Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

DOCUMENT DE TRAVAIL

« Marque communautaire Procédure d'opposition Demande de marque communautaire verbale COR Marque nationale figurative antérieure comprenant l'élément verbal 'dor' en caractères gothiques Motif relatif de refus Absence de risque de confusion Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 »

Dans l'affaire T-342/05,

Henkel KGaA, établie à Düsseldorf (Allemagne), représentée par M^e C. Osterrieth, avocat,

partie requérante,

Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté initialement par M. A. Folliard-Monguiral, puis par M. G. Schneider, en qualité d'agents,

partie défenderesse,

l'autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l'OHMI ayant été

Serra Y Roca, SA (SERCA), établie à Barcelone (Espagne),

ayant pour objet une demande d'annulation de la décision de la première chambre de recours de l'OHMI du 14 juillet 2005 (affaire R 556/2003-1), relative à une procédure d'opposition entre Henkel KGaA et Serra Y Roca, SA,

composé de M. H. Legal, président, M^me I. Wiszniewska-Białecka et M. E. Moavero Milanesi, juges,

greffier : M^me K. Andová, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 14 septembre 2005,

vu le mémoire en réponse de l'OHMI déposé au greffe du Tribunal le 13 décembre 2005,

à la suite de l'audience du 10 janvier 2007,

rend le présent

Antécédents du litige

1. Le 20 aoà»t 1999, Serra Y Roca, SA a présenté une demande d'enregistrement de marque communautaire à l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2. La marque dont l'enregistrement a été demandé est le signe verbal COR.
3. Les produits pour lesquels l'enregistrement de la marque a été demandé relèvent de la classe 3 au sens de l'arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pour dégraisser et abraser ; savons ; parfumerie ; huiles essentielles ; dentifrices ».
4. Le 24 juin 2002, cette demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 49/2002.
5. Le 18 septembre 2002, Henkel KGaA a formé, en invoquant l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, une opposition à l'encontre de l'enregistrement de la marque demandée pour une partie des produits désignés dans la demande d'enregistrement, à savoir les « produits pour dégraisser et abraser, savons ».
6. L'opposition était fondée sur la marque semi'figurative allemande n° 481 250, reproduite ci-après, enregistrée en 1935 pour, notamment, des produits relevant de la classe 3, à savoir les « matières à rincer et à laver pour ustensiles de ménage et de cuisine et pour bouteilles, produits de nettoyage pour bouteilles, pots et tonneaux, produits pour nettoyer les fenêtres, dissolvants pour graisses, produits pour déshuiler et nettoyer la porcelaine » :



7. Par décision du 19 aoà»t 2003, la division d'opposition de l'OHMI a rejeté l'opposition au motif que, même si les produits en cause étaient en partie identiques et en partie similaires, le degré de différence entre les deux signes était tel qu'il n'existait pas de risque de confusion pour le consommateur allemand.
8. Le 16 septembre 2003, la requérante a formé un recours auprès de l'OHMI contre la décision de la division d'opposition.

9 Par décision du 14 juillet 2005 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l'OHMI a rejeté le recours en confirmant la décision de la division d'opposition. La chambre de recours a considéré que, du point de vue visuel, même si les marques avaient en commun les deux dernières lettres, elles différaient par leur lettre initiale. De plus, elle a constaté que le graphisme de la première lettre « d » contribuait à différencier visuellement le signe du signe COR, dont la lettre initiale ne présentait aucun graphisme particulier. Du point de vue phonétique, la chambre de recours a estimé que les deux marques n'étaient que faiblement similaires. Quant à la comparaison conceptuelle, elle a considéré que celle-ci n'était pas possible, car aucune des deux marques n'avait de signification en allemand. La chambre de recours a également constaté que la requérante ne s'était pas prévalue du caractère distinctif important de sa marque acquis par l'usage et que, intrinsèquement, ce terme ne présentait pas un caractère distinctif élevé. La chambre de recours a conclu que, prises dans leur ensemble, les deux marques ne présentaient qu'une faible similitude et qu'il n'existait pas de risque de confusion pour le consommateur allemand.

Conclusions des parties

10. La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

annuler la décision attaquée ;

condamner l'OHMI aux dépens.

11. Dans son mémoire en réponse, l'OHMI conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

confirmer l'irrecevabilité des annexes 12 et 13 de la requête ;

rejeter le recours ;

condamner la requérante aux dépens.

