Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

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URL: http://www.bailii.org/eu/cases/EUECJ/2008/C15207_O.html
Cite as: [2008] EUECJ C-152/07_O, [2008] EUECJ C-152/7_O

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CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

présentées le 1^er avril 2008 (1)

Affaires jointes C-152/07, C-153/07 et C-154/07

Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH et Firma 01051 Telekom GmbH

contre

République fédérale d'Allemagne

[Demandes de décision préjudicielle présentées par le Bundesverwaltungsgericht (Allemagne)]

«Secteur des télécommunications Financement d'obligations de service universel Redevances versées en sus du tarif d'interconnexion Interprétation de l'article 4 quater de la directive concurrence et des articles 7, paragraphes 2 et 4, et 12, paragraphe 7, de la directive 'interconnexion' Effet direct Relation triangulaire»

I Conclusion

Le Bundesverwaltungsgericht (tribunal fédéral suprême en matière administrative) allemand invite la Cour de justice à se prononcer sur la portée des directives 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (ci-après la «directive concurrence» ou «directive 90/388» ) (2), et-97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ci-après la «directive interconnexion» ou «directive 97/33») (3).

La juridiction de renvoi doute de la légalité de certains coà»ts venant s'ajouter aux coà»ts de connexion, imposés au profit de l'opérateur dominant du réseau d'abonnés, dans un secteur caractérisé par la libéralisation (4), laquelle a été impulsée par les directives «concurrence» (5) et «interconnexion » (6) et s'est achevée par le «nouveau cadre réglementaire» (7) adopté le 7 mars 2002 et publié le 24 avril 2002 (8).

Les entreprises obligées de payer ces montants supplémentaires en discutent la validité (9), en invoquant les principes de libre concurrence, d'interdiction de la discrimination et de transparence administrative.

II La réglementation applicable

A Le droit communautaire

L'élaboration en 1987 du Livre vert des télécommunications (10) constitue les prémices de l'instauration d'un marché européen concurrentiel et harmonisé, fondé sur le libre choix des opérateurs de télécommunications.

La dérégulation administrative du secteur a entraîné une transformation profonde de sa conception juridique, basée sur la publicatio ou réserve de la gestion des organismes publics, au fur et à mesure que disparaît le système traditionnel de monopoles étatiques, incapable de satisfaire les demandes des usagers, toujours plus nombreux après la révolution qu'a connue le secteur.

Cette convergence débouche sur un nouveau cadre contrastant avec l'intervention officielle en matière de prestation du service, intervention qui l'inclinait vers la suprématie de la volonté politique (11) au détriment de la liberté du commerce.

1. La directive 90/388 (12)

L'arrêt Italie/Commission (13) a bouleversé le monde des télécommunications en reconnaissant l'application du régime de la concurrence aux organismes publics titulaires de droits spéciaux ou exclusifs.

En dépit des retouches jurisprudentielles, le système souffrait de lacunes notables, mises en évidence par la complexité de la matière et par la persistance de marchés accaparés par l'opérateur public, dont l'intégration ne pouvait être obtenue que par des mesures législatives concrètes.

Les réactions se développent avec la libéralisation attendue, à travers la directive 88/301/CEE (14), renforcée deux années après par la directive 90/388, avec la suppression des droits spéciaux ou exclusifs, sans préjudice de certaines exceptions, parmi lesquelles on peut souligner l'exception de la téléphonie vocale, dont la place au sein de la libre concurrence a pris du retard jusqu'à la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996, modifiant la directive 90/388, précitée.

L'article 4 quater de la directive 90/388 (15) impose aux États membres de rééquilibrer leurs tarifs, en fixant comme règle essentielle l'augmentation du prix de la fourniture du service universel sans oublier la nécessité de maintenir son caractère abordable et tout en assurant aux entreprises la possibilité de réaliser un bénéfice, conformément aux conditions spécifiques du marché, avec l'impérieuse solidarité pour que tout citoyen puisse bénéficier de ces services.

2. La directive 97/33 (16)

D'un autre côté, la voie de l'harmonisation (17), parallèle aux efforts pour supprimer les limites qui empêchaient une concurrence véritable entre opérateurs, a encouragé l'entrée de nouveaux opérateurs, en veillant à l'instauration d'un équilibre permanent entre les participants à la fourniture d'un réseau ouvert à tous (18).

Toutefois, la concertation devait permettre en outre l'accès et la localisation des infrastructures, en garantissant l'interconnexion entre les réseaux publics et leurs distributeurs.

Comme je l'indique dans mes conclusions dans l'affaire Telefónica 02 Czech Republic, précitée (19), c'est dans ce but qu'a été adoptée la directive 97/33, qui aborde certains aspects financiers de la connexion entre opérateurs, en interdisant des tarifs inférieurs au seuil des coà»ts réels, tout en empêchant d'éventuels caprices mercantilistes en refusant les montants qui excéderaient ce niveau (dixième considérant).

L'article 7, paragraphe 2, de la directive 97/33 est ainsi rédigé:

«Les redevances d'interconnexion respectent les principes de la transparence et de l'orientation en fonction des coà»ts. La charge de la preuve que les redevances sont déterminées en fonction des coà»ts réels, y compris un rendement raisonnable des investissements, incombe à l'organisme qui fournit l'interconnexion avec ses installations. Les autorités réglementaires nationales peuvent demander à un organisme de justifier intégralement ses redevances d'interconnexion et, si nécessaire, en exiger l'adaptation. Le présent paragraphe est également applicable aux organismes définis à l'annexe I troisième partie, qui ont été notifiés par des autorités réglementaires nationales comme étant des organismes puissants sur le marché national de l'interconnexion.»

Afin d'éviter les fraudes, l'article 7, paragraphe 4, de ladite directive prévoit que, conformément à la législation communautaire, les redevances d'interconnexion doivent être suffisamment décomposées pour que le demandeur n'ait pas à payer pour l'élément qui n'est pas strictement lié au service demandé.

De plus, les abonnés se voient conférer le droit d'accéder aux services commutés de tout prestataire de télécommunications interconnecté, conformément à la directive 98/61, qui ajoute un paragraphe 7 à l'article 12 de la directive 97/33 afin que les autorités réglementaires nationales garantissent une tarification de l'interconnexion en fonction des coà»ts et évitent que les redevances à payer ne constituent un facteur dissuasif pour l'utilisation de ce service.

Le régime communautaire de la concurrence dans le cadre des télécommunications, axé sur la protection du consommateur, prévoit des redevances d'interconnexion qui excluent les montants non destinés à couvrir les coà»ts réels des services en cause et en prônent la transparence (20).

