Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO Mengozzi

présentées le 13 mars 2008 (1)

Affaire C-279/06

CEPSA, Estaciones de Servicio SA

contre

LV Tobar e Hijos SL

[demande de décision préjudicielle formée par l'Audiencia Provincial de Madrid (Espagne)]

«Concurrence Ententes 'Accords entre entreprises Article 85 du traité Articles 10 à 13 du règlement (CEE) n° 1984/83 Règlement (CE) n° 2790/1999 Contrats d'achat exclusif entre un exploitant de station'service et une entreprise pétrolière Distinction entre vrais et faux agents commerciaux Exemption»

I Introduction

1. Par décision du 16 juin 2006, l'Audiencia Provincial de Madrid (Espagne) a soumis à la Cour une demande de décision préjudicielle relative à l'interprétation de l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE) et du règlement (CEE) n° 1984/83 de la Commission, du 22 juin 1983, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords d'achat exclusif (2).
2. Cette demande a été présentée dans le cadre d'un litige opposant CEPSA, Estaciones de Servicio SA (ci-après «CEPSA»), demanderesse au principal, à l'exploitant de station-service LV Tobar e Hijos SL (ci-après «Tobar»), défenderesse au principal, au sujet d'une restriction de la concurrence reprochée à CEPSA, qui découlerait du contrat d'achat exclusif conclu entre les parties.

II Le cadre juridique

3. Le règlement n° 1984/83 exclut du champ d'application de l'article 85, du paragraphe 1, du traité certaines catégories d'accords d'achat exclusif et de pratiques concertées qui remplissent normalement les conditions prévues au paragraphe 3 du même article, au motif qu'elles entraînent, en général, une amélioration de la distribution des produits.
4. Selon l'article 3, sous d), dudit règlement, cette exemption n'est pas applicable lorsque l'accord est conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée dépassant cinq ans.
5. Le règlement n° 1984/83 contient, à ses articles 10 à 13, des dispositions particulières pour les accords de station'service.
6. Aux termes de l'article 10 dudit règlement:

«Conformément à l'article 85, paragraphe 3 du traité et aux conditions énoncées aux articles 11 à 13 du présent règlement, l'article 85, paragraphe 1 dudit traité est déclaré inapplicable aux accords auxquels ne participent que deux entreprises et dans lesquels l'une, le revendeur, s'engage vis-à -vis de l'autre, le fournisseur, en contrepartie de l'octroi d'avantages économiques ou financiers particuliers, à n'acheter qu'à celui-ci, à une entreprise liée à lui ou à une entreprise tierce qu'il a chargée de la distribution de ses produits, dans le but de la revente dans une station-service désignée dans l'accord, certains carburants pour véhicules à moteur à base de produits pétroliers ou certains carburants pour véhicules à moteur et combustibles à base de produits pétroliers spécifiés à l'accord.»

7. L'article 11 dudit règlement dispose:

«Outre l'obligation énoncée à l'article 10, il ne peut être imposé au revendeur aucune autre restriction de concurrence que

a) l'obligation de ne pas revendre dans la station-service désignée dans l'accord des carburants pour véhicules à moteur ou des combustibles fournis par des entreprises tierces;

b) l'obligation de ne pas utiliser dans la station-service désignée dans l'accord des lubrifiants ou des produits pétroliers connexes offerts par des entreprises tierces, lorsque le fournisseur ou une entreprise liée à lui ont mis à la disposition du revendeur, ou financé, un équipement de vidange d'huiles ou d'autres installations de graissage de véhicules à moteur;

c) l'obligation de ne faire de la publicité pour les produits livrés par des entreprises tierces, à l'intérieur et à l'extérieur de la station-service, qu'en proportion de la part que ces produits représentent dans le chiffre d'affaires total de la station-service;

d) l'obligation de ne laisser surveiller que par le fournisseur, ou une entreprise désignée par lui, les installations de dépôt ou de distribution de produits pétroliers qui sont sa propriété, ou qui ont été financées par le fournisseur ou une entreprise qui lui est liée.»

8. L'article 12 du règlement n° 1984/83 énumère les clauses et les engagements contractuels qui font obstacle à l'application de l'article 10 de celui-ci, parmi lesquels la condition que le contrat ne peut pas être conclu pour une durée indéterminée ou dépassant dix ans.
9. L'article 13 de ce même règlement prévoit l'application par analogie de ses articles 2, paragraphes 1 et 3, 3, sous a) et b), 4 ainsi que 5 aux accords de stations-service.
10. Le treizième considérant dudit règlement prévoit:

«[...] ces accords sont en général caractérisés par le fait que, d'une part, le fournisseur concède au revendeur des avantages économiques et financiers particulièrement importants, en lui versant des sommes d'argent à fonds perdus, en lui accordant ou en lui procurant des prêts à des conditions avantageuses, en lui concédant un terrain ou des locaux pour l'exploitation [...] de la station-service, en mettant à sa disposition des installations techniques ou d'autres équipements ou en effectuant d'autres investissements en faveur du revendeur, et que, d'autre part, le revendeur contracte vis-à -vis du fournisseur une obligation d'achat exclusif de longue durée, généralement assortie d'une interdiction de concurrence».

11. Le règlement n° 1984/83 a été abrogé par le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (3), qui est entré en vigueur le 1^er janvier 2000.
12. L'article 4, sous a), du règlement n° 2790/1999 prévoit que l'exemption de l'interdiction énoncée à l'article 81, paragraphe 1, CE ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont pour objet la «restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal à la suite d'une pression exercée par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle».
13. Selon l'article 5 dudit règlement, l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas à toute obligation directe ou indirecte de non'concurrence, dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans. Une obligation de non-concurrence tacitement renouvelable au-delà d'une période de cinq ans doit être considérée comme ayant été conclue pour une durée indéterminée.
14. Aux termes de l'article 12 du règlement n° 2790/1999, l'interdiction énoncée à l'article 81, paragraphe 1, CE ne s'applique pas, pendant la période allant du 1^er juin 2000 au 31 décembre 2001, aux accords déjà en vigueur au 31 mai 2000 qui ne remplissent pas les conditions d'exemption prévues par le présent règlement, mais qui remplissent celles prévues, entre autres, par le règlement n° 1984/83.

III Le litige au principal et les questions préjudicielles

15. Les parties au principal ont conclu, le 7 février 1996, un «contrat conférant le droit de porter l'enseigne et d'utiliser l'image, d'assistance technique et commerciale, et d'approvisionnement sous le régime d'exploitant-commissionnaire d'une station-service».
16. Il ressort de la décision de renvoi que la relation contractuelle entre CEPSA et Tobar se caractérise, en substance, par trois types de clauses, à savoir, premièrement, une clause d'achat exclusif, également désignée par la juridiction de renvoi sous la dénomination «clause de non-concurrence» (4), deuxièmement, des clauses sur la répartition des frais et des risques ainsi que, troisièmement, des clauses relatives au paiement des carburants et des combustibles.
17. S'agissant de la clause d'achat exclusif ou de non-concurrence, Tobar s'est engagée à acheter exclusivement auprès de CEPSA des combustibles, y compris des carburants, ainsi que des lubrifiants et d'autres produits connexes, en vue de leur revente dans la station'service aux prix fixés pour la vente publique et dans le respect des conditions et techniques de vente et d'exploitation établies par ledit fournisseur. Cette obligation a été conclue pour une durée de dix ans, prorogeable par périodes successives de cinq ans, moyennant consentement exprès donné par écrit avec un préavis minimal de six mois. Il est aussi fait interdiction à Tobar de procéder à des opérations de vente ou de promotion de produits concurrents ou de participer à de telles opérations, aussi bien dans l'enceinte de la station'service qu'aux alentours de celle-ci.
18. Quant aux clauses sur la répartition des frais et des risques, Tobar est tenue, en premier lieu, d'assumer les risques sur les produits à compter de leur livraison par le fournisseur dans la cuve de stockage et de les conserver dans les conditions requises pour éviter toute perte ou détérioration de ceux-ci. En deuxième lieu, Tobar est responsable, tant à l'égard du fournisseur que des tiers, de toute perte, contamination ou de tout mélange susceptible de porter atteinte auxdits produits, ainsi que de tout dommage susceptible d'être occasionné par ces mêmes produits (5). En troisième lieu, bien que Tobar n'assume pas le risque sur les dettes impayées résultant de l'utilisation de la carte de crédit CEPSA CARD, elle garantit toutefois et est responsable des clients qui ont adhéré par son intermédiaire à l'utilisation de cette carte ou auxquels elle a directement consenti un crédit. Tobar participe également au financement d'une petite partie des frais afférents à l'utilisation de la carte de fidélisation de CEPSA. En revanche, CEPSA prend en charge le coà»t du transport des produits ainsi que les frais d'installation et de maintenance dans la station'service liés à l'image de sa marque. Par ailleurs, CEPSA cède également à Tobar les cuves et les pompes à essence que l'exploitant de la station'service doit utiliser uniquement pour la vente de produits livrés par CEPSA et qu'il doit lui retourner lorsque cet exploitant cesse l'utilisation autorisée. Cependant, la station'service doit constituer une garantie à première demande en faveur de CEPSA pour le montant de la valeur des installations techniques.
19. S'agissant des clauses relatives au paiement du carburant et des combustibles, Tobar est tenue d'acquitter le prix des carburants ou des combustibles dans les neuf jours à compter de la date de leur livraison à la station'service, ainsi que de souscrire et de présenter, à la date de la première livraison, une garantie bancaire pour un montant total équivalant à quinze jours de livraison. à défaut de paiement, CEPSA peut exécuter la garantie, entraînant la conséquence que l'exploitant de la station'service serait contraint de payer les approvisionnements à l'avance. Tobar perçoit, à titre de rémunération, les commissions de marché en vigueur pour chaque station'service. Le montant initial est établi dans le contrat, qui prévoit que les commissions à encaisser ne seront pas inférieures au montant moyen des commissions payées aux stations'service par les autres opérateurs ayant une part significative sur le marché et pour les mêmes produits dans la même zone géographique. Le paiement à CEPSA, déterminé en fonction du nombre de litres livrés à la station'service, est effectué en déduisant du prix de vente au public fixé par CEPSA, taxe sur la valeur ajoutée (ci-après la «TVA») comprise, le montant de la commission de l'exploitant de la station'service, en y incluant la TVA.
20. Au cours du mois de novembre 2001, CEPSA a adressé à Tobar une lettre par laquelle elle l'autorisait «à compter de ce jour», à baisser le prix de vente sans toutefois diminuer les recettes de CEPSA.
21. En 2003, après avoir adressé plusieurs lettres à CEPSA, l'exploitant de la station-service a cessé de s'approvisionner auprès de ce fournisseur et a caché son logo dans les installations de la station'service.
22. En 2004, Tobar a formé un recours contre CEPSA visant à l'annulation du contrat en faisant valoir que celui-ci serait incompatible avec l'article 85 du traité, et que son objet serait inexistant ou illicite du fait que la détermination du prix est laissée à la seule appréciation de CEPSA. Tobar a également demandé l'octroi d'une indemnisation.
23. CEPSA, de son côté, a contesté le recours et a formé une demande reconventionnelle par laquelle elle a demandé à ce que le contrat soit exécuté, ou résilié si son exécution s'avère impossible, et a exigé, dans les deux cas, une réparation.
24. Le 29 juillet 2005, le Juzgado de Primera Instancia de Madrid a annulé le contrat litigieux au motif qu'il était incompatible avec l'article 85, paragraphe 1, du traité , ainsi qu'avec les règlements n°^s 1984/83 et 2790/1999. CEPSA a interjeté appel contre ce jugement devant la juridiction de renvoi.
25. Ayant constaté la nécessité de l'interprétation de l'article 85 du traité et du règlement n° 1984/83 pour statuer sur le recours en annulation du contrat, l'Audiencia Provincial de Madrid a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) En premier lieu,