12. Au cours de l'audience, l'OHMI a déclaré renoncer à présenter à titre de conclusions la demande tendant à ce que l'irrecevabilité des annexes 12 et 13 de la requête soit confirmée, ce dont le Tribunal a pris acte.

En droit

13. La requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

Arguments des parties

14 En premier lieu, la requérante soutient que la marque , enregistrée comme une marque semi'figurative, possède un caractère distinctif renforcé en raison, d'une part, de la durée et de l'intensité de son exploitation depuis 70 ans et, d'autre part, du fait qu'elle est inhabituelle pour désigner les produits qu'elle vise, parce qu'elle est composée de seulement trois lettres, qu'elle est accentuée par le son de la voyelle « o » et suivie de la consonne finale « r », ce qui renforcerait le ton grave. Les produits concurrents utiliseraient des marques comportant au minimum deux syllabes. De ce fait, la marque antérieure disposerait, selon la jurisprudence, d'un caractère distinctif spécial, ce qui jouerait en faveur de la requérante s'agissant de l'étendue de la protection. Pendant l'audience, la requérante a confirmé que la marque antérieure était enregistrée comme marque semi-figurative auprès du Bureau des brevets et des marques allemand.

15. En deuxième lieu, la requérante souligne qu'il existe entre les deux marques en conflit une similitude visuelle qui entraîne un risque de confusion. L'OHMI aurait considéré à tort qu'il fallait tenir compte du fait que la marque antérieure était reproduite en caractères gothiques et qu'elle était enregistrée comme une marque semi'figurative, et estimé incorrectement que cette forme graphique constituait un élément différenciateur caractérisé. En effet, cette police de caractères, utilisée jusqu'en 1941 pour les documents officiels et pour la majorité des documents privés, serait courante pour les marques allemandes et, partant, ne pourrait pas constituer l'élément dominant de la marque antérieure. Au soutien de sa thèse, la requérante cite plusieurs marques, reproduites à l'annexe 13 de sa requête, qui sont utilisées par des produits de consommation à bas prix et dont les représentations sont en caractères gothiques.
16. Ainsi, les caractères gothiques n'auraient aucune importance en eux-mêmes aux yeux des consommateurs allemands qui percevraient la marque antérieure comme une marque purement verbale avec une forme typographique particulière et dépourvue de contenu figuratif propre.
17. à cet égard, il ressortirait de l'article 15 du règlement n° 40/94 que l'utilisation d'une marque semi'figurative de forme graphique simple à titre de marque verbale suffirait à lui conférer cette qualité, quelle que soit sa forme typographique. Il en découlerait que les différences visuelles entre les deux marques en conflit ne sont d'aucune importance.
18. De plus, les deux marques seraient similaires visuellement du fait de leur brièveté, de leurs lettres identiques « o » et « r » et de leurs lettres initiales semblables, respectivement « c » et « d ». Ces lettres initiales seraient axées sur une forme de base verticale elliptique, comme les lettres « b », « o » et « q », et contrairement à des lettres qui comporteraient une partie verticale ou diagonale, comme les lettres « w », « m » ou « x ». Il serait alors difficile de distinguer ces deux lettres initiales du premier coup d'Åil. La requérante estime que l'OHMI, ayant erronément apprécié la typographie de la marque antérieure, en a déduit, à tort, qu'il n'y avait pas de risque de confusion.
19. En troisième lieu, la requérante fait valoir qu'un risque de confusion résulte d'une similitude entre les deux signes en conflit sur le plan phonétique. Ainsi, en langue allemande, on ne retiendrait ni le « k » sourd ni la consonne « d », mais uniquement la diphtongue « oa » dont la sonorité ne serait pas modifiée par la consonne initiale. Ainsi, la marque antérieure serait prononcée de manière tout aussi gutturale que la marque demandée, en raison de la combinaison avec la lettre « r » et du fait que la diphtongue « oa » serait la diphtongue la plus grave en allemand. Ce serait alors cette diphtongue qui constituerait l'élément dominant de ces deux marques.
20. En outre, les produits concernés seraient des biens de consommation courante, appréhendés de manière spontanée par le consommateur sans un examen précis de la phonétique des marques. Étant donné l'identité des produits visés par les deux marques en conflit, la marque demandée devrait être suffisamment différente de la marque antérieure sur le plan phonétique. La requérante a souligné pendant l'audience que le risque de confusion sur le plan phonétique justifierait à lui seul l'application de l'article 8, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, en invoquant, à cet égard, les arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI Educational Services (ELS) (T-388/00, Rec. p. II-4301), et du 3 mars 2004, Mülhens/OHMI Zirh International (ZIRH) (T-355/02, Rec. p. II-791).