B Le droit allemand

Les obligations qui incombent à l'opérateur dominant en vue de fournir l'accès au réseau et l'interconnexion sont énumérées dans les articles 35 et suivants de la Telekommunikationsgesetz (loi sur les télécommunications, ci-après la «TKG») du 25 juillet 1996 (21).

En vertu des articles 39, 27 et suivants de la loi précitée, tous les versements liés à l'accès au réseau sont soumises à autorisation, de manière que le bénéficiaire d'une autorisation ne perçoive pas davantage que les sommes validées par l'administration.

La base juridique des redevances censées compenser les pertes de l'opérateur prépondérant est l'article 43, paragraphe 6, de la TKG, dans la rédaction de la loi du 21 octobre 2002 (22).

III Les faits, les litiges au principal et les questions préjudicielles

Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH et Firma 01051 Telekom GmbH sont des opérateurs de réseaux publics de télécommunications qui exercent leurs activités en Allemagne et offrent à leurs clients un service de sélection des opérateurs grâce à l'interconnexion au réseau local de Deutsche Telekom.

L'autorité réglementaire a imposé à Deutsche Telekom la prestation du service Telekom B.2 (local) en échange d'une contrepartie payée par les demanderesses au principal.

Dans une décision du 29 avril 2003, la Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (autorité réglementaire des postes et télécommunications) (23) a décrété, à la demande de Deutsche Telekom et sur la base de l'article 43, paragraphe 6, de la TKG, à compter du 1^er juillet 2003, une redevance supplémentaire, indépendante des coà»ts, de 0,004 euro la minute au titre du service Telekom B2 (local), parce que les profits que les clients finaux rapportaient à cette société ne couvraient pas en totalité les frais d'activation du raccordement des abonnés.

à peine un mois après, la Commission (24) a infligé à Deutsche Telekom une amende de 12 600 000 euros pour abus de position dominante parce qu'elle réclamait à ses concurrents, pour les admettre dans le réseau local, une somme supérieure à celle que ses propres abonnés lui versaient pour bénéficier du réseau fixe.

Par décision du 23 septembre 2003, l'autorité réglementaire a laissé sans effet (ex nunc) la perception des redevances supplémentaires, lesquelles se limitent donc à la période comprise entre le 1^er juillet et le 23 septembre 2003.

Les trois entreprises concernées par le paiement des redevances supplémentaires ont attaqué séparément la décision administrative qui les autorisait.

Par jugement du 3 novembre 2005, le Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne) a accueilli leurs demandes pour violation du droit communautaire, en particulier des articles 7, paragraphe 2, et 12, paragraphe 7, de la directive 97/33 dans sa version modifiée par la directive 98/61.

La République fédérale d'Allemagne et Deutsche Telekom ont formé des pourvois devant le Bundesverwaltungsgericht, qui soupçonne l'incompatibilité avec le droit communautaire de l'article 43, paragraphe 6, de la TKG; en conséquence, il a sursis à statuer et a saisi la Cour de justice à titre préjudiciel des questions suivantes:

«1) La directive de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications la directive sur la concurrence et la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) la directive sur l'interconnexion doivent-elles être interprétées en ce sens qu'elles empêchent l'autorité règlementaire nationale d'obliger l'opérateur d'un réseau de connexion interconnecté à un réseau public de télécommunications à verser, pour l'année 2003, à l'opérateur du réseau d'abonnés qui domine le marché une contribution destinée à combler le déficit que celui-ci subit du fait de la mise à disposition du raccordement des abonnés?

En cas de réponse affirmative à la question 1:

2) La juridiction nationale saisie d'un recours dirigé contre l'autorisation de mettre l'opérateur du réseau connexion à contribution doit-elle tenir compte de l'incompatibilité d'une telle obligation de droit national avec le droit communautaire?

IV La procédure devant la Cour

La demande préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 20 mars 2007.

Par ordonnance du 1^er juin 2007, le président de la Cour a joint les trois affaires en raison de leur connexité.

Le gouvernement allemand et Deutsche Telekom, qui défendent tous deux des réponses négatives aux questions posées, d'une part, et les entreprises demanderesses au principal et la Commission, qui plaident en faveur d'une décision d'incompatibilité, d'autre part, ont déposé des observations dans le délai imparti par l'article 23 du statut CE de la Cour de justice.

Les représentants des participants à la procédure écrite ainsi que le Royaume-Uni ont comparu à l'audience, qui s'est tenue le 19 février 2008, pour présenter leurs observations orales.

V Examen des questions préjudicielles

La Cour est saisie de nombreux recours dans lesquels les télécommunications revêtent une grande importance, phénomène annoncé dès l'aube de leur développement en raison des potentialités économiques que comporte leur exploitation.

Pour paradoxal que cela paraisse, une fois que le brevet du téléphone a été accordé à Alexander Graham Bell en 1876 (25), après une longue bataille judiciaire (26), le congrès des États-Unis (27) a réhabilité récemment la mémoire et les réalisations de l'italien Antonio Meucci, en reconnaissant que, auparavant, en 1860, il avait montré publiquement à New York le fonctionnement de cette invention. Ainsi, le cours du temps a assigné à chacun la place qui lui revient (28).

A Sur la première question préjudicielle

1. Quelques remarques préliminaires sur le service universel

«Un seul système, une seule politique, le service universel» (29). Cette devise (30) traduit la volonté de relier l'ensemble de la population à travers un seul réseau (31), à une époque où la lutte entre Bell System et les compagnies indépendantes atteignait son paroxysme (32).

Il s'agit d'offrir un service de qualité à un prix raisonnable sur l'ensemble du territoire: telles sont les prémisses explicitées dans les articles 3 et 9, respectivement, de la directive 97/33.

Toutefois, cette mission d'intérêt général comporte certains inconvénients, dans la mesure où un pilotage inapproprié fait courir le risque d'aboutir à une société duale, divisée entre ceux qui accèdent à certains réseaux et services et ceux qui en sont exclus.

Pour aplanir les difficultés, le droit communautaire satisfait à la fois les nécessités de la population et les règles de la concurrence, en quête de la solidarité et de la liberté commerciale, sans oublier d'en calculer le coà»t ni de le répartir entre tous les opérateurs, ainsi que le reflètent l'article 5 de la directive interconnexion et les articles 12 à 14 de la directive service universel.

Par conséquent, la dissociation des notions d'opérateur historique et de fournisseur du service universel apparaît comme une conséquence nécessaire, de sorte que toute société privée ayant la capacité suffisante peut assumer cette mission et que, pour éviter toute confusion entre les rôles de juge et partie, l'État renonce à sa condition de tuteur pour devenir un simple régulateur (33).

2. Les communications locales font partie intégrante du service universel

Les communications locales relèvent du service universel, ainsi qu'il résulte de l'article 5, paragraphe 2, de la directive 98/10 du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998 (34), concernant l'application de la fourniture d'un réseau ouvert à la téléphonie vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel, et de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 2002/22.

