part, que, lorsqu'il a modifié la proposition de la Commission, le Conseil a dà» avoir l'intention de soustraire au champ d'application de la directive toutes les clauses qui portent sur l'objet principal du contrat ou qui concernent le rapport, prix'prestation (p. 79). D'autre part, elle traite cette disposition comme étant une limitation de l'appréciation du caractère abusif des clauses (p. 103). Tilmann, I., op. cit. (note 30), p. 12, fait manifestement une distinction entre les dispositions qui définissent le champ d'application de la directive et celles qui fixent l'étendue de l'appréciation de fond. Coester, M., op. cit. (note 33), point 16, p. 179, quant à lui, ne considère manifestement l'article 4, paragraphe 2, que comme une exemption de l'appréciation du caractère abusif. Voir également, dans un sens analogue, Kohtes, S., op. cit. (note 29), p. 52; Schulte'Nölke, H., «Verbraucherrecht», dans: Europarecht (édité par Reiner Schulze/Manfred Zuleeg), Baden'Baden, 2006, p. 965, et Huet, J., «Propos amers sur la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives», La Semaine Juridique, 1/1994, études et chroniques n° 309, p. 2, qui analyse cette disposition en relation avec l'étendue du contrôle de fond.

    46 Voir le point 91 des observations écrites de la requérante au principal.

    47 Arrêt Commission/Pays'Bas (déjà cité à la note 4).

    48 Ibidem (point 22).

    49 Arrêt Commission/Pays'Bas (déjà cité à la note 4, points 19 et 20).

    50 Conclusions de l'avocat général Tizzano, Commission/Pays'Bas (déjà citées à la note 44, points 27 et 28).

    51 Ibidem (point 29).

    52 Voir le point 96 des observations écrites de la requérante.

    53 Voir le point 86 des présentes conclusions.

    54 Arrêt Commission/Espagne (déjà cité à la note 5).

    55 Ibidem (point 17).

    56 Voir les points 61 à 63 des présentes conclusions.

    57 Il s'agit essentiellement du Livre vert sur la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs [COM(2006) 744 final] et de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs [COM(2008) 614 final]. Dans son rapport du 27 avril 2000 sur l'application de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs [COM(2000) 248 final, p. 17], la Commission avait en outre déjà envisagé d'abroger les restrictions au contrôle de fond figurant dans l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13.

    58 Voir, en ce sens, Riesenhuber, K., «Die Auslegung», dans: Europäische Methodenlehre, Berlin, 2006, p. 257, point 31. L'auteur explique combien est essentielle en droit privé européen l'interprétation historique, qui porte sur les antécédents et l'historique. Pour autant que l'interprétation ait pour but de déterminer la volonté du législateur, il faudrait alors préciser en premier lieu la volonté de qui est déterminante. Le seul législateur investi de légitimité démocratique sont les organes du pouvoir législatif dont le consentement supporte l'acte juridique dont il s'agit dans le cas concret. Divers organes, en revanche, ne devraient être entendus que pour avis et la Commission elle'même n'a qu'un droit d'initiative et la possibilité de rapporter ses propositions, lesquelles pourraient être modifiées à loisir au cours du processus législatif. Le fait que des propositions voire des souhaits de la Commission ne soient pas suivis permettrait en tout cas (mais pas obligatoirement) de déduire un argument a contrario.

    59 La disposition qui a pris la succession de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 serait l'article 32, paragraphe 3, (principes généraux) de la proposition de directive. La nouvelle amorce d'harmonisation complète est ancrée dans l'article 4 de cette proposition.

    60 à l'instar de la directive 85/577/CEE concernant le protection des consommateurs dans le cadre de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, de la directive 97/7/CE sur les contrats à distance et de la directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, la directive 93/13 est elle aussi fondée sur un concept d'harmonisation minimum. Ce concept est expressément abandonné dans la proposition de la Commission du 8 octobre 2008, de directive du Parlement européen et du Conseil, relative aux droits des consommateurs [COM(2008) 614 final], qui codifie ces quatre directives. La proposition de directive repose à présent sur le concept d'une harmonisation complète, ce qui a pour conséquence que les États membres ne peuvent pas adopter ou maintenir des dispositions qui s'écarteraient de celles de la directive. Cette proposition a pour finalité de contribuer au fonctionnement correct du marché intérieur en ce qui concerne les opérations conclues entre entreprises et consommateurs et de garantir un niveau élevé uniforme de protection des consommateurs grâce à l'harmonisation complète des aspects essentiels, pertinents pour le marché intérieur, du droit des contrats conclus avec des consommateurs.

    61 Voir, dans le même sens, Pfeiffer, T., op. cit. (note 21), article 8, point 1, p. 1; Kapnopoulou, E., op. cit. (note 32), p. 162. Long, A., «Unfair Contracts Terms New Directive, Implementation and Recent Developments», Community Law in Practice, Trèves, 1997, p. 148, indique qu'eu égard aux opinions divergentes des États membres, la directive 93/13 vise à mettre en place une amorce d'harmonisation minimum et confère à cette occasion un pouvoir considérable d'aménagement aux États membres, ce qui est conforme au principe de subsidiarité. Dans son rapport du 27 avril 2000 (déjà cité à la note 14, p. 5), la Commission se réfère au caractère «minimal» de la directive 93/13, lequel s'exprimerait dans l'habilitation énoncée à l'article 8.