a) Convient-il d'interpréter l'article [85], paragraphe 1, [du traité] en ce sens qu'un contrat d'approvisionnement et conférant le droit de porter l'enseigne du fournisseur, conclu en 1996 entre une entreprise de distribution de produits pétroliers et l'entreprise exploitant une station-service, par lequel celle-ci s'engage à vendre à titre exclusif les carburants et combustibles du fournisseur pendant une durée déterminée et à ne pas vendre des produits fournis par d'autres distributeurs relève du champ d'application de cette disposition du fait que l'obligation susvisée implique un accord de non-concurrence, même si ledit contrat, en raison de son incidence économique, pourrait être considéré comme étant un contrat d'agence?

b) Pour le cas où il relèverait en effet du champ d'application de cette disposition, pourrait-il bénéficier de l'exemption d'interdiction s'il répond aux conditions prévues par le règlement n° 1984/83, en particulier celles relatives à la durée?

c) Si tel est le cas, les dispositions des articles 10 et 12 du règlement précité, qui permettent qu'une clause de non'concurrence soit conclue pour une durée supérieure à cinq ans, à titre de contrepartie de l'octroi d'avantages économiques et financiers, exigent-elles que ces avantages économiques ou financiers soient considérables ou suffit-il qu'ils ne soient pas insignifiants? Ces dispositions peuvent-elles être interprétées en ce sens que de tels avantages sont réputés avoir été octroyés dans le cas de contrats d'approvisionnement et conférant le droit de porter l'enseigne dans lesquels le fournisseur prend en charge les frais d'installation et de maintenance afférents à l'image de sa marque dans la station-service et où il cède les cuves et les pompes à essence, que l'exploitant de la station-service n'est pas habilité à utiliser, sans autorisation écrite du fournisseur, pour la vente de produits autres que ceux livrés par ledit fournisseur et qu'il est tenu de lui retourner lorsqu'il cesse leur utilisation autorisée, et dont la valeur est couverte par la garantie à première demande souscrite par l'exploitant de la station-service en faveur du fournisseur?

d) Si l'exemption susvisée n'est pas applicable, la nullité de plein droit prévue à l'article [85], paragraphe 2, [du traité] affecte-t-elle l'intégralité du contrat?

2) En second lieu,

a) L'article [85], paragraphe 1, [du traité] doit-il être interprété en ce sens qu'un contrat d'approvisionnement et conférant le droit de porter l'enseigne, comme celui de l'affaire au principal, dans la mesure où il prévoit que l'entreprise propriétaire de la station-service est tenue de vendre, à titre exclusif, les carburants et combustibles livrés par le fournisseur au prix de vente au public déterminé par celui-ci, encourt, en principe, l'interdiction de toute restriction à la concurrence au motif que le prix de vente est fixé par le contrat, compte tenu de l'incidence économique de celui-ci et, en particulier, du fait que l'exploitant de la station-service assume les risques et contribue aux coà»ts, liés à la fourniture des biens faisant l'objet du contrat et à la promotion de la vente de ceux-ci, eu égard aux éléments exposés ci-après:

l'exploitant de la station-service s'engage à vendre, à titre exclusif, les lubrifiants, et autres produits connexes destinés aux moteurs des véhicules automobiles, ainsi que les carburants et combustibles livrés par le fournisseur, au prix de vente au public, ainsi qu'aux conditions techniques de vente et d'exploitation, déterminés par celui-ci, pour une période de dix ans, prorogeable par termes successifs de cinq ans chacun moyennant accord exprès donné par écrit avec un préavis minimal de six mois;

l'exploitant de la station-service assume les risques liés aux carburants et combustibles à compter de leur livraison par le fournisseur dans les cuves de stockage, y compris le risque volumétrique. Dès la réception des produits, ledit exploitant est tenu de les conserver dans les conditions requises pour éviter toute perte ou détérioration de ceux-ci et il est responsable, le cas échéant, tant vis-à -vis du fournisseur que des tiers, de toute perte, contamination ou de tout mélange susceptibles de porter atteinte auxdits produits, ainsi que de tout dommage susceptible d'être occasionné par ces mêmes produits;

l'exploitant de la station-service est tenu de payer au fournisseur le prix des carburants et combustibles dans les neuf jours à compter de la date de leur livraison à la station-service, une garantie bancaire devant être préalablement souscrite et présentée à la date de la première livraison, pour [un] montant total [...] équivalant à quinze jours [de livraison]. En cas de non-paiement, outre le fait que le fournisseur peut exécuter la garantie souscrite par l'exploitant de la station-service, ce dernier serait tenu de payer le prix de la fourniture préalablement à la livraison des produits à la station-service. L'exploitant de la station-service effectue le paiement en déduisant du prix de vente au public fixé par la société de distribution, TVA comprise, le montant de la 'commission' à laquelle il a droit, en y incluant la TVA y afférente. Le carburant livré est vendu dans un délai généralement bien inférieur au délai de neuf jours requis pour le paiement par la partie requérante à la partie défenderesse. Mensuellement, [le fournisseur] débite ou crédite, selon les cas, l'exploitant de la station-service en raison des variations à la hausse ou à la baisse des prix fixés pour les carburants livrés. Le coà»t du transport des produits est pris en charge par le fournisseur;

l'exploitant de la station-service garantit et est responsable des clients qui ont adhéré par son intermédiaire à l'utilisation de la carte de crédit créée et gérée par le groupe de société auquel appartient le fournisseur, [...] encaisse le produit des ventes effectuées au moyen de ladite carte de crédit dans le mois qui suit celui où sont intervenues ces ventes, [...] participe au financement d'une petite partie des frais afférents à l'utilisation de la carte de fidélisation de la société de distribution de produits pétroliers et [...] assume le risque sur les dettes impayées des clients auxquels il a directement consenti un crédit;

la société d'approvisionnement des produits pétroliers prend en charge les frais d'installation et de maintenance dans la station-service, liés à l'image de sa marque et, de même, [...] cède à l'exploitant de la station'service les cuves et les pompes à essence que celui-ci ne peut utiliser, sans l'accord écrit du fournisseur, pour la vente de produits autres que ceux livrés par ce dernier, équipement qui est précisément évalué au montant pour lequel l'exploitant a souscrit une garantie à première demande en faveur du fournisseur.

b) Si tel est le cas, le règlement n° 1984/83 et, en particulier, ses articles 10 à 13 doivent-ils être interprétés en ce sens qu'un contrat de cette nature relève du champ d'application de ces dispositions, de telle sorte que l'interdiction prévue à l'article [85], paragraphe 1, [du traité] ne serait pas applicable si le contrat réunissait les conditions requises par ces dispositions pour bénéficier de l'exemption?

c) Dans ce cas, y a-t-il lieu d'interpréter l'article 11 de ce même règlement, puisque, dans le contrat en cause au principal, il est prévu plus d'une restriction à la concurrence dans la mesure où, en plus de la clause d'approvisionnement exclusif qui détermine l'absence de concurrence, une autre disposition contractuelle prévoit que le prix de vente est fixé par le fournisseur? L'autorisation conférée par [le fournisseur] à [l'exploitant de] la station-service permettant à [ce dernier] de diminuer les prix de vente sans affecter les recettes [dudit fournisseur], intervenue en novembre 2001, permet-elle de considérer que le contrat est valable?»

IV La procédure devant la Cour

26. CEPSA, Tobar ainsi que la Commission des Communautés européennes ont présenté des observations écrites, conformément à l'article 23 du statut de la Cour de justice. Elles ont également été entendues en leurs plaidoiries lors de l'audience tenue le 7 juin 2007.