Toutefois, dans ses observations, l'ancien monopoliste soutenu par le gouvernement allemand comprend l'article 4 quater de la directive 90/388 de manière particulière, à tort à mon sens.

Deutsche Telekom soutient que cette disposition n'est pas applicable, puisqu'elle n'a assumé aucune obligation de service universel.

Cependant, les divergences rédactionnelles de l'article 4 quater de la directive (35) dans les différentes langues communautaires semblent révélatrices, de sorte que pour découvrir l'interprétation correcte, il faut en apprécier l'économie générale et le critère téléologique qui l'inspire (36), et ce toujours à la lumière des autres versions linguistiques (37).

En recourant à cette interprétation, l'argument peut être aisément réfuté si on l'examine sous l'angle de la libéralisation, où toute obligation revêt une dimension subsidiaire. Ce n'est que si les opérateurs ne pouvaient pas assurer le service universel que l'intervention administrative et l'attribution de responsabilités seraient nécessaires; mais tant que cette situation exceptionnelle ne se produit pas, les obligations de service universel demeurent régies par le marché.

En tout cas, les faits montrent que Deutsche Telekom s'occupait, avant et après (à plus de 95 %) la libéralisation, de la partie du service universel concernant les communications locales.

3. Le financement du service universel

a) Le rééquilibrage tarifaire (38)

Les conditions fondamentales de l'ouverture des communications étant réunies, l'avocat général Léger rappelle (39) qu'une concurrence véritable suppose une harmonisation tarifaire visant à conjurer le risque de concentrer l'activité de l'opérateur sur les segments les plus profitables (les communications nationales et internationales), en délaissant les services moins rentables (les communications locales), dont l'exploitation relève également du service universel.

C'est à ce but que s'attachent la directive 90/388 et la directive modificative 96/19. Le vingtième considérant de cette dernière directive décrit la situation qu'elle entend modifier, et qui était caractérisée par des catégories de communications téléphoniques non rentables, compensées par les bénéfices réalisés dans d'autres segments de l'activité de la même entreprise.

Les prix des communications locales, artificiellement bas, restreignaient la concurrence et dissuadaient les concurrents potentiels à chercher à pénétrer les segments les moins lucratifs.

L'arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Commission/Espagne (40), tout en reconnaissant que l'article 4 quater de la directive 90/388 ne prévoyait aucun délai pour niveler les tarifs, a découvert dans la directive 96/19 des indices en faveur d'un rythme constant, sans que l'on puisse dépasser, toutefois, le 1^er janvier 1998 pour réaliser ce rééquilibrage (point 32).

Le cinquième considérant de la directive 96/19 prévoit des exceptions à ce délai, justifiées dans le cas de réseaux moins développés (41) ou de très petits réseaux (42), mais toujours assorties d'un calendrier détaillé.

Aucune de ces dérogations n'est applicable en l'espèce, de sorte que ces redevances devaient être équilibrées dans l'Allemagne de 2003; toutefois, l'inobservation de ces délais a conduit la Cour à constater, dans une affaire similaire, que la France avait manqué à ses obligations dans la mesure où il était constant que le rééquilibrage tarifaire visé à l'article 4 quater, troisième alinéa, de la directive 90/388, modifiée, n'avait pas été pleinement réalisé le 1^er janvier 1998, et que le gouvernement français n'avait transmis à la Commission ni ses plans aux fins de la suppression graduelle des déséquilibres subsistants, ni de calendrier précis de mise en œvre (43).

b) Les subventions croisées: un instrument de financement inadapté à un marché ouvert à la concurrence

Dans le sillage de la libéralisation, la directive 97/33 emploie les ingrédients de l'équité et de la proportionnalité, pimentés du principe de non-discrimination (deuxième considérant), pour tempérer les conditions d'interopérabilité, présentées sous la forme de la séparation comptable des activités, dans le but d'éviter toute difficulté éventuellement provoquée par des subventions croisées déloyales (44), difficilement acceptables dans le domaine de la libre concurrence.

à la différence de ce qui se produisait sous l'empire du monopole, lorsque l'on acceptait ce type de transferts internes en destinant les bénéfices d'activités non soumises à restrictions à la couverture des pertes liées à la prestation de services sociaux (tels que le service universel), ces transferts ne sont pas tolérés dans le nouveau cadre de liberté, car les entreprises dominantes pourraient les retourner contre leurs concurrents pour les éliminer, en maintenant délibérément des prix prédatoires (45) qu'elles transfèrent à d'autres opérateurs au lieu de les répercuter sur leurs abonnés, comme le font valoir les demanderesses au principal dans leurs observations.

La concurrence en est faussée, puisque les nouveaux opérateurs, contraints de payer les redevances supplémentaires, doivent augmenter leurs tarifs pour maintenir leur rentabilité, et ce au détriment de leur propre compétitivité, de sorte que la thèse défendue à l'audience par le gouvernement allemand selon laquelle ce système profite aux nouveaux opérateurs, notamment Arcor, est dénuée de toute justification.

Il s'ensuit que Deutsche Telekom est favorisée par un protectionnisme qui est contraire aux articles 82 et suivants CE et qui, de plus, semble «endogamique»; en effet, comme l'a reconnu cette entreprise dans ses observations, la participation de la République fédérale d'Allemagne dans son capital était de 31,7 %, le représentant de Firma 01051 Telekom GmbH ayant même allégué à l'audience que ce pourcentage atteignait 43 % (46).

c) Le déficit d'accès

Les pertes apparaissent au moment où les charges liées à la mise à disposition de la ligne d'abonnés aux nouvelles entreprises excèdent les recettes générées par cette tâche.

Ce manque à gagner plonge ses racines dans le monopole, lorsque les paramètres économiques étaient conçus en fonction de la contribution financière du client final et que la solidarité s'opposait aux montants excessifs, de sorte que les coà»ts réels du service n'étaient pas couverts.

Toutefois, le droit communautaire n'admet plus l'hypothèse que proposent le gouvernement allemand et Deutsche Telekom, car la date pivot est le 1^er janvier 1998, avec une possibilité de prorogation jusqu'au 1^er janvier 2000, pour permettre à titre transitoire aux anciens détenteurs de monopoles d'assimiler la nouveauté et de compenser les sommes qu'ils doivent percevoir.

Cela découle de la recommandation 98/322 de la Commission, du 8 avril 1998 (47), et de la communication du 27 novembre 1996, qui l'a précédée (48).