21 En quatrième lieu, la requérante avance qu'il existe un risque de confusion par association avec la marque antérieure au sens de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, que l'OHMI aurait dà» prendre en compte. En effet, en raison de la similarité de structure entre les signes en conflit, du fait notamment de leur brièveté et de la position centrale de la lettre « o », le public allemand, qui associerait depuis des décennies la marque aux produits visés par cette marque, pourrait également associer les produits portant la marque COR à la requérante, en croyant qu'il s'agit d'une marque secondaire de la marque .

22. L'OHMI fait observer, à titre liminaire, que les documents figurant aux annexes 12 et 13 de la requête, à savoir des extraits du registre des marques allemand, ayant été produits pour la première fois devant le Tribunal, doivent être déclarés irrecevables.
23. En ce qui concerne la violation alléguée de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, l'OHMI admet que les produits visés dans la demande d'enregistrement de marque et ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée sont en partie similaires et en partie identiques, mais considère que les signes en conflit ne sont que faiblement similaires.

24 Sur le plan visuel, l'OHMI, en soulignant que, lorsqu'une marque est courte, comme en l'espèce, les lettres initiales sont d'autant plus importantes et retiennent l'attention du consommateur, affirme que la forme graphique de la marque antérieure constitue un élément spécifique qui contribue à différencier visuellement le signe de la marque demandée qui n'a aucune forme graphique particulière. La représentation en caractères gothiques de la lettre initiale « d » en lettre capitale accentuerait cette différence en amplifiant sa taille de manière perceptible.

25. à cet égard, l'argument de la requérante selon lequel l'écriture gothique était commune en Allemagne au moment du dépôt de la marque antérieure serait inopérant, puisque la portée de la protection de cette marque antérieure serait appréciée tout au long de la procédure d'opposition et non à un stade antérieur. L'argument de la requérante tiré de l'article 15, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 40/94 serait également inopérant, cette disposition concernant le maintien des droits et non leur exercice.
26. Sur le plan phonétique, l'OHMI soutient la conclusion de la chambre de recours selon laquelle, en langue allemande, la lettre « c » se prononce « k » d'une manière gutturale, tandis que la lettre « d » se prononce « d » et est davantage linguale. Par conséquent, phonétiquement, les deux marques ne seraient que faiblement similaires.
27. Sur le plan conceptuel, les deux marques n'ayant aucune signification en langue allemande, elles ne pourraient pas faire l'objet d'une comparaison.
28. S'agissant du risque de confusion, l'OHMI rejette l'argument de la requérante tiré du caractère distinctif renforcé de la marque antérieure. D'une part, l'OHMI souligne que la chambre de recours a, à juste titre, estimé que, intrinsèquement, le terme « dor », certes arbitraire à l'égard des produits en cause, ne présentait toutefois pas un caractère distinctif plus élevé que la moyenne. D'autre part, l'OHMI fait valoir que l'argument selon lequel la marque antérieure jouit d'un caractère distinctif acquis par l'usage n'a été étayé par aucun élément de preuve.
29. En outre, l'OHMI estime que l'argument tiré du risque de confusion par association n'est pas pertinent, car, selon la jurisprudence, la notion de risque d'association n'est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert seulement à en préciser l'étendue, ce dernier n'existant pas en l'espèce.
30. L'OHMI conclut que, dans le cas d'espèce, la similitude des signes n'est pas suffisante pour établir un risque de confusion, même si les produits en cause sont identiques ou similaires et même si le degré d'attention des consommateurs n'est pas supérieur à la moyenne. L'aspect visuel l'emporterait sur l'aspect phonétique, puisque les produits en cause seraient, lors de leur achat, perçus principalement de manière visuelle par les consommateurs, sans que ces derniers aient à en formuler la demande oralement. Or, la seule présence de deux lettres identiques sur trois, bien que placées dans le même ordre, ne conduirait pas à un risque de confusion dans l'esprit du consommateur allemand.