V Analyse

27. La juridiction de renvoi pose deux questions qui apparaissent postuler des situations opposées. La première, qui se subdivise en quatre branches [sous a) à d)], est soulevée dans l'hypothèse où la relation contractuelle en cause dans l'affaire au principal serait qualifiable de relation d'agence entre le commettant et son intermédiaire (6). La seconde, qui se subdivise en trois branches [sous a) à c)], est posée dans l'hypothèse où cette relation contractuelle devrait être considérée comme un rapport entre deux entreprises autonomes et consiste, en substance, à établir l'interprétation de l'article 85 du traité et du règlement n° 1984/83 au regard de faits de l'affaire au principal (7).
28. S'il pourrait être envisagé de répondre de manière successive aux deux questions et à leurs subdivisions respectives, je propose toutefois de suivre une autre démarche qui consiste à les examiner suivant les thématiques qu'elles soulèvent. Il s'agit donc, premièrement, d'analyser le problème de la qualification d'un contrat, tel que celui en cause au principal, d'«accord entre entreprises» au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité [première question, sous a), et seconde question, sous a)], deuxièmement, d'apprécier, suivant les deux cas de figure envisagés par la juridiction de renvoi, si l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83 (et ultérieurement par le règlement n° 2790/1999) est susceptible de trouver application [première question, sous b) et c), et seconde question, sous b) et c)] et, troisièmement, d'examiner, pour le cas où l'exemption par catégorie susvisée serait inapplicable, les conséquences d'une éventuelle nullité du contrat [première question, sous d)].

A Sur la qualification d'un contrat tel que celui en cause dans l'affaire au principal d'«accord entre entreprises», au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité [première question, sous a), et seconde question, sous a)]

29. En substance, par sa première question, sous a), la juridiction de renvoi s'interroge si, dans l'hypothèse où il y aurait lieu de considérer que le contrat litigieux est un véritable contrat d'agence, un tel contrat relèverait du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité du fait de la clause d'approvisionnement exclusif ou de non-concurrence qui le caractérise. Elle demande, par sa seconde question, sous a), si un contrat tel que celui de l'affaire au principal relève du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, eu égard notamment au fait que le prix de vente est fixé par le fournisseur.
30. Ainsi que la Cour l'a déjà jugé dans l'affaire Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, les accords verticaux tels que les conventions entre CEPSA et les exploitants de stations-service ne relèvent de l'article 85 du traité que lorsque l'exploitant est considéré comme un opérateur économique indépendant et qu'il existe, par conséquent, un accord entre deux entreprises (8). Selon une jurisprudence constante, la notion d'entreprise, au sens du droit communautaire de la concurrence, comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique et du mode de financement de cette entité. Par ailleurs, constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (9).
31. à cet égard, il convient de préciser, comme l'ont fait observer la juridiction de renvoi et la Commission, que les agents commerciaux opèrent en principe sur deux marchés distincts, à savoir, d'une part, le marché en amont sur lequel l'agent commercial offre ses services d'intermédiaire à des commettants potentiels et, d'autre part, celui, en aval, sur lequel cet agent offre à des clients potentiels les marchandises ou les services du commettant (10).
32. Sur le premier marché, les agents commerciaux sont en règle générale des opérateurs économiques indépendants et, par conséquent, des entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Ainsi, les clauses d'un contrat d'agence commerciale par lesquelles un commettant interdit à un agent d'agir pour des entreprises concurrentes (clauses de non'concurrence) doivent s'apprécier à la lumière de l'article 85 du traité (11).
33. En revanche, sur le second marché, à savoir celui de la vente des biens ou des services du commettant aux clients potentiels, l'agent commercial, en dépit d'une personnalité juridique distincte de son commettant, perd sa qualité d'opérateur économique indépendant lorsqu'il n'encourt aucun risque financier ou commercial en ce qui concerne cette activité économique, ce qui l'empêche de déterminer de façon autonome son comportement sur le marché puisqu'il dépend entièrement de son commettant. Lorsque tel est le cas, l'interdiction édictée à l'article 85, paragraphe 1, du traité est, en principe, inapplicable aux relations entre l'agent et son commettant (12). Cet agent sera alors considéré comme un organe auxiliaire intégré dans l'entreprise du commettant.
34. La Cour apparaît avoir avalisé cette dichotomie, fondée sur les différents marchés sur lesquels opère l'agent, dans l'arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité, à propos des conventions conclues entre CEPSA et les exploitants de stations'service, qui revêt une pertinence certaine pour la présente affaire (13).
35. Après avoir identifié les critères permettant d'apprécier la répartition effective des risques financiers et commerciaux entre les exploitants de stations-service et le fournisseur de combustibles et de carburants, telle qu'elle était opérée dans les conventions qui étaient en cause dans la même affaire, aux fins de déterminer l'applicabilité de l'article 85 du traité ' question que j'examinerai plus en détail ultérieurement dans les présentes conclusions ' la Cour a tenu à préciser que l'article 85 du traité est inapplicable non seulement lorsque l'exploitant n'encourt aucun risque financier et commercial, mais également lorsqu'il ne supporte qu'une partie négligeable desdits risques (14).
36. La Cour a toutefois ajouté que, dans ce cas, «seules les obligations imposées à [l'exploitant] dans le cadre de la vente de marchandises aux tiers pour le compte du commettant ne relèvent pas de cet article. En effet, ainsi que le fait valoir la Commission, un contrat d'agence peut contenir des dispositions concernant les relations entre l'agent et le commettant auxquelles s'applique ledit article, telles les clauses d'exclusivité et de non-concurrence. à cet égard, il y a lieu de considérer que, dans le cadre de telles relations, les agents sont, en principe, des opérateurs économiques indépendants et que lesdites clauses sont de nature à enfreindre les règles de la concurrence dans la mesure où elles entraînent le verrouillage du marché concerné» (15).
37. Cette précision emporte la conséquence que, lorsque l'agent commercial ne supporte, sur le marché de la vente des marchandises aux tiers, qu'un risque financier et commercial tout au plus négligeable, c'est non pas l'intégralité de la relation contractuelle entre cet agent et son commettant qui échappe au champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, mais uniquement la partie de cette relation qui repose sur les clauses contractuelles relatives à ce marché.
38. De telles clauses seront uniquement susceptibles de relever du champ d'application de l'article 85 du traité si l'agent commercial assume, à tout le moins, une partie non négligeable des risques financiers et commerciaux se rapportant à la vente de marchandises (et/ou de services) aux tiers pour le compte du commettant.
39. En revanche, la clause de non'concurrence stipulée entre l'agent commercial et son commettant, qui se rapporte au marché des services d'intermédiaire, continue de relever du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, indépendamment des risques financiers et commerciaux éventuels encourus par l'agent commercial sur le marché de la vente des marchandises aux tiers pour le compte du commettant. Cette approche apparaît se justifier du fait qu'une telle clause, qui affecte la concurrence intermarques, n'est pas inhérente au contrat d'agence.
40. L'intégralité d'un contrat d'agence entrera dans le champ d'application de l'article 85 du traité s'il comporte, outre une clause de non'concurrence, telle que celle mentionnée au point 17 des présentes conclusions, des clauses par lesquelles l'agent supporte, à tout le moins, une partie non négligeable des risques financiers et commerciaux liés à la vente des marchandises aux tiers pour le compte du commettant. Dans ces conditions, la relation contractuelle ne sera plus une véritable relation d'agence commerciale.
41. à cet égard, par sa seconde question, sous a), la juridiction de renvoi demande si, eu égard aux caractéristiques de la relation contractuelle entre CEPSA et Tobar, énumérées dans cette question, l'article 85, paragraphe 1, du traité devrait être interprété en ce sens qu'il s'opposerait à ce type de contrat au motif, en particulier, que le prix de vente est fixé par le fournisseur.
42. Bien que CEPSA conteste fortement la présentation et l'appréciation de la relation contractuelle la liant à Tobar, telles qu'elles sont réalisées par la juridiction de renvoi dans sa seconde question, sous a), il est de jurisprudence constante que, dans le cadre de la procédure visée à l'article 234 CE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, toute appréciation des faits de la cause relève de la compétence du juge national qui demeure responsable de la décision juridictionnelle à intervenir (16). De même, relève aussi de la compétence de la juridiction nationale, à l'exclusion de la Cour, le soin d'appliquer à des situations particulières les règles communautaires dont la Cour a donné l'interprétation (17).
43. Dans le cadre de la répartition des compétences entre les juridictions communautaire et nationales, il appartient néanmoins à la Cour, prenant en compte le contexte factuel et réglementaire dans lequel s'insèrent les questions préjudicielles, tel qu'il est défini par la décision de renvoi (18), et afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi, de préciser les critères permettant d'apprécier la répartition effective des risques financiers et commerciaux entre l'exploitant d'une station'service et le fournisseur de combustibles, telle qu'elle est opérée par le contrat en cause dans l'affaire au principal (19).
44. Cela étant dit, de tels critères ont été dégagés par la Cour dans l'arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité, qu'il convient de rappeler ci-après eu égard à leur pertinence pour la présente affaire.
45. Selon cet arrêt, il incombe à la juridiction nationale de prendre en compte, d'une part, les risques liés à la vente des marchandises, comme le financement des stocks de carburants, et, d'autre part, les risques liés aux investissements qui sont spécifiques au marché, à savoir ceux qui sont nécessaires pour que l'exploitant de la station-service puisse négocier ou conclure des contrats avec des tiers (20).
46. S'agissant de la première catégorie de risques, il ressort aussi de l'arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité, que l'exploitant les assume probablement, en tout ou en partie, lorsqu'il jouit de la propriété des marchandises qu'il a obtenues du fournisseur, avant leur vente ultérieure aux tiers, lorsqu'il supporte, directement ou indirectement, les coà»ts liés à la distribution des marchandises, notamment les coà»ts de transport, lorsqu'il entretient des stocks à ses propres frais et/ou lorsqu'il assume la responsabilité des dommages éventuels causés aux marchandises, comme leur perte ou leur détérioration, ainsi que du préjudice causé par les marchandises vendues à des tiers, indépendamment de la responsabilité pour faute de l'agent (21). Le risque financier lié aux marchandises doit également être apprécié, notamment en ce qui concerne le paiement du carburant au cas où l'exploitant ne trouverait pas d'acheteur ou en cas de paiement différé à la suite de l'utilisation d'une carte de crédit, selon le régime applicable au paiement des carburants (22).
47. Quant aux risques liés aux investissements spécifiques au marché, leur transfert à l'exploitant de la station-service se produit, selon la Cour, lorsque ce dernier réalise des investissements spécifiques liés à la vente des marchandises, tels que des locaux ou des équipements comme un réservoir de carburant, ou lorsqu'il s'engage à investir dans des actions de promotion (23).
48. Comme je l'ai déjà évoqué, il n'est pas nécessaire, pour que l'article 85, paragraphe 1, du traité puisse trouver à s'appliquer que l'exploitant encoure tous les risques susmentionnés, au demeurant non exhaustifs, pour autant qu'il en assume une partie non négligeable. Ce n'est que dans les hypothèses où, d'une part, l'exploitant ne supporterait aucun des risques résultant des contrats négociés ou conclus pour le compte du fournisseur ou, d'autre part, ainsi que l'a explicité l'arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité, il n'assumerait qu'une partie négligeable desdits risques que la relation contractuelle entre cet agent et le commettant, se rapportant au marché de la vente de marchandises aux tiers, pourrait être considérée comme échappant à la notion d'«accords entre entreprises», au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité (24). En effet, du point de vue économique, il n'existe aucune différence entre la situation d'un agent commercial qui ne supporte aucun risque lié aux opérations réalisées par son intermédiaire et celle d'un agent qui n'en supporte qu'une partie négligeable (25).
49. Dans l'affaire au principal, et quant aux risques liés à la vente des marchandises, la juridiction de renvoi précise, premièrement, que l'exploitant de la station'service assume «le risque» lié aux produits à compter de leur livraison par le fournisseur dans la cuve de stockage existant dans la station-service, deuxièmement, qu'il est responsable des dommages éventuels causés aux produits ainsi que de tout dommage occasionné par ces produits, troisièmement, que l'exploitant est tenu d'acquitter à CEPSA le montant de la vente des combustibles dans les neuf jours qui suivent la date de leur livraison, indépendamment de leur vente aux tiers, à défaut de quoi l'exploitant est tenu d'acquitter le prix préalablement à la livraison des produits et le fournisseur est autorisé à activer la garantie bancaire équivalant à quinze jours de livraison préalablement souscrite par l'exploitant, quatrièmement, qu'il assume le risque volumétrique (ou de différence de volume) causé par les changements de température des combustibles, de sorte qu'il est obligé de payer les litres fournis par CEPSA même s'il en a vendu en quantité moindre, et, cinquièmement, que la transmission des combustibles entraîne la facturation de la TVA entre CEPSA et l'exploitant.
50. Ces indications tendent à suggérer que les combustibles font l'objet d'un transfert de propriété entre CEPSA et l'exploitant dès leur réception par ce dernier et que l'exploitant encourt les risques liés à ce transfert, y compris, le cas échéant, celui lié à la responsabilité du fait des produits.
51. Par ailleurs, le risque volumétrique supporté par l'exploitant peut s'apparenter, ainsi que la Commission l'a soutenu à juste titre, à un risque de perte de stock (26).
52. En outre, d'après les explications fournies dans la décision de renvoi, l'exploitant semble garantir et assumer la responsabilité des dettes impayées des clients ayant adhéré, par son intermédiaire, au système de carte de crédit créé et géré par CEPSA, dettes qui peuvent correspondre à des montants non négligeables, la décision de renvoi mentionnant un exemple d'impayé de plus de 30 000 euros.
53. Quand bien même la juridiction de renvoi précise que CEPSA assume les risques liés au transport des marchandises, les éléments qui viennent d'être énumérés, même s'ils doivent être concrètement évalués par la juridiction de renvoi, tendent, à mon sens, à suggérer que Tobar supporte des risques non négligeables liés à la vente des produits pétroliers faisant l'objet du contrat en cause au principal.
54. Quant à la répartition des risques se rapportant aux investissements spécifiques au marché, il doit être observé que la juridiction de renvoi ne fournit pas suffisamment d'indications sur cette question. Elle précise certes que CEPSA prend en charge les frais d'installation et de maintenance dans la station-service liés à l'image de sa marque et qu'elle cède les cuves ainsi que les pompes à essence à l'exploitant. Il ressort aussi de la décision de renvoi que Tobar est propriétaire de la station-service et que cet exploitant est obligé de constituer une garantie bancaire d'un montant correspondant à la valeur des équipements cédés par CEPSA, ce qui laisse penser, ainsi que l'a soutenu la Commission, que l'exploitant prend en charge des frais non négligeables et est contraint d'avoir recours au marché financier, comme si cet exploitant avait dà» s'installer lui-même. Toutefois, la décision de renvoi ne renseigne aucunement, même de manière approximative, sur les coà»ts que les parties au contrat supportent et les revenus qu'elles obtiennent pas plus que sur l'utilisation éventuelle des équipements, ainsi que leur amortissement, lorsque la relation contractuelle cesse. Il revient à la juridiction de renvoi d'apprécier la nature des investissements, réalisés par les parties, liés à la vente des marchandises concernées, eu égard à l'ensemble de ces éléments.
55. Dans l'hypothèse où il résulte de l'examen auquel doit procéder la juridiction nationale que l'exploitant de la station-service assume une partie non négligeable des risques commerciaux et financiers liés aux opérations qu'il réalise pour le fournisseur, cet agent sera considéré comme un opérateur économique indépendant. La relation contractuelle exclusive le liant au fournisseur relèvera alors de la notion d'«accords entre entreprises», au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Il s'ensuivra que la clause relative à l'obligation pour l'exploitant de vendre les combustibles à un prix déterminé par le fournisseur, visée à la deuxième question, sous a), in fine, n'échappera pas non plus à l'application de cette disposition, pour autant que toutes les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité soient réunies (27). Si tel est le cas, une telle clause tombera sous l'interdiction prévue à l'article 85, paragraphe 1, sous a), du traité. Se posera alors la question subséquente de savoir si l'obligation imposée à l'exploitant de vendre les combustibles à un prix déterminé serait susceptible de relever de l'exemption par catégorie prévue aux articles 10 à 13 du règlement n° 1984/83 (28), question qui sera traitée ultérieurement dans les présentes conclusions.
56. En revanche, dans l'hypothèse où la juridiction de renvoi arrive à la constatation selon laquelle l'exploitant de la station'service n'assume qu'une fraction négligeable des risques liés aux opérations réalisées pour le compte du commettant, les obligations de l'intermédiaire résultant de la relation contractuelle se rapportant au marché des produits vendus aux tiers échapperont au champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Partant, ainsi que l'a déjà précisé la Cour, l'obligation imposée à l'exploitant de vendre le carburant à un prix déterminé par le fournisseur sera inhérente à la capacité de CEPSA de délimiter le champ d'activité de ses agents et échappera également à l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité (29).
57. Pour l'ensemble de ces considérations, je propose de répondre à la première question, sous a), et à la seconde question, sous a), en ce sens que, pour ce qui concerne le marché de la vente des marchandises aux tiers, les clauses d'un contrat, y compris celle relative à la fixation du prix de vente final au public, liant un fournisseur de combustibles et l'exploitant d'une station-service, en vertu desquelles ce dernier n'assume, tout au plus, qu'une partie négligeable des risques financiers et commerciaux liés à la vente desdites marchandises, ne constituent pas des accords entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, même si ce contrat contient également une clause de non-concurrence ou d'exclusivité par laquelle l'exploitant s'engage à s'approvisionner, à titre exclusif, auprès du fournisseur. Constitue un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité la clause de non-concurrence ou d'exclusivité, présente dans un tel contrat, par laquelle l'exploitant s'engage à s'approvisionner, à titre exclusif, auprès du fournisseur et qui porte sur le marché des services d'intermédiaire. De même, constitue un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité un contrat de distribution conclu entre un fournisseur de combustibles et l'exploitant d'une station-service lorsque cet exploitant assume, dans une proportion non négligeable, un ou plusieurs risques financiers et commerciaux liés à la vente desdits combustibles aux tiers. Afin de déterminer l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du traité dans l'affaire au principal, il incombe à la juridiction nationale d'apprécier, au regard des clauses du contrat litigieux, la répartition effective des risques financiers et commerciaux entre l'exploitant de la station-service et le fournisseur en prenant en compte les risques liés à la vente des marchandises et ceux liés aux investissements spécifiques au marché. Dans ce contexte et sous réserve que les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité soient réunies, l'obligation imposée à l'exploitant de vendre les combustibles à un prix fixé par le fournisseur apparaît incompatible avec l'article 85, paragraphe 1, sous a), du traité.