La raison en est évidente. La séparation entre les contributions d'interconnexion et celles qui ont trait au service universel s'estomperait si l'on admettait d'autres montants en tant qu'alternative à l'équilibre des prix en cause, lequel plaide précisément en faveur de l'élimination non seulement des obstacles à la présélection de l'opérateur mais également d'un éventuel découvert.

d) Les redevances versées en sus des frais de raccordement: une mesure éphémère

La thèse du gouvernement allemand et de Deutsche Telekom selon laquelle les directives litigieuses n'interdisent pas ce financement est dénuée de tout fondement.

Je ne peux m'empêcher de souligner la contradiction qu'il y a à soutenir d'une part que l'article 4 quater de la directive 90/388 rend illégaux des montants inférieurs au coà»t réel de la prestation du service et, d'autre part, que cet article ne s'oppose pas au maintien de leur compensation.

Il est clair que si le droit communautaire ne désire pas ces pertes, suggérer la possibilité de les neutraliser au moyen de ce type de compensations revient à les perpétuer (49).

Il est donc impératif de soumettre à un même sort l'accessoire et le principal (50), de manière que si la dette était soldée, il en aille de même de ses conséquences.

Comme un malade imaginaire (51), Deutsche Telekom se plaint de la dette anachronique dont elle est à mon sens la seule responsable.

Je suis d'accord avec tous les participants au débat préjudiciel sur le fait que les pertes découlant de la ligne d'abonnés en 2003 résultent des tactiques de l'entreprise dominante, car je n'aperçois aucun obstacle qui l'aurait empêchée de les combler par une augmentation de ses tarifs.

Les affirmations éclairantes de Deutsche Telekom, selon lesquelles il n'est pas possible de transposer à la présente affaire les enseignements de l'arrêt Commission/Espagne (52), sont surprenantes, puisque la charge des écarts économiques se répartissait dans l'affaire en question entre l'organisme de télécommunications et les autorités nationales, hypothèse étrangère selon elle «à un déficit imputable uniquement à l'entreprise» (53).

La Cour a condamné le Royaume d'Espagne pour manquement à ces directives en raison des plafonds de prix rigides fixés par l'autorité réglementaire; à mon sens toutefois, bien qu'il existe une marge de manœvre, on ne peut ignorer que les redevances supplémentaires conçues pour soutenir le capital de l'une de ces sociétés nuisent également à la noble lutte entre entreprises.

Un financement du service universel orienté exclusivement en fonction des coà»ts implique que le raccordement à la ligne d'abonnés, dont le destinataire ultime est le client particulier, soit subventionné par l'intéressé sous forme d'une taxe d'abonnement, et ce n'est que si l'opérateur en place avait des difficultés pour équilibrer ses tarifs, ce qui n'est pas le cas ici, que l'évaluation et la compensation du déficit auraient un sens (54), mais il est clair qu'il n'en est rien lorsque les pertes correspondent à la stratégie même de l'entreprise.

En accord avec l'affirmation de la Commission selon laquelle les redevances supplémentaires destinées à couvrir les frais de raccordement ne constituent pas une rémunération des services d'interconnexion, j'incline à penser que, dans un contexte non entravé par des obstacles réglementaires, l'ajout de ces redevances devient un mécanisme de financement voilé, proche des aides d'État (55), que le droit communautaire rejette.

Mais on peut réagir face à d'éventuelles charges injustifiées liées à des obligations de service universel, car leur correction est favorisée par des systèmes de répartition équitable.

La rigidité n'est pas absolue, car la jurisprudence (56) exclut de l'article 87, paragraphe 1, CE, certaines interventions administratives en tant que contrepartie à des prestations obligatoires de service public (57), dès lors qu'elles n'ont pas pour effet d'avantager les entreprises.

Toutefois, il faut prendre grand soin à ne pas ébranler les entreprises se trouvant dans une situation similaire et, à cette fin, l'article 4 quater de la directive 90/388 permettait aux États membres, dans le domaine des communications, de répartir ces effets antiéconomiques à travers des redevances supplémentaires ou un fonds de service universel, pourvu qu'il fà»t «nécessaire».

Bien entendu, cette notion juridique indéterminée ne se complète que par des mesures réglementaires qui empêchent la compensation économique du coà»t de la ligne d'abonnés puisque, sans de tels obstacles, ces redevances complémentaires seraient dépourvues de justification (58).

Le souci de couvrir les pertes réapparaît à l'article 5, paragraphes 1 et 3, de la directive 97/33, qui révèle l'importance qu'il y a à calculer les contributions selon des critères comparables (59) reposant exclusivement sur les coà»ts directs de la prestation, ce qui constitue un cas de figure différent de celui d'autorisations telles que celles qui sont à l'origine des litiges au principal, visant, sans perspective d'ensemble, chaque entreprise.

Enfin, pour financer les obligations de service universel, l'article 13, paragraphe 1, sous a) et b) de la directive 2002/22 laisse entrevoir, outre la possibilité d'employer des fonds publics, l'instauration d'un mécanisme de compensation commun alimenté par tous les fournisseurs, lui aussi incompatible avec des remises de fonds individuelles entre entreprises.

Par conséquent, toute mesure visant à relativiser cette construction ordonnée s'accorde mal avec l'acquis communautaire, ce qui met en jeu la responsabilité des États membres dans la fixation des prix (60), responsabilité qu'ils ne peuvent assumer, le cas échéant, qu'en recourant à des mécanismes de compensation transparents et non collusoires.

Dans un marché public tel que celui des communications, la transparence (61) apparaît comme particulièrement importante en raison de l'affectation de l'intérêt général et du respect de l'égalité entre les opérateurs, aspects clés qui n'admettent pas de dévalorisations inutiles.

Au vu de l'ensemble des considérations qui précèdent, il conviendrait que la Cour réponde à la première question préjudicielle en ce sens que les directives «concurrence» et «interconnexion» s'opposent à une réglementation telle que celle du droit allemand, qui, pour financer les pertes de l'entreprise dominante, admet des contributions indépendantes des coà»ts d'interconnexion, non calculées exclusivement en fonction des charges du service.

B Sur la deuxième question préjudicielle

La première question étant résolue, il convient de dissiper les doutes de la juridiction de renvoi quant à l'inopportunité de faire prévaloir les directives litigieuses sur les dispositions nationales contraires.

Il est nécessaire de recourir au principe de la primauté du droit communautaire et de rechercher, dans la jurisprudence de la Cour, l'efficacité de ces règles, en débroussaillant le maquis conceptuel qui fausse la claire vision de la réalité.

1. Une primauté sans failles

L'uniformité du droit communautaire exige que tant ses règles primaires que ses règles dérivées aient dans tous les États membres la même signification, la même force obligatoire et un contenu similaire, caractéristiques impossibles à atteindre sans une primauté absolue du droit communautaire (62).