Appréciation du Tribunal

31. En ce qui concerne les documents figurant aux annexes 12 et 13 de la requête, il convient de rappeler que le recours devant le Tribunal vise le contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l'OHMI au sens de l'article 63 du règlement n° 40/94. En effet, la fonction du Tribunal n'est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui [arrêts du Tribunal du 6 mars 2003, DaimlerChrysler/OHMI (Calandre), T-128/01, Rec. p. II-701, point 18, et du 15 septembre 2005, Citicorp/OHMI (LIVE RICHLY), T-320/03, Rec. p. II-3411, point 14]. Dès lors, les preuves produites par la requérante pour la première fois devant le Tribunal doivent être écartées sans qu'il soit nécessaire d'examiner leur force probante.
32. S'agissant du moyen unique invoqué par la requérante, il y a lieu de rappeler que, aux termes de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, la marque demandée est refusée à l'enregistrement sur opposition du titulaire d'une marque antérieure lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Par ailleurs, en vertu de l'article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 40/94, il convient d'entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
33. Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services désignés par les marques en conflit proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d'entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs caractérisant le cas d'espèce [arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Rec. p. II-2821, points 30 à 32, et du 12 juillet 2006, Rossi/OHMI Marcorossi (MARCOROSSI), T-97/05, non publié au Recueil, point 35].
34. Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen des produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d'attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [arrêt du Tribunal du 13 juin 2006, Inex/OHMI Wiseman (Représentation d'une peau de vache), T-153/03, non encore publié au Recueil, point 24 ; voir également, par analogie, arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Rec. p. I-3819, point 26] et le fait que le consommateur n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il en a gardée en mémoire [arrêt du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T-99/01, Rec. p. II-43, point 32].

35 En l'espèce, dans la mesure où les produits portant la marque dont l'enregistrement est demandé et à l'encontre desquels l'opposition a été formée sont des produits de nettoyage, et donc des produits de consommation courante, et étant donné que la protection de la marque antérieure ne s'étend qu'à l'Allemagne, le risque de confusion doit être apprécié par rapport à un consommateur allemand normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

36. En ce qui concerne la similitude des produits désignés par les signes en conflit, il y a lieu de relever que celle-ci n'est pas contestée.
37. S'agissant de la comparaison des signes, il convient de rappeler que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, Rec. p. II-4335, point 30, et du 26 janvier 2006, Volkswagen/OHMI Nacional Motor (Variant), T-317/03, non publié au Recueil, point 46]. Il y a lieu également, lors de la détermination de leur degré de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle, d'évaluer, le cas échéant, l'importance qu'il convient d'attacher à ces différents éléments en tenant compte de la catégorie de produits ou de services en cause et des conditions dans lesquelles ils sont commercialisés [arrêt du Tribunal du 1^er février 2005, SPAG/OHMI Dann et Becker (HOOLIGAN), T-57/03, Rec. p. II-287, point 54 ; voir également, par analogie, arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 34 supra, point 27].
38. L'appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne l'appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux'ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Rec. p. II-4335, point 47, et MARCOROSSI, point 33 supra, point 38].
39. Il ressort par ailleurs de la jurisprudence que le consommateur attache normalement plus d'importance à la partie initiale des mots [arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T-183/02 et T-184/02, Rec. p. II-965, point 81, et Variant, point 37 supra, point 50].
40. En l'espèce, sont en cause, d'une part, la marque verbale COR et, d'autre part, la marque antérieure semi'figurative comprenant l'élément verbal « dor » écrit en caractères gothiques.
41. Sur le plan visuel, la dissemblance entre les signes en conflit concerne les lettres initiales, qui sont respectivement « c » et « d ». Les deux marques ont en commun les deuxième et troisième lettres, à savoir les lettres « o » et « r ».
42. En tenant compte du fait que le consommateur attache normalement plus d'importance à la partie initiale des mots et que les deux marques sont composées seulement de trois lettres, il y a lieu de constater que la différence entre la première lettre de chacun des deux signes est suffisante pour distinguer visuellement les deux marques.

43 Cette différence sur le plan visuel est accentuée par le fait que la marque antérieure est semi'figurative tandis que la marque demandée est verbale. Le graphisme du signe , reproduit en caractères gothiques et dont la lettre initiale « d » est amplifiée, constitue un élément distinctif du signe qui renforce la dissemblance entre les deux marques.