B Sur l'applicabilité de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83 (et ultérieurement par le règlement n° 2790/1999) [première question, sous b) et c), seconde question, sous b) et c)]

58. Par sa première question, sous b) et sa seconde question, sous b), la juridiction de renvoi demande, en substance, si le contrat en cause dans l'affaire au principal pourrait bénéficier de l'application du régime d'exemption par catégorie instauré par le règlement n° 1984/83, qui s'applique aux accords d'achat exclusif en vue de la revente, si ledit contrat remplit les conditions prévues par ce règlement. La juridiction nationale vise en particulier les conditions relatives à la durée maximale de la clause d'exclusivité (ou de non-concurrence) ainsi que la question de l'amplitude des avantages économiques et financiers devant être octroyés par le fournisseur pour qu'une telle clause puisse être conclue pour une durée supérieure à cinq ans [première question, sous b), in fine, et sous c)]. Elle s'interroge, en outre, sur l'incidence de la clause contractuelle relative à la fixation du prix de vente par le fournisseur sur l'applicabilité du régime d'exemption par catégorie [seconde question, sous c)].
59. Il convient de rappeler que le règlement n° 1984/83 prévoit notamment l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité aux accords d'achat exclusif conclus dans le but de la revente de produits pétroliers dans des stations'service. Ces règles, qui diffèrent des dispositions générales applicables aux accords d'achat exclusif, sont contenues dans les articles 10 à 13 du règlement n° 1984/83. L'article 10 dudit règlement exempte de l'interdiction prévue à l'article 85, paragraphe 1, du traité, l'obligation d'achat exclusif imposée au revendeur par le fournisseur de carburants et de combustibles à base de produits pétroliers, «en contrepartie de l'octroi d'avantages économiques ou financiers particuliers». L'article 11 du règlement n° 1984/83 énonce les autres restrictions de concurrence qui peuvent être imposées au revendeur, outre celle prévue audit article 10, dont l'«obligation de ne pas revendre dans la station'service désignée dans l'accord des carburants pour véhicules à moteur ou des combustibles fournis par des entreprises tierces». L'article 12, sous c), du règlement n° 1984/83 indique que l'article 10 du même règlement n'est pas applicable si l'accord est conclu pour une durée indéterminée ou pour plus de dix ans.
60. à mon sens, la réponse aux questions exposées au point 58 des présentes conclusions dépend de la qualification du contrat en cause dans l'affaire au principal selon qu'elle conduit à reconnaître l'existence d'une véritable relation d'agence entre les parties au principal ou d'une relation contractuelle entre deux entreprises indépendantes (contrat de distribution), hypothèses qu'il convient d'envisager tour à tour ci-après.