Mais cette force se brise si l'on met en doute l'indivisibilité de la primauté ou son caractère inconditionnel, en méconnaissant que ce principe intéresse l'ensemble du droit communautaire et qu'il s'impose à toute règle de droit national.

Dans cet ordre d'idée, la Cour, à l'aube de la construction européenne, a jugé (63) que «le droit né du traité ne pourrait se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit», et que «les dispositions de droit communautaire priment toute règle nationale qui lui serait contraire», ce qui laisse entrevoir une primauté qui s'étend sans réserves aux constitutions mêmes des États.

De plus, dans les secondes conclusions que j'ai présentées dans l'affaire Pfeiffer et autres (64), j'exprime mon désaccord avec ceux qui ont prétendu que la primauté ne vaut que pour le droit communautaire primaire ou, tout au plus, pour les règlements, distinction que l'on peut taxer d'artificielle et inexacte.

2. L'effet direct des directives «concurrence» et «interconnexion»

La Cour a commencé à élaborer la théorie de l'effet direct dans l'arrêt Van Gend et Loos (65), puis l'a étendue aux directives dans l'arrêt Van Duyn (66), en se montrant sensible «aux droits qu'elles confèrent en faveur des particuliers» (67), et l'a systématisée dans les arrêts Ratti (68) et Becker (69).

Elle a eu la sagesse de s'attacher au caractère fonctionnel de la directive, en exigeant, pour qu'on puisse l'invoquer, qu'elle soit inconditionnelle et suffisamment précise (70), et qu'aucune mesure n'ait été adoptée dans le délai imparti ou qu'il existe des divergences avec la législation nationale, causées par une transposition erronée ou insuffisante (71).

De cette manière, les particuliers renforcent leur sphère juridique et le droit communautaire consacre son effet utile, qui n'est pas invalidé par une éventuelle inexécution ou une transposition incorrecte de ses directives.

La combinaison de ces éléments constitue la trame de l'argumentation sur laquelle repose l'application immédiate de l'article 4 quater de la directive 90/388 et de l'article 12, paragraphe 7, de la directive 97/33, auxquels s'oppose l'article 43, paragraphe 6, de la TKG de 1996 (72).

Lorsque le droit national n'est pas susceptible d'être interprété de manière conforme au droit communautaire, forcer l'activité du juge pour obtenir l'harmonie revient à estomper la frontière ténue entre création et interprétation juridiques (73).

Les dispositions litigieuses révèlent que la perception d'une contribution supplémentaire par rapport au coà»t de connexion était illégale en Allemagne à partir du 1^er janvier 1998 (article 4 quater de la directive 90/388), selon le critère de l'orientation en fonction des coà»ts (articles 7, paragraphe 2, et 12, paragraphe 7, de la directive 97/33).

Nous ne manions pas ici des principes abstraits, mais des règles normatives précises, qui engendrent pour l'opérateur de télécommunications le droit à ce que le prix de l'interconnexion ne comprenne que les coà»ts du raccordement à la ligne d'abonnés.

De plus, le postulat juridique de ces dispositions repose sur le principe de la libre concurrence (74), dont la Cour a déclaré (75) qu'il pouvait valablement conférer des droits d'effet direct, y compris dans les relations entre les particuliers (relations horizontales), en chargeant les juridictions nationales d'en assurer la protection.

La concrétisation de la notion d'«orientation des tarifs en fonction des coà»ts» sous-tend la fixation finale du montant, bien qu'elle n'occulte pas la substance du droit en cause.

L'argumentation menée par le gouvernement allemand et par Deutsche Telekom pour obscurcir la précision de ces règles souffre d'une grave confusion dans sa formulation, qui se dissipe lorsqu'on s'aperçoit de l'erreur consistant à assimiler l'opération de «définition» d'une notion indéterminée à celle d'«exécution» d'une directive.

Par conséquent, l'autorité réglementaire nationale fixe le tarif, mais sur une base juridique si précise et inconditionnelle (interdire des suppléments qui ne sont pas nécessaires pour couvrir le coà»t) qu'elle n'exige aucun complément normatif, communautaire ou national.

En tout état de cause, il convient de prendre en considération le fait que, comme le relève l'avocat général Mázak dans ses conclusions (76) dans l'affaire Palacios de la Villa (77), la jurisprudence non plus n'écarte pas l'effet direct de dispositions d'une directive soumise à des exceptions ou nécessitant une justification.

3. Relations verticales, horizontales et triangulaires

La théorie de l'effet direct se meut dans un plan vertical à sens unique (du particulier vers l'État), en interdisant tant la circulation en sens opposé (relations verticales inverses) (78) que les chemins perpendiculaires qui permettraient d'invoquer une directive entre personnes privées (effet horizontal) (79).

Selon la Cour, étendre la jurisprudence de l'effet direct des directives au domaine des rapports entre les particuliers reviendrait à reconnaître à la Communauté le pouvoir d'édicter des obligations à la charge des particuliers alors que cette compétence se limite à l'adoption de règlements ou de décisions (80).

Toutefois, les années n'ont pas réduit au silence les voix en faveur de la reconnaissance de l'effet direct horizontal, telles que celle de l'avocat général Lenz (81) dans ses conclusions dans l'affaire Faccini Dori (82), en s'appuyant à son tour sur les arguments développés antérieurement par les avocats généraux Van Gerven (83) et Jacobs (84).

Le sentiment d'une occasion perdue pèse sur les auteurs (85), bien que la Cour n'ait pas hésité à appliquer sa jurisprudence (86) lorsque la directive se répercute sur les droits des particuliers en dehors de la relation verticale, ce qui a donné naissance à la théorie des relations triangulaires (87).

Dans l'affaire Wells toutefois (88), dans un domaine tel que celui de l'environnement (89), dans lequel les intérêts en jeu sont diffus, la jurisprudence a fourni des pistes plus solides; en effet, tout en expliquant qu'«un particulier ne peut invoquer une directive à l'encontre d'un État membre lorsqu'il s'agit d'une obligation étatique qui est directement liée à l'exécution d'une autre obligation incombant, en vertu de cette directive, à un tiers» (point 56), elle a précisé ensuite pour la première fois que les «répercussions négatives sur les droits de tiers, même si elles sont certaines, ne justifient pas de refuser à un particulier d'invoquer les dispositions d'une directive à l'encontre de l'État membre concerné» (point 57).

4. La constatation de la mise à l'écart de la TKG

Le répertoire de la jurisprudence communautaire n'admet pas les dissonances, même si, dans des cas tels que celui en cause en l'espèce, il cède à la mélodie des relations triangulaires.

Je ne vois rien qui l'empêche. Il convient de rappeler que les rapports de droit et de fait qui sous-tendent ces renvois préjudiciels sont le fait de personnes privées (Arcor, TELE2 et Telekom GmbH) qui n'agissent pas contre une autre personne privée, mais directement contre l'État (en l'occurrence la Regulierungsbehörde für Telekommunikation une Post).