44. L'argument de la requérante selon lequel les caractères gothiques de la marque antérieure sont familiers au public allemand, étant donné que ces caractères étaient habituellement utilisés en Allemagne jusqu'en 1941, est inopérant, la comparaison des marques devant être effectuée, ainsi que l'a relevé à juste titre l'OHMI, selon la perception ayant cours au moment où se déroule la procédure d'opposition et non à un stade antérieur. En outre, le fait que l'écriture gothique était l'écriture officielle en Allemagne jusqu'en 1941 est sans conséquence, compte tenu du fait que, ainsi que la requérante l'a reconnu, les caractères utilisés pour la marque antérieure se distinguent de ceux de l'écriture officielle susmentionnée.
45. De même, l'argument de la requérante, tiré de l'article 15 du règlement n° 40/94, ne saurait être retenu, car cette disposition concerne le maintien des droits conférés par l'usage de la marque enregistrée et non le caractère de celle-ci.
46. Il s'ensuit que la chambre de recours a constaté à juste titre que les signes en conflit, considérés dans leur ensemble, sont différents sur le plan visuel.
47. Sur le plan phonétique, il y a lieu de constater que la lettre initiale des deux signes en conflit est prononcée de façon différente dans la langue du public ciblé, à savoir l'allemand. Ainsi, la consonne « c » qui se prononce « k » est gutturale, tandis que la consonne « d » qui se prononce « d » est davantage linguale. Dès lors, la chambre de recours a constaté à juste titre que les signes en conflit ne sont que faiblement similaires du point de vue phonétique.
48. Sur le plan conceptuel, la comparaison des signes en conflit n'est pas possible en l'espèce, étant donné l'absence de signification de ces signes en allemand.
49. Au vu de tous ces éléments, il y a lieu de constater que la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes en conflit ne présentent qu'une faible similitude globale n'est pas entachée d'une erreur d'appréciation. Cette conclusion n'est pas infirmée par les arguments de la requérante. En effet, dans l'arrêt ZIRH, point 20 supra (point 51), le Tribunal a conclu que les similitudes phonétiques des signes en cause peuvent être neutralisées, notamment, par les différences visuelles qui les séparent.
50. Dans le cadre de l'appréciation globale du risque de confusion, il y a lieu de prendre en compte, premièrement, que le risque de confusion doit être apprécié par rapport à un consommateur allemand normalement informé, raisonnablement attentif et avisé, deuxièmement, qu'il existe une identité ou une similitude entre certains des produits couverts par les marques en conflit et, troisièmement, que ces dernières ne sont pas visuellement similaires et qu'il n'existe qu'une faible similitude phonétique entre elles.
51. En outre, selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la seule similitude phonétique entre deux marques puisse créer un risque de confusion [arrêt du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI Nabersa (Faber), T-211/03, Rec. p. II-1297, point 27 ; voir également, par analogie, arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 34 supra, point 28]. Cependant, cette constatation n'est pas suffisante en elle-même pour conclure à la similitude des marques en cause, considérées chacune dans leur ensemble [arrêts du Tribunal MATRATZEN, point 37 supra, point 31, et du 11 mai 2005, CM Capital Markets/OHMI Caja de Ahorros de Murcia (CM), T-390/03, Rec. p. II-1699, point 44].
52. Ainsi, dans le cadre de l'appréciation globale du risque de confusion, les aspects visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n'ont pas toujours le même poids et il importe alors d'analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01, Rec. p. II-2251, point 57, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T-117/03 à T-119/03 et T-171/03, Rec. p. II-3471, point 49]. L'importance des éléments de similitude ou de différence entre les signes en conflit peut dépendre, notamment, des caractéristiques intrinsèques de ceux-ci ou des conditions de commercialisation des produits ou des services que ceux-ci désignent. Si les produits désignés par les marques en cause sont normalement vendus dans des magasins en libre-service où le consommateur choisit lui-même le produit et doit, dès lors, se fier principalement à l'image de la marque appliquée sur ce produit, une similitude visuelle des signes sera, en règle générale, d'une plus grande importance. Si, en revanche, le produit visé est surtout vendu oralement, il sera normalement attribué plus de poids à une similitude phonétique des signes (arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, précité, point 49).
53. De même, le degré de similitude phonétique entre deux marques est d'une importance réduite s'agissant de produits qui sont commercialisés d'une telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l'achat, perçoit la marque les désignant de façon visuelle [arrêts du Tribunal BASS, point 38 supra, point 55, et du 28 juin 2005, Canali Ireland/OHMI Canal Jean (CANAL JEAN CO. NEW YORK), T-301/03, Rec. p. II-2479, point 55]. Tel est le cas des produits en l'espèce. En effet, les produits en cause sont des produits de consommation courante, normalement vendus dans des magasins en libre-service. Ainsi, même si une communication orale sur le produit et sur la marque ou leur inscription en caractères non gothiques sur une liste d'achats ne sont pas exclues, c'est la perception visuelle des marques en conflit qui interviendra normalement avant l'acte d'achat. L'aspect visuel revêt, de ce fait, plus d'importance dans l'appréciation globale du risque de confusion.
54. La faible similitude phonétique des signes en conflit ne permet donc pas, en l'espèce, de conclure à l'existence d'un risque de confusion, au sens de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
55. à la lumière des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que la chambre de recours n'a pas commis d'erreur d'appréciation en concluant qu'il n'existait pas de risque de confusion au sens de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
56. Cette conclusion n'est infirmée ni par l'argument de la requérante selon lequel la marque antérieure aurait un caractère distinctif élevé, ni par son argument concernant l'existence d'un risque de confusion par association.
57. Il est vrai que, selon la jurisprudence, le caractère distinctif de la marque antérieure, que celui-ci dérive des qualités intrinsèques de cette marque ou de sa renommée, doit être pris en compte pour apprécier si la similitude entre les produits ou les services désignés par les deux marques est suffisante pour donner lieu à un risque de confusion [voir, à propos de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), dont le contenu normatif est, en substance, identique à celui de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, points 18 et 24]. Cette interprétation est confirmée, dans le cadre du règlement n° 40/94, par son septième considérant selon lequel il y a lieu d'apprécier le risque de confusion au regard, notamment, de la connaissance de la marque sur le marché.
58. Cependant, s'agissant, d'une part, du prétendu caractère distinctif élevé de la marque antérieure qui aurait été acquis par l'usage, il convient de relever qu'il ressort du dossier de procédure devant l'OHMI que cet argument n'a pas été avancé lors de cette procédure et qu'il est donc formulé pour la première fois devant le Tribunal. Or, l'article 74, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 40/94 précise que, dans une procédure concernant, comme celle en cause, des motifs relatifs de refus d'enregistrement, l'examen effectué par l'OHMI est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. En outre, il n'incombait ni à la division d'opposition ni à la chambre de recours de relever d'office le prétendu degré de connaissance élevé qu'aurait acquis la marque antérieure [arrêt du Tribunal du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI Sadia (GRUPO SADA), T-31/03, Rec. p. II-1667, point 23]. Il s'ensuit que cet argument est irrecevable.