1. L'hypothèse de la véritable relation d'agence

61. Alors que le règlement n° 1984/83 s'applique formellement aux accords verticaux de distribution et de revente conclus entre deux entreprises indépendantes, la Cour a considéré que l'exemption par catégorie prévue aux articles 10 à 13 du règlement n° 1984/83 était aussi susceptible de s'appliquer dans le cadre d'une relation d'agence entre un fournisseur de carburants et de combustibles et les exploitants de stations'service (30).
62. Il est toutefois évident que les dispositions de ce règlement ne sauraient s'appliquer aux obligations contractuelles imposées à l'agent commercial sur le marché de la vente des marchandises aux tiers si, sur ce marché, cet agent n'assume, en vertu des clauses contractuelles le liant à son commettant, aucun risque financier et commercial ou n'encourt qu'une partie négligeable desdits risques liés à cette activité, puisque, dans un tel cas, ces obligations ne relèvent pas de la notion d'«accord entre entreprises» au sens de l'article 85 du traité (31).
63. Dans un tel cas de figure, ainsi que l'ont exposé CEPSA et Tobar, seule la clause d'exclusivité ou de non-concurrence liant l'agent à son commettant, considérée, en soi, comme un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, est susceptible de bénéficier de l'application des dispositions des articles 10 à 13 du règlement n° 1984/83. Une telle clause doit satisfaire aux conditions prévues par les dispositions susmentionnées du règlement, notamment celle énoncée à l'article 12, sous c), de celui-ci relative à la durée autorisée de l'accord.
64. à cet égard, la juridiction de renvoi se demande, en substance, [première question, sous c)] si une exclusivité d'une durée ne dépassant pas dix ans, telle que visée à l'article 12, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 1984/83, doit être subordonnée à l'octroi, par le fournisseur de combustibles, d'avantages économiques ou financiers considérables ou si de tels avantages doivent simplement être «non insignifiants», à défaut de précision quant à l'ampleur desdits avantages dans le libellé de l'article 10 du même règlement (32).
65. Abstraction faite de la version espagnole de cet article qui n'emploie aucun qualificatif se rapportant aux avantages en cause, il est vrai que, en se bornant à indiquer, dans les autres versions linguistiques de cette disposition, que les avantages économiques et financiers, accordés par le fournisseur en contrepartie de l'exclusivité prolongée, doivent être «particuliers», l'article 10 du règlement n° 1984/83 est plutôt imprécis sur ce point puisqu'il pourrait concerner, comme le suggèrent certaines versions linguistiques de cette disposition qui recourent au terme «spéciaux» (33), soit des avantages affectés en propre à l'exploitant de la station-service, c'est-à -dire spécifiques à la relation contractuelle concernée, soit des avantages non ordinaires, comme le laisse entendre l'une des acceptions de l'adjectif «particulier».
66. Ces deux acceptions du terme «particulier» peuvent certes conduire à exclure que les avantages visés à l'article 10 du règlement n° 1984/83 puissent simplement être insignifiants. Partant, si l'analyse littérale permet de soutenir que les avantages octroyés par le fournisseur doivent être, à tout le moins, «non insignifiants», elle n'autorise pas, en revanche, à affirmer que ces avantages doivent être considérables.
67. Pourtant, il résulte, me semble-t-il, de la finalité de la réglementation en cause, que les avantages économiques et financiers visés à l'article 10 du règlement n° 1984/83 doivent être d'une ampleur suffisamment importante pour justifier une exclusivité d'approvisionnement prolongée d'une durée de dix ans au plus.
68. Comme le suggère le quinzième considérant du règlement n° 1984/83, l'idée qui préside à l'octroi desdits avantages par le fournisseur est celle de «facilite[r] sensiblement l'installation ou la modernisation [...] de stations-service, ainsi que leur entretien, et l'exploitation» (34). En d'autres termes, il s'agit de faciliter, ainsi que la Commission l'a soutenu, l'accès au marché de la distribution au détail et une expansion rapide du réseau de distribution, en faisant supporter au fournisseur la grande majorité des coà»ts et les investissements spécifiquement liés à la relation contractuelle (35). Conformément à l'article 85, paragraphe 3, du traité, dont le règlement n° 1984/83 n'est qu'une application spécifique, le caractère indispensable de la restriction de concurrence que constitue la durée prolongée de l'exclusivité d'approvisionnement ne paraît s'expliquer que s'il est hautement improbable que, sans les avantages économiques et financiers octroyés par le fournisseur, l'exploitant accède au marché, en l'occurrence, dans l'hypothèse d'un agent commercial, au marché des services d'intermédiaire chargé de la commercialisation de combustibles. En d'autres termes, la durée prolongée de l'exclusivité d'approvisionnement souscrite par l'exploitant étant un facteur déterminant de l'effet de fermeture du marché (36), cette restriction ne peut valablement être compensée que si les avantages concédés par le fournisseur sont, à tout le moins, importants (37).
69. C'est la raison pour laquelle, comme l'exposent, en substance, les douzième et treizième considérants du règlement n° 1984/83, l'adoption de règles spéciales d'exemption en faveur des accords de stations-service se justifie dans la mesure où ces accords se caractérisent généralement par des avantages économiques et financiers «particulièrement importants», concédés par le fournisseur, en contrepartie desquels le revendeur contracte notamment une obligation d'achat exclusif de longue durée.
70. Certes, la précision effectuée au treizième considérant du règlement n° 1984/83, selon laquelle les avantages octroyés sont particulièrement importants, ne figure que dans certaines versions linguistiques de ce texte (38), les autres reprenant l'adjectif qu'elles emploient à l'article 10 dudit règlement (39). Toutefois, cette circonstance ne paraît pas décisive, eu égard, d'une part, à la finalité, décrite ci'dessus, poursuivie par la réglementation en cause et, d'autre part, au fait que les exemples d'investissements énumérés au treizième considérant du règlement n° 1984/83, dans l'ensemble des versions linguistiques de ce texte, revêtent une importance économique ou financière certaine. Ces exemples illustrent d'ailleurs, en substance, que les avantages dont il est question sont, d'une part, bien «concédés» par le fournisseur, c'est-à -dire qu'ils sont octroyés de manière asymétrique, celui-ci investissant plus que l'exploitant, et, d'autre part, qu'ils sont fournis à long terme sans que le coà»t des investissements puisse être récupéré rapidement (40).
71. Il s'ensuit que, dans l'affaire au principal, la juridiction de renvoi devra apprécier si les avantages économiques ou financiers concédés par CEPSA sont d'une importance telle qu'ils justifient que l'exclusivité d'approvisionnement contractée par Tobar soit conclue pour une durée de dix ans au plus.
72. à cet égard, outre qu'il n'incombe pas à la Cour d'apprécier la situation factuelle du litige au principal, il est malaisé de répondre à la question subordonnée de la juridiction de renvoi quant à savoir si des investissements particulièrement importants ont été concédés par CEPSA dans le cadre du contrat litigieux, à défaut de renseignements suffisants, en particulier quant au montant de l'ensemble des investissements réalisés par le fournisseur, à leur caractère asymétrique et à la durée de leur amortissement.
73. Si, à la lumière des considérations qui précèdent, la juridiction de renvoi devait considérer que les avantages concédés par CEPSA peuvent justifier la stipulation d'une clause d'approvisionnement exclusif d'une durée de dix ans au plus, j'estime qu'elle devra également prendre en compte dans son examen un élément supplémentaire, tenant à la modification de la réglementation communautaire.
74. En effet, la clause d'exclusivité ayant été conclue, dans l'affaire au principal, au mois de février 1996 pour une durée (initiale) de dix ans (soit jusqu'au mois de février 2006), il importe de rappeler que le règlement n° 1984/83 a été abrogé par le règlement n° 2790/1999 avec effet au 1^er juin 2000. Selon l'article 12, paragraphe 1, de ce dernier règlement, un délai de transition expirant le 31 décembre 2001 a cependant été prévu pour les accords qui étaient déjà en vigueur au 31 mai 2000 et qui remplissaient les conditions d'une exemption au titre du règlement n° 1984/83, mais non celles au titre du règlement n° 2790/1999. Par conséquent, à compter du 1^er janvier 2002, les accords conclus avant le 31 mai 2000 et qui remplissaient les critères du règlement n° 1984/83 devaient satisfaire, pour bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 2790/1999, aux conditions énoncées par ce dernier.
75. En revanche, si ces accords ne remplissaient pas les conditions d'exemption par catégorie prévues par le règlement n° 1984/83, de tels accords devaient, pour bénéficier de l'exemption par catégorie au titre du règlement n° 2790/1999, satisfaire aux conditions énoncées par ledit règlement à compter du 1^er juin 2000.
76. Indépendamment de la date pertinente à partir de laquelle les accords peuvent être autorisés aux termes du règlement n° 2790/1999, celui-ci prévoit, en particulier, que l'exemption par catégorie ne s'applique pas, selon son article 5, à l'obligation directe ou indirecte de non'concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans (une obligation de non-concurrence tacitement renouvelable au-delà de cette période étant considérée comme conclue pour une durée indéterminée) et, en vertu de son article 3, si la part de marché du fournisseur est supérieure à 30 % du marché pertinent sur lequel il vend les biens ou les services contractuels.
77. Alors que la problématique liée à la durée de la clause d'exclusivité ne se poserait pas si, dans l'affaire au principal, la part de marché de CEPSA était supérieure à 30 % puisqu'elle serait de nature à immédiatement exclure l'application du régime d'exemption par catégorie prévu par le règlement n° 2790/1999, il convient, à défaut de renseignements de la part de la juridiction de renvoi à cet égard, de partir de l'hypothèse, au demeurant non dépourvue de vraisemblance, selon laquelle CEPSA ne détient pas une part de marché de cette ampleur (41).
78. S'agissant donc, dans l'affaire au principal, de la durée de la clause d'exclusivité, si cette dernière ne bénéficiait pas de l'exemption par catégorie au titre du règlement n° 1984/83, elle ne pouvait être autorisée, au titre du règlement n° 2790/1999, que jusqu'au 1^er juin 2005, conformément à l'article 5 de ce dernier règlement, à moins que le contrat soit, comme il est indiqué au point 80 des présentes conclusions, considéré comme ayant été conclu pour une période indéterminée, auquel cas il ne pourrait bénéficier du régime d'exemption par catégorie prévu par le règlement n° 2790/1999.
79. Si, en revanche, la clause bénéficiait de l'exemption par catégorie au titre du règlement n° 1984/83 sans satisfaire aux conditions du règlement n° 2790/1999, les conditions prévues par ce dernier s'appliquant ainsi, au plus tard, à compter du 1^er janvier 2002, cette clause contractuelle serait susceptible de bénéficier du régime d'exemption prévu par le règlement n° 2790/1999 jusqu'à l'expiration du contrat initial, à moins que le contrat soit considéré, en vertu de l'article 5 de ce règlement, comme ayant été conclu pour une période indéterminée.
80. à cet égard, j'observe avec intérêt qu'il ressort de la décision de renvoi que le contrat initial conclu pour une durée de dix ans est prorogeable par termes successifs de cinq ans, chacun moyennant accord exprès donné par écrit avec un préavis minimal de six mois. S'il incombe assurément à la juridiction de renvoi de déterminer la portée de cette stipulation conformément au droit national pertinent, l'utilisation d'un préavis s'avère plutôt curieuse, en raison notamment du fait qu'il ne ressort pas clairement de la décision de renvoi et des débats devant la Cour si ce préavis porte sur l'intention de ne pas proroger le contrat (ce qui implique nécessairement que le contrat soit obligatoirement prorogeable en l'absence d'un tel préavis et donc tacitement reconductible) ou sur l'intention de le proroger (ce qui implique que, si le préavis est donné régulièrement, l'autre partie ne semble pas être en mesure de refuser la prorogation du contrat). En tout état de cause, si, à l'issue de son examen de ladite clause, la juridiction de renvoi devait conclure qu'il s'agit d'une forme de reconduction tacite, la clause d'exclusivité ne pourrait être couverte ni par l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83 ni par celle prévue par le règlement n° 2790/1999, puisqu'elle devrait être considérée comme ayant été conclue pour une durée indéterminée, au sens, respectivement, de l'article 12, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 1984/83 (42) et de l'article 5 du règlement n° 2790/1999 (43).
81. Eu égard aux observations qui précèdent, je propose de répondre à la première question, sous b) et c), posée par le juge de renvoi en ce sens que, dans l'hypothèse d'un véritable contrat d'agence conclu entre un fournisseur de combustibles et un exploitant d'une station-service, la clause d'achat exclusif est susceptible de bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83 pour autant qu'elle réunit les conditions prévues par ce règlement, en particulier celle tenant à la durée d'une telle clause. Dans ce contexte, la durée de dix ans au plus de ladite clause, visée à l'article 12, sous c), du règlement n° 1984/83, se justifie si les avantages financiers et commerciaux concédés par le fournisseur sont d'une importance telle que, en leur absence, il est hautement improbable que l'exploitant ait pu accéder au marché des services d'intermédiaire chargé de la commercialisation de combustibles. Il appartient à la juridiction de renvoi d'apprécier si tel est le cas dans l'affaire au principal, au regard notamment de la durée effective de la clause d'achat exclusif stipulée par les parties au contrat litigieux, du montant des investissements réalisés par le fournisseur et l'exploitant ainsi que de leur amortissement.