C'est là que réside la différence essentielle avec d'autres affaires et, en particulier, avec Telefónica O2 Czech Republic, concernant le litige entre deux opérateurs de télécommunications pour accéder au réseau, qui a débouché sur un procès civil entre les deux protagonistes, l'autorité réglementaire étant reléguée à un rôle de médiation.

Cependant, dans le conflit judiciaire latent dans la présente affaire il n'y a aucune place pour l'autonomie de la volonté ni, par conséquent, pour le droit privé pour ce qui a trait à la fixation des tarifs, puisqu' en vertu des ordres juridiques communautaire et allemand, la compétence exclusive appartient à l'État.

Dans ce contexte, la détermination de la redevance supplémentaire se distingue de l'autorisation préalable d'interconnexion (qui a certainement autorisé des relations contractuelles) et acquiert des caractéristiques substantielles pour devenir un problème autonome.

Rien ne justifie le découragement du Bundesverwaltungsgericht; en l'espèce en effet le droit invoqué n'est pas exempt de tout rapport avec les pouvoirs publics, capables de causer un préjudice à d'autres personnes, comme c'était le cas dans l'affaire Busseni (90), mais, de même que dans les affaires Wells et Fratelli Costanzo, le dommage est imputable à l'action de l'État.

Par conséquent, il n'existe pas d'effets horizontaux directs ni de véritables dommages pour la société dominante. De plus, le droit dont elle entend se prévaloir lui a été conféré par une règle contraire au droit communautaire, et sa situation n'est affectée que de manière réflexe, dans la mesure où elle ne percevra pas de montants illégaux.

Une réponse affirmative à la deuxième question semble inévitable eu égard à la primauté du droit communautaire, qui impose aux juridictions nationales de garantir aux justiciables les droits découlant de ses directives dès lors que la réglementation nationale en empêche la satisfaction.

VI Conclusion

Au vu de l'ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de justice de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles qui lui ont été posées par le Bundesverwaltungsgericht:

«1) L'article 4 quater de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, et les articles 7, paragraphes 2 et 4, et 12, paragraphe 7, de la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par application des principes de fourniture d'un réseau ouvert s'opposent à ce qu'une autorité réglementaire nationale oblige l'opérateur d'un réseau de connexion interconnecté à un réseau public d'abonnés à verser à l'opérateur qui domine le marché une contribution destinée à combler le déficit que celui-ci subit du fait de la mise à disposition du raccordement des abonnés.

2) La juridiction nationale doit pondérer cette incompatibilité avec le droit communautaire d'une règle de son droit interne dans la procédure par laquelle l'opérateur qui domine le marché exige l'exécution de l'obligation en cause.»

1 Langue originale: l'espagnol.

2 JO L 192, p. 10.

3 JO L 199, p. 32.

4 Je décris les repères qui en jalonnent le chemin dans mes conclusions dans les affaires ISIS Multimedia Firma 02, qui ont donné lieu à l'arrêt du 20 octobre 2005 (C-327/03 et C-328/03, Rec. p. I'8877), dans l'affaire Nuova società di telecomunicazioni, qui a fait l'objet de l'arrêt du 18 juillet 2006 (C-339/04, Rec. p. I'6917) et, plus récemment, dans les affaires Telefónica O2 Czech Republic (arrêt du 14 juin 2007, C-64/06, Rec. p. I-4887) et Deutsche Telekom AG (arrêt du 22 novembre 2007, C-262/06, non encore publié au Recueil).

5 Modifiée par la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996, en vue de réaliser la pleine concurrence sur le marché des télécommunications (JO L 74, p. 13).

6 Spécialement après la version introduite par la directive 98/61 du Parlement européen et du Conseil, du 24 septembre 1998 (JO L 268, p. 37), applicable ratione temporis.

7 Par cette expression, je fais allusion à quatre directives du Parlement européen et du Conseil mentionnées dans mes conclusions dans l'affaire Deutsche Telekom, précitée: la directive 2002/19/CE, relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive «accès»); la directive 2002/20/CE, relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation»); la directive 2002/21/CE, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre»), et la directive 2002/22/CE, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive «service universel»).

8 JO L 108, pp. 7, 21, 33 et 51.

9 Bénéficier d'une menace renferme une contradiction dans les termes, bien qu'il ait toujours existé des paradoxes recherchés intentionnellement, comme le titre de l'opéra «Les esclaves heureux», que Juan Crisóstomo de Arriaga, natif de Bilbao et surnommé le Mozart espagnol, a composé en 1820, avant de mourir prématurément à l'âge de 20 ans, en laissant un legs musical riche en chromatismes et en belles ambivalences modales.

10 «Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications», Bruxelles, 16 décembre 1987, COM(87) 290 final, pp. 6, 16 et suiv., complété par certaines propositions visant à garantir l'uniformité des mécanismes d'autorisation envisagés dans les réglementations nationales, telles que celles du «Livre vert sur la libéralisation des infrastructures de télécommunications et des réseaux de télévision par câble», partie II, Bruxelles, 25 janvier 1995, COM(94) 682 final, pp. 61 et suiv..

11 Situation que n'a pas manqué de relever la directive 90/388, ainsi que le laissent transparaître ses deuxième et septième considérants.

12 Remplacée par la directive 2002/77/CE de la Commission, du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques (JO L 249, p. 21).

13 Du 20 mars 1985 (41/43, Rec. p. 873).

14 Directive de la Commission, du 16 mai 1988, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication (JO L 131, p. 73).

15 Introduit par la directive 96/19, précitée.

16 Remplacée par la directive 2002/21.

17 Résolument étendue par la directive cadre 90/387/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative à l'établissement du marché intérieur des services de télécommunication par la mise en oeuvre de la fourniture d'un réseau ouvert de télécommunication (JO L 192, p. 1).

18 Connu sous l'acronyme anglais de «ONP», Open Network Provision.

19 Points 5 et 6.

20 L'arrêt de la Cour du 8 décembre 2005, Commission/Luxembourg (C-33/04, Rec. p. I'10629), a déclaré que le Grand Duché de Luxembourg avait manqué à ses obligations pour s'être écarté du chemin de la transparence en s'abstenant de vérifier, conformément à la directive 97/33, la conformité des systèmes de comptabilisation des coà»ts par un organisme indépendant et de publier une déclaration de conformité.

21 BGBl 1996, I, p. 1120.

22 BGBl 2002, I, p. 4186.

23 Dénommée aujourd'hui Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post une Eisenbahnen (agence fédérale pour l'électricité, le gaz, les télécommunications, la poste et les chemins de fer).