59 D'autre part, s'agissant du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il y a lieu de constater que la chambre de recours l'a examiné d'office et a conclu à juste titre que, intrinsèquement, la marque antérieure ne présentait pas un caractère distinctif élevé. En effet, rien n'indique que les trois lettres choisies puissent être considérées comme particulièrement significatives aux yeux du public pertinent. Il ne peut donc pas être affirmé que cette marque a un caractère distinctif intrinsèque élevé.

60. Quant à l'argument concernant l'existence d'un risque de confusion par association, il convient de rappeler que la notion de risque d'association n'est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l'étendue [arrêt du Tribunal du 15 mars 2006, Eurodrive Services and Distribution/OHMI Gómez Frías (euroMASTER), T-31/04, non publié au Recueil, point 40 ; voir également, à propos de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104/CE, arrêt de la Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, Rec. p. I-6191, point 18]. Partant, cet argument n'est pas fondé.
61. Il s'ensuit que le moyen unique, tiré de la violation de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, doit être rejeté, ainsi que le recours dans son ensemble.

Sur les dépens

62. Aux termes de l'article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l'OHMI.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) La requérante est condamnée aux dépens.

Legal

Wiszniewska-Białecka

Moavero Milanesi

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 mai 2007.

Le greffier

Le président

E. Coulon

H. Legal

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* Langue de procédure : l'allemand.