2. L'hypothèse de la relation contractuelle entre deux entreprises indépendantes (contrat de distribution)

82. Dans l'hypothèse d'une relation contractuelle du type «contrat de distribution entre deux entreprises économiquement indépendantes», qui est, en principe, susceptible de bénéficier de l'application de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83, il m'apparaît, à l'instar de ce que la Commission a soutenu, que l'applicabilité de ce dernier, notamment de la condition relative à la durée de l'accord, dépend de la compatibilité avec l'article 85 du traité de la clause relative à l'obligation pour l'exploitant de la station-service de vendre le carburant au prix fixé par le fournisseur.
83. En effet, dans cette hypothèse, la clause relative à l'imposition par le fournisseur du prix de vente final des combustibles au public constitue une restriction de la concurrence relevant du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité et qui ne figure pas parmi les obligations qui, outre la clause d'exclusivité prévue à l'article 10 du règlement n° 1984/83, peuvent être imposées à l'exploitant en vertu de l'article 11 de ce règlement, de sorte qu'un accord prévoyant l'obligation pour ce dernier de respecter le prix de vente final au public fixé par le fournisseur n'est pas couvert par les articles 10 à 13 dudit règlement (44). Il s'ensuit que, dans une telle hypothèse, point n'est besoin de se prononcer sur la durée admissible de l'accord d'exclusivité au titre du règlement n° 1984/83.
84. Par sa seconde question, sous c), in fine, la juridiction de renvoi apparaît envisager de surcroît l'éventualité selon laquelle l'accord, en dépit du fait qu'il ne pourrait bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83 eu égard à l'obligation pour l'exploitant de respecter le prix de vente final au public fixé par le fournisseur, pourrait retrouver sa «validité» en raison de la circonstance que le fournisseur aurait autorisé l'exploitant, au mois de novembre 2001, à diminuer le prix de vente sans affecter les recettes du premier.
85. à cet égard, il importe tout d'abord de rappeler qu'il n'incombe pas à la Cour de déterminer la portée de la décision du fournisseur qui affecte la clause contractuelle relative à la fixation, par celui-ci, du prix de vente final des combustibles. Cette question ne relève pas de la compétence de la Cour dans le cadre du renvoi préjudiciel et m'apparaît, à l'instar de ce que la Commission a indiqué dans ses observations écrites, échoir au droit national.
86. à supposer donc qu'une telle décision de la part du fournisseur de combustibles soit considérée comme une «modification unilatérale» de la clause contractuelle relative au prix (45) et qu'une telle modification soit envisageable en droit interne espagnol, il s'agirait de déterminer, d'une part, si cette modification a réellement pour effet de supprimer la restriction à la concurrence consistant dans la fixation, par le fournisseur, du prix de vente final des combustibles au public et, d'autre part, si, en cas de réponse positive à la question précédente, ladite modification a une portée rétroactive ou simplement immédiate.
87. Néanmoins, même à considérer qu'une mise en conformité unilatérale avec l'article 85 du traité d'une clause obligeant un distributeur à revendre un produit dont le prix est fixé par le fournisseur puisse avoir pour effet de rendre valide une telle clause de manière rétroactive, ce dont je doute toutefois (46), cette conséquence ne rendrait cependant pas superflu l'examen de la compatibilité de la clause relative à l'exclusivité d'approvisionnement avec l'article 85 du traité, en particulier s'agissant de la durée d'une telle exclusivité. En effet, indépendamment du fait de savoir si la relation contractuelle en cause au principal est une véritable relation d'agence ou non, la compatibilité de la clause d'exclusivité d'approvisionnement avec l'article 85 du traité se poserait en tout état de cause et dans des termes, à tout le moins, analogues à ceux exposés aux points 65 à 80 des présentes conclusions, sans que, par conséquent, la modification unilatérale de la restriction supplémentaire relative à la fixation du prix de vente final par le fournisseur puisse, ipso facto, entraîner la validité du contrat initial.
88. Cela étant, dans l'hypothèse où la durée, non supérieure à dix ans, de l'exclusivité d'approvisionnement devrait être considérée comme justifiée dans l'affaire au principal, la juridiction de renvoi devrait, à la lumière des éléments de fait et de droit du litige au principal, apporter une réponse aux questions exposées au point 86 des présentes conclusions.
89. J'estime utile de formuler quelques remarques de fond à cet égard.
90. Quant au problème de savoir si la prétendue modification unilatérale, par CEPSA, de la clause contractuelle relative au prix conduit à une mise en conformité de cette clause avec l'article 85 du traité, le contenu de la décision de CEPSA du mois de novembre 2001, tel qu'il est exposé par la juridiction de renvoi, apparaît accorder une plus grande liberté à l'exploitant, puisque ce dernier ne semble plus contraint d'appliquer le prix de vente final fixé par le fournisseur et pourrait, partant, concéder des rabais à ses clients, favorisant ainsi la concurrence intramarque entre distributeurs.
91. Il n'en demeure pas moins que, contrairement à ce que CEPSA a allégué, un prix de vente maximal ou recommandé par un fournisseur à son distributeur, pour autant que tel soit le cas dans la situation en cause dans l'affaire au principal à la suite de la décision en question de CEPSA, ne bénéficie pas automatiquement de la dérogation à l'interdiction prévue à l'article 85, paragraphe 1, du traité. En effet, ainsi que l'implique le libellé de l'article 4, sous a), du règlement n° 2790/1999, l'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux qu'il régit peut certes trouver à s'appliquer dans la situation où un fournisseur impose un prix de vente maximal ou recommande un prix de vente, mais «à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal à la suite d'une pression exercée par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle». Or, une telle condition ne paraît pas satisfaite lorsque, malgré l'indication d'un prix maximal ou recommandé, la marge du distributeur est fixée par le fournisseur (47) de sorte que le distributeur ne peut pas, en pratique, accorder de rabais à sa clientèle à l'aide de cette marge et, qui plus est, lorsque ce distributeur doit, dans le même temps, assurer des revenus constants au fournisseur. Dans cette hypothèse, un prix de vente fixe ou minimal serait en réalité imposé de manière indirecte au distributeur. Il ne saurait, en outre, être exclu qu'un prix maximal ou recommandé par le fournisseur puisse, eu égard à la position sur le marché de ce dernier et/ou aux moyens d'incitation ou de sanction dont ce fournisseur dispose lorsqu'un tel prix n'est pas respecté, entraîner les exploitants à s'aligner sur ce prix d'une manière uniforme de sorte qu'il serait difficile, sinon impossible, de s'en écarter en pratique (48).
92. Partant, dans l'hypothèse où la juridiction de renvoi retiendrait que la relation contractuelle en cause au principal devrait être qualifiée de relation de distribution entre deux entreprises indépendantes, il lui incomberait d'examiner l'ensemble des circonstances de l'affaire au principal afin de déterminer si, à la suite de la décision de CEPSA du mois de novembre 2001, cette entreprise impose à Tobar, à tout le moins de manière indirecte, le respect d'un prix de vente fixe ou minimal.
93. Si tel est le cas et j'en viens à présent à la seconde question visée au point 86 des présentes conclusions la clause relative au prix, telle que modifiée, ainsi que l'accord dans son intégralité ne pourront pas bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 2790/1999. à défaut d'exemption individuelle ou d'autres motifs permettant l'application des conditions d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité (49), peu pertinents en l'espèce (50), cet accord sera donc nul, conformément à l'article 85, paragraphe 2, du traité.
94. Si, au contraire, la modification unilatérale emporte la mise en conformité de la clause contractuelle relative au prix avec l'article 85 du traité et que la juridiction de renvoi considère également que la durée de l'exclusivité d'approvisionnement bénéficie de l'exemption prévue par le règlement n° 2790/1999, elle ne pourra entraîner, à mon sens, la validité rétroactive de l'accord au regard de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83. En effet, une interprétation inverse conduirait à méconnaître le caractère impératif de la nullité de plein droit prévue à l'article 85, paragraphe 2, du traité de tout accord interdit par l'article 85 du traité (51). Or, comme je l'ai déjà indiqué au point 83 des présentes conclusions, la fixation du prix de vente final des combustibles au public par le fournisseur ne permet pas de faire bénéficier l'accord d'exclusivité conclu entre le fournisseur et l'exploitant de l'application des dispositions pertinentes du règlement n° 1984/83, de sorte que, hormis d'autres motifs permettant l'application des conditions d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité, cet accord devrait être considéré comme nul et ne pourrait retrouver une soudaine «validité» en raison de la survenance d'une éventuelle modification unilatérale de la clause régissant la fixation dudit prix.
95. à la lumière de ces considérations, je suggère de répondre à la seconde question, sous b) et c), en ce sens que les stipulations d'un contrat de distribution conclu entre un fournisseur de combustibles et un exploitant de station-service par lequel ce dernier s'engage à acheter à titre exclusif les combustibles faisant l'objet dudit contrat sont susceptibles de bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83. Les articles 10 à 13 du règlement n° 1984/83 doivent être interprétés en ce sens qu'un tel contrat n'est pas couvert par ce règlement dans la mesure où il prévoit l'obligation, pour ledit exploitant, de respecter le prix de vente final au public fixé par le fournisseur. La mise en conformité avec l'article 85 du traité d'une clause contractuelle relative à la fixation, par le fournisseur, du prix de vente final au public n'a pas pour effet de supprimer rétroactivement la nullité des dispositions du contrat qui étaient contraires à cet article avant la date de cette mise en conformité. Ladite mise en conformité n'exonère pas non plus un tel contrat, pour bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par les dispositions du règlement n° 1984/83 ou, successivement, par celles du règlement n° 2790/1999, de respecter les conditions prévues auxdits règlements, en particulier celle relative à la durée admissible de l'exclusivité d'approvisionnement.