24 Décision 2003/707/CE, du 21 mai 2003 (JO L 263, p. 9), qui a fait l'objet d'un recours devant le Tribunal de première instance (affaire T-271/03), pendant depuis plus de quatre ans.

25 United States Patent n° 174 465.

26 Sur cette question, voir Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray Alexander Bell Controversy, Jefferson (Caroline du Nord), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, vol. 86, n° 10, Supplément d'octobre 1999, pp. 1 à 12; et du même auteur, Antonio Meucci finally recognized, conférence donnée en présence du président italien, Carlo Azeglio Ciampi, lors de la journée Meucci à Rome, le 28 mai 2003.

27 Dans sa décision n° 269 du 11 juin 2002 (107^ème congrès, première session).

28 Après les réponses du singe devin, Don Quichotte, s'adressant à Sancho, pronostique: «L'avenir le dira ...; car le temps, découvreur de toutes choses, n'en laisse aucune qu'il ne traîne à la lumière du soleil, fà»t-elle cachée dans les profondeurs de la terre». Don Quichotte de la Manche, deuxième partie, chapitre XXV, éditions Hachette 1978, p. 374 (traduction de Louis Viardot).

29 «One policy, one system, universal service».

30 Forgée aux États-Unis en 1907 par Theodore Wail, président de l'American Telephone and Telegraph Company.

31 Mueller M., in Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law. Communications de l'ACM, Rutgers University SCILS, mars 1997; et Renaudin E., in L'évolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA de Droit public des Affaires, 2003-2004, Université Paris X, Nanterre.

32 Arlandis J., in Service Universel: évolution d'un concept-clé, Communications et stratégies, premier trimestre, 1994, n° 13, p. 41.

33 Renaudin E., op. cit., p. 11.

34 JO L 101, p. 24.

35 Le texte de l'article 4 quater varie selon les différentes versions linguistiques: les versions française («imposées») et allemande («auferlegt wurden») suggèrent une idée d'obligation; les versions anglaise («entrusted»), italienne («assegnati») ou espagnole («confiadas») confèrent à ces obligations des nuances plus souples.

36 Arrêts de la Cour du 5 décembre 1967, Van der vecht (19/67, Rec. p. 445); du 27 octobre 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999); et, plus récemment, du 7 décembre 2000, Italie/Commission (C-482/98, Rec. p. I'10861); du 1^er avril 2004, Borgmann (C-1/02, p. I3219), et du 19 avril 2007, Profisa (C-63/06, Rec. p. I-3239).

37 Arrêt du 27 mars 1990, Cricket St. Thomas (C-372/88, Rec. p. I'1345, point 19).

38 Rebalancing, selon la terminologie anglo-saxonne.

39 Aux points 3 et 4 de ses conclusions, lues le 10 juillet 2003, dans l'affaire C-500/01, Commission/Espagne (arrêt du 7 janvier 2004, Rec. p. I'583).

40 Précité (affaire C-500/01), note 39.

41 Comme c'était le cas de l'Espagne, de l'Irlande, de la Grèce et du Portugal.

42 Le Luxembourg, pour des raisons évidentes.

43 Point 35 de l'arrêt de la Cour du 6 décembre 2001, Commission/France (C-146/00, Rec. p. I'9767).

44 Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, edition Kluwer Law, 4^ème édition, p. 939.

45 L'arrêt du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission (C-333/94 P, Rec. p. I'5951), a fourni des éléments permettant de les reconnaître.

46 Dans ses arrêts du 13 m ai 2003, Commission/Espagne (C-463/00, Rec. p. I'4581), et du 6 décembre 2007, Federconsumatori et autres (C-463/04 et C-464/04, non encore publié au Recueil), la Cour n'a pas nié «les préoccupations pouvant, selon les circonstances, justifier que les États membres gardent une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ultérieurement privatisées, lorsque ces entreprises agissent dans le domaine des services d'intérêt général ou stratégiques».

47 Concernant l'interconnexion dans un marché des télécommunications libéralisé (partie 2 séparation comptable et comptabilisation des coà»ts) (JO L 141, p. 6).

48 Communication COM(96) 608 final du 27 novembre 1996, sur les critères d'évaluation pour les systèmes nationaux de calcul du coà»t et de financement du service universel dans les télécommunications, et les lignes directrices pour les États membres en ce qui concerne le fonctionnement de tels systèmes.

49 C'est ce qu'expose Firma 01051Telekom GmbH dans ses observations.

50 Sublato pricipali, tollitur accessorium (le principal étant supprimé, l'accessoire disparaît).

51 Molière, Le malade imaginaire, édition Larousse, Paris, 1998, raconte sur le mode burlesque les mésaventures de l'hypocondriaque Argan, esclave de maladies imaginaires, qui entend marier sa fille Angélique au fils d'un médecin parce qu'une telle alliance lui assurerait des soins médicaux durant toute sa vie.

52 Affaire C-500/01.

53 Le gouvernement allemand a souligné à l'audience que, depuis le mois de décembre 1997, Deutsche Telekom jouissait de la liberté de réajuster ses prix.

54 Annexe I de la recommandation 98/195/CE de la Commission, du 8 janvier 1998, concernant l'interconnexion dans un marché des télécommunications libéralisé (Partie 1 - Tarification de l'interconnexion) (JO L 73, p. 42).

55 L'arrêt de la Cour du 23 février 1961, Steenkolenmijnen in Limburg/Haute autorité (30/59, Rec. p. 1), a utilisé une notion d'aide large dans la mesure où, à côté de prestations positives telles que les subventions, il en envisage d'autres qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui pèsent sur le budget d'une entreprise; dans cet ordre d'idée sont interdites les subventions qui, d'une manière ou d'une autre, favorisent directement ou indirectement les entreprises ou s'analysent comme un avantage économique que l'entreprise bénéficiaire n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché (arrêts du 11 juillet 1996, SFEI et autres, C-39/94, Rec. p. I'3547, point 60, et du 29 avril 1999, Espagne/Commission, C-342/96, Rec. p. I'2459, point 41).

56 Ainsi, dans le service public de transport, l'arrêt du 24 juillet 2003, Almark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Rec. p. I'7747); en ce qui concerne les indemnisations pour la récupération et l'élimination des huiles usagées, l'arrêt du 7 février 1985, ADBHU (C-240/83, Rec. p. 531); et, en ce qui concerne le non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes imposée aux laboratoires pharmaceutiques lorsqu'elle correspond aux surcoà»ts réellement supportés par les grossistes répartiteurs pour l'accomplissement de leurs obligations de service public, l'arrêt du 22 novembre 2001, Ferring (C-53/00, Rec. p. I'9067).