    62 Voir les points 53 et 54 des présentes conclusions.

    63 Voir, dans le même sens, Kapnopoulou, E., op. cit. (note 32), p. 163.

    64 Arrêt Echirolles Distribution (déjà cité à la note 3).

    65 Ibidem (point 24). Voir également l'arrêt du 14 juillet 1998, Bettati (C-341/95, Rec. p. I'4355, point 75).

    66 Voir également, dans le même sens, Bandilla, R., dans: Das Recht der Europäischen Union (publié par von Grabitz, E./Hilf, M.), tome I, article 4 CEE, point 7, p. 3. Selon l'auteur, l'ajout à l'article 4, paragraphe 1, CE, conformément auquel la politique économique doit respecter le «principe d'une économie de marché ouverte» a introduit dans le traité une formulation qui peut être entendue comme une règle constitutionnelle à caractère de politique d'organisation.

    67 Arrêt Echirolles Distribution (déjà cité à la note 3, point 25).

    68 Voir également, dans le même sens, Bandilla, R., op. cit. (note 66), tome II, article 98 CEE, point 2, p. 2. Lorsque l'article 4, paragraphe 1, CE parle de l'instauration d'une politique économique dans les conditions et selon les rythmes prévus par le traité, il se réfère au titre VII du chapitre A de la troisième partie du traité, dont les articles 98 à 104 contiennent des dispositions plus précises concernant la politique économique. Comme Häde, U., Kommentar zu EUV/EGV (édité par Callies, C./Ruffert, M.), troisième édition, Munich, 2007, article 4, point 4, le constate à bon escient, ces dispositions ne portent pas sur une politique économique organisée suivant le modèle, par exemple, de la politique économique commune ou de la politique agricole. Il ne s'agit, en substance, que d'une coordination et du contrôle des politiques économiques que les États membres continuent en principe à déterminer de manière autonome, en particulier en ce qui concerne l'Union monétaire qui, entre'temps, a été réalisée par quinze États membres.

    69 Voir arrêts SARPP (déjà cité à la note 42, point 8); Verband Sozialer Wettbewerb, «Clinique» (déjà cité à la note 42, point 7); Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (déjà cité à la note 42, point 16); Trojani (déjà cité à la note 42, point 38), et Oulane (déjà cité à la note 42, point 47).

    70 Voir, à propos de l'article 81 CE, les arrêts du 21 février 1973, Continental Can/Commission (6/72, Rec. p. 215, point 25), du 1er juin 1999, Eco Swiss (C-126/97, Rec. p. I'3055, point 36) et du 20 septembre 2001, Courage et Crehan (C-453/99, Rec. p. I'6297, point 20).

    71 Voir arrêts du 13 février 1979, Hoffmann'La Roche (85/76, Rec. p. 461), du 9 novembre 1983, Michelin (322/81, Rec. p. 3461, point 29) et du 24 janvier 1991, Alsthom Atlantique (C-339/89, Rec. p. I'107, point 10).

    72 Arrêt du 28 février 1991, Marchandise (C-332/89, Rec. p. I'1027, point 22).

    73 Arrêts du 21 septembre 1988, Van Eycke (267/86, p. 4769, point 16), Marchandise (déjà cité à la note 70, point 22) et du 17 novembre 1993, Meng (C-2/91, Rec. p. I'5751, point 14).

    74 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO 2203 L 1.

    75 Selon Tietje, C., dans: Das Recht der Europäischen Union (édité par Grabitz, E./Hilf, M.), tome II, article 95, point 18, p. 6, la notion de marché intérieur fonde une présomption en faveur de la libre circulation des marchandises, des personnes et des capitaux.

    76 Voir, en ce sens, Tassikas, A., Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG'Grundfreiheiten: ein Beitrag zur Privatautonomie, Vertragsgestaltung und Rechtsfindung im Vertragsverkehr des Binnenmarkts, Francfort (Main), 2002, p. 189; Pfeiffer, T., op. cit. (note 21), article 8, points 1, 20, 21, Kapnopoulou, E., op. cit. (note 32), p. 163.

    77 Arrêts du 5 octobre 2004, CaixaBank France (C-442/02, Rec. p. I'8961, point 11), du 3 octobre 2006, Fidium Finanz (C-452/04, Rec. p. I'9521, point 46), du 29 novembre 2007, Commission/Autriche (C-393/05, Rec. p. I'10195, point 31), du 13 décembre 2007, Commission/Italie (C-465/05, Rec. p. I'11091, point 17), du 17 juillet 2008, Commission/France (C-389/05, Rec. p. I'5337, point 52) et du 28 avril 2009, Commission/Italie (C-518/06, Rec. p. I'0000, point 63).

    78 Voir, en ce sens, arrêts du 10 mai 1995, Alpine Investments (C-384/93, Rec. p. I'1141, point 27), du 12 juillet 2005, Schempp (C-403/03, Rec. p. I'6421, point 45) et du 28 avril 2009, Commission/Italie (déjà cité à la note 77, point 63).

    79 Arrêts Alpine Investments (déjà cité à la note 78, points 35 et 38), et CaixaBank France (déjà cité à la note 77, point 12).

    80 La protection des consommateurs peut, selon une jurisprudence constante, justifier des restrictions à la libre prestation des services (voir, en ce sens, notamment les arrêts du 9 juillet 1997, De Agostini et TV'Shop, C-34/95 à C-36/95, Rec. p. I'3843, point 53; du 6 novembre 2003, Gambelli e.a., C-243/01, Rec. p. I'13031, point 67; du 6 mars 2007, Placanica e.a., C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. p. I'1891, point 46; du 29 novembre 2007, Commission/Allemagne, C-404/05, Rec. p. I'10239, point 50, et Commission/Autriche, déjà cité à la note 77, point 52.

    81 Voir l'article 5 de la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980 (JO 1980 L 266, p. 1). Pour les contrats conclus après le 17 décembre 2009, voir l'article 6 du règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (JO 2008 L 177, p. 6).

    82 Voir arrêts Alpine Investments (déjà cité à la note 78, point 51) et du 13 juillet 2004, Commission/France (C-262/02, Rec. p. I'6569, point 37).

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