C Sur les conséquences d'une éventuelle nullité du contrat [première question, sous d)]

96. Dans le cas d'une véritable relation d'agence commerciale et dans l'hypothèse où la clause d'approvisionnement exclusif ne pourrait pas bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83, la juridiction de renvoi demande si la nullité de plein droit prévue à l'article 85, paragraphe 2, du traité affecte uniquement cette clause ou l'intégralité du contrat.
97. à titre liminaire, il importe de rappeler que la nullité prévue à l'article 85, paragraphe 2, du traité peut être invoquée par tous et s'impose au juge dès que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1, du traité sont réunies et que l'accord concerné ne peut justifier l'octroi d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Cette nullité ayant un caractère absolu, un accord nul en vertu de cette disposition n'a pas d'effet dans les rapports entre les contractants et n'est pas opposable aux tiers. En outre, elle est susceptible d'affecter tous les effets, passés ou futurs, de l'accord ou de la décision concernés (52).
98. Cependant, la nullité de plein droit visée à l'article 85, paragraphe 2, du traité n'affecte pas automatiquement l'intégralité de l'accord concerné. En effet, cette nullité s'applique aux seuls éléments de l'accord frappés par l'interdiction énoncée à l'article 85, paragraphe 1, du traité ou à l'accord dans son ensemble si ces éléments n'apparaissent pas séparables de l'accord lui-même (53).
99. Si les clauses contractuelles incompatibles avec l'article 85, paragraphe 1, du traité sont séparables de l'accord lui-même, les conséquences de la nullité de ces clauses pour les autres éléments de l'accord ou pour d'autres obligations qui en découlent ne relèvent pas du droit communautaire, mais doivent être appréciées au regard du droit national (54). Il appartient donc à la juridiction de renvoi d'apprécier, en vertu du droit national, la portée et les conséquences, pour l'ensemble des relations contractuelles en cause dans l'affaire au principal, d'une éventuelle interdiction de certaines clauses en vertu de l'article 85 du traité (55).
100. Partant, je suggère de répondre à la première question, sous d) en ce sens que la nullité de plein droit visée à l'article 85, paragraphe 2, du traité affecte les clauses d'un accord qui enfreignent l'interdiction visée à l'article 85, paragraphe 1, du traité, sans qu'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité soit applicable, à moins que les éléments interdits ne soient pas séparables dudit accord, auquel cas la nullité affecterait l'accord dans son ensemble. Dans l'hypothèse où les éléments interdits sont séparables des autres éléments de l'accord, le droit communautaire ne régit pas les conséquences de la nullité des clauses interdites sur les autres éléments dudit accord.

VI Conclusion

101. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles posées par l'Audiencia Provincial de Madrid:

«1) Pour ce qui concerne le marché de la vente des marchandises aux tiers, les clauses d'un contrat d'agence, y compris celle relative à la fixation du prix de vente final au public, liant un fournisseur de combustibles et l'exploitant d'une station-service, en vertu desquelles ce dernier n'assume, tout au plus, qu'une partie négligeable des risques financiers et commerciaux liés à la vente desdites marchandises, ne constituent pas des accords entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE), même si ce contrat contient également une clause de non-concurrence ou d'exclusivité par laquelle l'exploitant s'engage à s'approvisionner, à titre exclusif, auprès du fournisseur.

Constitue un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité la clause de non-concurrence ou d'exclusivité, présente dans un tel contrat, par laquelle l'exploitant s'engage à s'approvisionner, à titre exclusif, auprès du fournisseur et qui porte sur le marché des services d'intermédiaire.

De même, constitue un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité un contrat de distribution conclu entre un fournisseur de combustibles et l'exploitant d'une station-service lorsque cet exploitant assume, dans une proportion non négligeable, un ou plusieurs risques financiers et commerciaux liés à la vente desdits combustibles aux tiers.

Afin de déterminer l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du traité dans l'affaire au principal, il incombe à la juridiction nationale d'apprécier, au regard des clauses du contrat en cause, la répartition effective des risques financiers et commerciaux entre l'exploitant de la station-service et le fournisseur en prenant en compte les risques liés à la vente des marchandises et ceux liés aux investissements spécifiques au marché. Dans ce contexte et sous réserve que les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité soient réunies, l'obligation imposée à l'exploitant de vendre les combustibles à un prix fixé par le fournisseur apparaît incompatible avec l'article 85, paragraphe 1, sous a), du traité.

2) Dans l'hypothèse d'un véritable contrat d'agence commerciale conclu entre un fournisseur de combustibles et un exploitant de station'service, la clause par laquelle ce dernier s'engage à s'approvisionner, à titre exclusif, auprès du fournisseur est susceptible de bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement (CEE) n° 1984/83 de la Commission, du 22 juin 1983, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords d'achat exclusif, pour autant qu'elle réunit les conditions prévues par ce règlement, en particulier celle tenant à la durée admissible d'une telle clause.

Dans ce contexte, la durée de dix ans au plus de ladite clause, visée à l'article 12, sous c), du règlement n° 1984/83, se justifie si les avantages financiers et commerciaux concédés par le fournisseur sont d'une importance telle que, en leur absence, il est hautement improbable que l'exploitant ait pu accéder au marché des services d'intermédiaire chargé de la commercialisation de combustibles. Il appartient à la juridiction de renvoi d'apprécier si tel est le cas dans l'affaire au principal, au regard notamment de la durée effective de la clause d'achat exclusif stipulée par les parties au contrat en cause, du montant des investissements réalisés par le fournisseur et l'exploitant ainsi que de leur amortissement.