57 Notion plus spécifique aux traditions juridiques espagnole ou française qu'aux traditions judiciaires anglo-saxonnes.

58 à cet égard, la recommandation 98/195 de la Commission, précitée, est catégorique.

59 Ce qui implique plutôt que l'on spécifie les contributions individuelles qui incombent aux opérateurs de télécommunications.

60 La recommandation 98/195, précitée, de la Commission, rappelle opportunément, dans son troisième considérant, que, conformément au principe de subsidiarité, la fixation des tarifs d'interconnexion relève de la responsabilité des États membres.

61 La nature de source non écrite du droit communautaire découle du renforcement jurisprudentiel progressif du principe de transparence: arrêts de la Cour du 25 avril 1996, Commission/Royaume de Belgique (C-87/94, Rec. p. I'2043), et du 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia et 3-S (C-275/98, Rec. p. I'8291).

62 Simon, D., Le système juridique communautaire, deuxième édition, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p. 224.

63 Arrêt du 15 juillet 1964, Costa/ENEL (6/64, Rec. p. 1141).

64 Arrêt du 5 octobre 2004 (C-397/01 à C-403/01, Rec. p. I'8835) et conclusions du 27 avril 2004; j'y analyse (au point 42) l'arrêt Simmenthal, dans lequel la Cour a confirmé la primauté tant du traité que des actes des institutions directement applicables et estime que, lorsqu'une disposition communautaire s'oppose à une règle de l'un des États membres, la reconnaissance de la primauté instituée il y a près de quarante ans est renouvelée, indépendamment de la source communautaire: le traité, un règlement ou une directive.

65 Arrêt du 5 février 1963 (26/62, Rec. p. 1).

66 Arrêt du 4 décembre 1974 (41/74, Rec. p. 1337).

67 La Cour a insisté sur cet aspect dans les arrêts du 26 février 1975, Bonsignore (67/74, Rec. p. 297); du 28 octobre 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219); du 8 avril 1976, Royer (48/75, Rec. p. 497); du 27 octobre 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999); du 7 juillet 1976, Watson et Belmann (118/75, Rec. p. 1185); du 14 juillet 1977, Sagulo et autres (8/77, Rec. p. 1495); et du 3 juillet 1980, Pieck (157/79, Rec. p. 2171).

68 Arrêt du 5 avril 1979 (148/78, Rec. p. 1629).

69 Arrêt du 19 janvier 1982 (8/81, Rec. p. 53).

70 Wathelet, M., in «Du concept de l'effet direct à celui de l'invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de justice», A true European Law. Essays for Judge David Edward, éditions Mark Hoskins & William Robinson, Oxford et Portland, Oregon, 2003, p. 370, estime que la précision et le caractère inconditionnel de la directive ne doivent être réunis que lorsque l'on invoque la règle européenne en vue de la substituer à la règle nationale, mais pas lorsque l'on cherche simplement à écarter cette dernière, bien que la jurisprudence, dans ces cas, les impose de la même manière.

71 Arrêts du 22 juin 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839), et du 1^er juin 1999, Kortas (C-319/97, Rec. p. I'3143).

72 à cet égard, je souscris à l'opinion de la juridiction de renvoi (aux points 44 et suivants de l'ordonnance) qui, assurément, ne semble pas douter que ces directives confèrent des droits précis et inconditionnels.

73 Emmert, F., «Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle occasion perdue pour la CJCE», in Revue trimestrielle de droit européen, n° 1 (1995), p. 17.

74 Article 82 CE.

75 Dans une jurisprudence constante, comme le montrent les arrêts du 30 avril 1974, Sacchi (C-155/733, Rec. p. 406); du 30 janvier 1974, BRT/SABAM (C-127/73, Rec. p. 51 ); du 10 décembre 1991, Merci Convenzionali porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I'5889); du 18 mars 1997, Guérin automobiles/Commission (C-282/95 P, Rec. p. I'1503); du 17 juillet 1997, GT-Link (C-242/95, Rec. p. I'4449); du 16 septembre 1999, Becu et autres (C-22/98, Rec. p. I'5665); du 8 juin 2000, Carra et autres (C-258/98, Rec. p. I'4217), et du 1^er avril 2004, Commission/Italie (C-99/02, Rec. p. I'3353).

76 Lues le 15 février 2007, et qui renvoient au point 105 de l'arrêt Pfeiffer et autres, précité, qui a trait à une affaire dans laquelle je souligne, dans mes secondes conclusions (au point 36) qu'il importe de ne pas revenir sur les avancées réalisées en matière d'effet direct.

77 Arrêt du 16 octobre 2007 (C-411/05, non encore publié au Recueil).

78 Arrêt du 12 décembre 1996, X (C-74/95 et C-129/95, Rec. p. I'6609).

79 Arrêt du 26 février 1986, Marshall I (152/84, Rec. p. 723).

80 Arrêt du 7 mars 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Rec. p. I'1281, point 17).

81 M. Lenz réclame une évolution jurisprudentielle sur la base du traité, en invoquant l'intérêt d'une application uniforme et efficace du droit communautaire pour étendre cette jurisprudence aux rapports entre personnes privées et répondre ainsi aux espérances légitimes des européens.

82 Arrêt du 14 juillet 1994 (C-91/92, Rec. p. I'3325).

83 Conclusions du 26 janvier 1993, relatives à l'arrêt du 2 aoà»t 1993, Marshall II (C-271/91, Rec. p. I'4367).

84 Conclusion du 27 janvier 1994, relatives à l'arrêt du 3 mars 1994, Vaneetveld (C-316/93, Rec. p. I'763).

85 Outre le travail précité de Emmert, F., Tridimas, T., «Horizontal effect of directives: a missed opportunity?» in European Law Review, n° 6 (1194), pp. 621 636, exprime ce sentiment.

86 C'est ce que je souligne au point 41 de mes secondes conclusions dans l'affaire Pfeiffer et autres.

87 En matière d'adjudication publique, arrêt Fratelli Costanzo, précité; sur la commercialisation de spécialités pharmaceutiques, arrêt du 12 novembre 1996, Smith & Nephew et Primecrown (C-201/94, Rec. p. I'5819); à propos de réglementations techniques, arrêts du 30 avril 1996, CIA Security International (C-194/94, Rec. p. I'2201), et du 26 septembre 2000, Unilever (C-443/98, Rec. p. I'7535).

88 Arrêt du 7 janvier 2004 (C-201/02, Rec. p. I'723).

89 Bien que l'arrêt du 16 septembre 1999, World Wildlife Fund et autres (C-435/97, Rec. p. I'5613), ait déjà admis l'effet horizontal réflexe en matière d'environnement.

90 Arrêt du 22 février 1990, Busseni (C-221/88, Rec. p. I'495).