3) Les stipulations d'un contrat de distribution conclu entre un fournisseur de combustibles et un exploitant de station-service par lequel ce dernier s'engage à s'approvisionner à titre exclusif auprès dudit fournisseur sont susceptibles de bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 1984/83. Les articles 10 à 13 du règlement n° 1984/83 doivent être interprétés en ce sens qu'un tel contrat n'est pas couvert par ce règlement dans la mesure où il prévoit l'obligation, pour ledit exploitant, de respecter le prix de vente final au public fixé par le fournisseur. La mise en conformité avec l'article 85 du traité d'une clause contractuelle relative à la fixation, par le fournisseur, du prix de vente final au public n'a pas pour effet de supprimer rétroactivement la nullité des dispositions du contrat qui étaient contraires à cet article avant la date de cette mise en conformité. Ladite mise en conformité n'exonère pas non plus un tel contrat, pour bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par les dispositions du règlement n° 1984/83 ou, ultérieurement, par celles du règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, de respecter les conditions prévues auxdits règlements, en particulier celle relative à la durée admissible de l'exclusivité d'approvisionnement.

4) Les conséquences de la nullité de plein droit visée à l'article 85, paragraphe 2, du traité affecte les clauses d'un accord qui enfreignent l'interdiction visée à l'article 85, paragraphe 1, du traité, sans qu'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité soit applicable, à moins que les éléments interdits ne soient pas séparables dudit accord, auquel cas la nullité affecterait l'accord dans son ensemble. Dans l'hypothèse où les éléments interdits sont séparables des autres éléments de l'accord, le droit communautaire ne régit pas les conséquences de la nullité des clauses interdites sur les autres éléments dudit accord.»

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1 Langue originale: le français.

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2 JO L 173, p. 5, et rectificatif JO 1984, L 79, p. 38.

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3 JO L 336, p. 21.

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4 L'utilisation indifférenciée de ces deux expressions par la juridiction de renvoi semble se comprendre à la lumière de la circonstance que, contrairement aux contrats d'achat exclusif d'autres produits, tels que la bière, un contrat d'achat exclusif de combustibles et de carburants se caractérise, d'un point de vue strictement matériel, par la vente d'une seule marque dans une station-service déterminée (monomarquisme). Voir, à cet égard, arrêt du 7 décembre 2000, Neste (C-214/99, Rec. p. I'11121, point 31).

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5 Y compris le risque de pertes dues tant à des circonstances de force majeure qu'à la différence de volume entre le produit livré et celui vendu, en raison de la différence de température des carburants ou pour d'autres motifs.

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6 Voir, outre le libellé de la première question, sous a), la première phrase du point intitulé «en septième lieu» de la décision de renvoi (p. 13 de la version originale).

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7 Je relève, à cet égard, que, bien que les deux questions posées par la juridiction de renvoi se réfèrent uniquement aux dispositions du règlement n° 1984/83, la motivation de la décision de renvoi mentionne aussi celles du règlement n° 2790/1999, lequel s'avère également pertinent au regard des faits de l'affaire au principal.

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8 Arrêt du 14 décembre 2006 (C-217/05, Rec. p. I'11987, point 39).

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9 Voir, notamment, arrêt du 11 juillet 2006, FENIN/Commission (C-205/03 P, Rec. p. I'6295, point 25).

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10 Voir également, en ce sens, point 43 des conclusions de l'avocat général Kokott dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité.

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11 Ibidem (point 44). Voir, également, point 19 de la communication de la Commission intitulée «Lignes directrices sur les restrictions verticales» (JO 2000, C 291, p. 1, ci-après les «lignes directrices»).

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12 Voir, en ce sens, arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (points 43 et 44).

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13 D'un point de vue factuel, j'observe que la juridiction de renvoi précise que les clauses du contrat litigieux semblent identiques à celles des conventions à l'origine du renvoi préjudiciel dans ladite affaire Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, lesquelles, d'après le point 9 de l'arrêt dans cette affaire, concernaient 95 % des stations-service du réseau CEPSA.

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14 Arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (point 61).

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15 Point 62 (italiques ajoutés par mes soins).

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16 Voir notamment, en ce sens, arrêt du 18 décembre 2007, Laval un Partneri (C-341/05, non encore publié au Recueil, point 45 et jurisprudence citée).

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17 Voir, en ce sens, arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (point 49 et jurisprudence citée).

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18 Arrêt Laval un Partneri, précité (point 47 et jurisprudence citée).

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19 Voir, en ce sens, arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (point 50).

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20 Ibidem (point 51).

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21 Ibidem (points 52 à 55).

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22 Ibidem (point 56).

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23 Ibidem (point 59).

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24 Ibidem (points 43 et 61).

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25 Voir, en ce sens, conclusions de l'avocat général Kokott, précitées (point 64).

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26 Voir également, à cet égard, les lignes directrices (point 16).

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27 à cet égard, il convient de rappeler que, pour apprécier si un accord d'achat exclusif a pour objet ou pour effet de restreindre de manière sensible la concurrence dans le marché intérieur et est de nature à affecter le commerce entre les États membres, il importe de prendre en considération le contexte économique et juridique au sein duquel celui-ci se situe et où il peut concourir, avec d'autres, à un effet cumulatif sur le jeu de la concurrence. C'est la raison pour laquelle il convient d'examiner les effets que produit un tel contrat, en combinaison avec d'autres contrats du même type, sur les possibilités pour les concurrents nationaux ou originaires d'autres États membres de s'implanter sur le marché pertinent ou d'y accroître leur part de marché [voir, notamment, arrêts du 28 février 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I'935, points 13 à 15), et Neste, précité (point 25)].

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28 Voir, en ce sens, arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (point 63).

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29 Idem.

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30 Arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (point 63). Voir également points 45 et 74 des conclusions de l'avocat général Kokott, précitées.

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31 Voir points 33 à 37 des présentes conclusions.

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32 à noter que, en vertu de l'article 12, paragraphe 2, du règlement n° 1984/83, lorsque l'accord concerne une station-service que le fournisseur a donnée en location au revendeur (exploitant) ou dont il accorde la jouissance en droit ou en fait, les obligations d'achat exclusif et les interdictions de concurrence visées par le titre III du règlement (applicable aux accords de stations-service) peuvent être imposées au revendeur pendant toute la période pendant laquelle il exploite effectivement la station-service. Cette question ne fait pas l'objet de l'interprétation demandée par la juridiction de renvoi, celle-ci relevant, par ailleurs, que, dans l'affaire au principal, l'exploitant de la station-service est propriétaire de cette dernière.

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33 Telles que les versions en langues allemande, anglaise, néerlandaise, finnoise et suédoise.

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34 Italiques ajoutés par mes soins.

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35 Voir, également, en ce sens, les lignes directrices [points 116, 4), et 155].

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36 Voir, en ce sens, arrêt Neste, précité (points 32 et 33).

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37 Notons que l'arrêt Neste, précité (point 34), insiste sur l'importance des investissements réalisés par le fournisseur.

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38 Tel est le cas des versions en langues espagnole, française et portugaise. La version en langue italienne utilise le terme «cospicui», lequel suggère le caractère à tout le moins important des avantages en cause, voire considérable, ce qui permet de rattacher cette version à celles qui viennent d'être mentionnées.

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39 Voir, ainsi, les versions en langues allemande, anglaise, néerlandaise, finnoise et suédoise.

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40 Voir également, en ce sens, les lignes directrices [point 116, 4)].

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41 Il importe de relever que, dans ses observations écrites, la Commission indique que la part de marché de CEPSA serait inférieure au seuil visé à l'article 3 du règlement n° 2790/1999. Il appartient, bien entendu, à la juridiction de renvoi de vérifier cette affirmation et, in fine, de déterminer la part de marché de CEPSA.

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42 Voir, par analogie, s'agissant de l'interprétation de l'article 3, sous d), du règlement n° 1984/83, arrêt du Tribunal du 8 juin 1995, Langnese-Iglo/Commission (T-7/93, Rec. p. II'1533, point 138).

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43 Si, dans l'affaire au principal, la juridiction nationale devait conclure, au regard du droit national, que la clause d'exclusivité a été conclue pour une durée excédant dix ans, l'examen de l'ampleur des avantages économiques ou financiers concédés par CEPSA pourrait finalement s'avérer inutile.

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44 Arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, précité (points 64 et 2 du dispositif).

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45 à noter que les parties au principal s'opposent sur l'attribution d'une telle qualification à l'autorisation accordée par CEPSA.

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46 Eu égard au principe de l'article 85, paragraphe 2, du traité selon lequel les accords interdits par l'article 85 du traité sont nuls de plein droit. Voir, sur cette question, points 94 à 98 des présentes conclusions.

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47 Voir, en ce sens, les lignes directrices (point 47). à noter que, dans ses observations écrites, Tobar indique que CEPSA fixerait la marge commerciale des exploitants de stations-service.

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48 Voir, en ce sens, les lignes directrices (points 47 et 227).

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49 En effet, les parties contractantes à un tel accord auraient aussi la possibilité (théorique en l'espèce) de demander à la Commission une décision individuelle d'inapplicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du traité ou de faire valoir que les conditions d'un autre règlement d'exemption pour d'autres catégories d'accords seraient remplies ou encore d'établir que, pour d'autres motifs, l'accord ne serait pas incompatible avec l'article 85, paragraphe 1, du traité. Voir, à cet égard, arrêts du 18 décembre 1986, VAG France (10/86, Rec. p. 4071, points 12 et 13), ainsi que Delimitis, précité (point 41).

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50 Les hypothèses évoquées à la note précédente n'ont été ni envisagées par la juridiction de renvoi ni invoquées par les parties au principal.

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51 Voir, à cet égard, arrêt du 13 juillet 2006, Manfredi e.a. (C-295/04 à C-298/04, Rec. p. I'6619, point 57 et jurisprudence citée).

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52 Idem.

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53 Arrêts du 30 juin 1966, LTM (56/65, Rec. p. 337), et Delimitis, précité (point 40).

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54 Voir, notamment, arrêts VAG France, précité (point 14); du 30 avril 1998, Cabour (C-230/96, Rec. p. I'2055, point 51), ainsi que du 30 novembre 2006, Brünsteiner et Hilgert (C-376/05 et C-377/05, Rec. p. I'11383, point 48).

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55 Idem.