Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

présentées le 25 juillet 2018 (1)

Affaire C‑437/17

Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach GmbH

contre

EurothermenResort Bad Schallerbach GmbH

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche)]

« Renvoi préjudiciel - Article 45 TFUE - Règlement (UE) nº 492/2011 - Libre circulation des travailleurs - Interdiction des discriminations sur le fondement de la nationalité - Droits au congé annuel payé - Législation nationale prévoyant l’octroi d’une semaine de congé annuel payé supplémentaire aux travailleurs justifiant de 25 années d’ancienneté auprès du même employeur »

I.      Introduction

1.        Par sa demande de décision préjudicielle, l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche) interroge la Cour sur la compatibilité de certaines dispositions de l’Urlaubsgesetz (2) (loi autrichienne sur les congés, ci-après l’« UrlG ») avec l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité des travailleurs, prévue à l’article 45, paragraphe 2, TFUE et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement (UE) nº 492/2011 (3) ainsi qu’avec le principe de libre circulation des travailleurs garanti à l’article 45, paragraphe 1, TFUE.

2.        En substance, les dispositions de l’UrlG en question subordonnent l’octroi d’une sixième semaine de congé annuel payé à l’exigence d’avoir au moins 25 années d’ancienneté auprès du même employeur - l’employeur actuel. Aux fins du calcul de cette ancienneté, les périodes d’activité accomplies auprès de précédents employeurs sont néanmoins prises en compte, à titre complémentaire et de manière limitée.

3.        La présente demande de décision préjudicielle s’inscrit dans le cadre d’un recours en « Revision » opposant le Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach GmbH (ci-après le « comité d’entreprise ») à EurothermenResort Bad Schallerbach GmbH au sujet des modalités d’octroi de cette sixième semaine de congé annuel payé. Selon le comité d’entreprise, le droit de l’Union exigerait que les périodes d’activité accomplies par les travailleurs auprès de leurs précédents employeurs, dans d’autres États membres que la République d’Autriche, soient prises en compte dans une même mesure que celles accomplies auprès de l’employeur actuel.

4.        Dans les présentes conclusions, j’exposerai les raisons pour lesquelles, selon moi, une législation nationale telle que l’UrlG qui, aux fins de l’octroi de droits au congé annuel payé, traite les périodes d’activité accomplies par un travailleur auprès de ses précédents employeurs de manière moins favorable que celles qu’il a accomplies auprès de son employeur actuel, ne constitue ni une discrimination sur le fondement de la nationalité, ni une entrave à la libre circulation des travailleurs. À supposer que la Cour considère que cette législation emporte une telle discrimination ou une telle entrave, j’exposerai, à titre subsidiaire, les motifs pour lesquels, selon moi, celle-ci peut se justifier.

II.    Le cadre juridique

A.      Le règlement nº 492/2011

5.        L’article 7, paragraphe 1, du règlement nº 492/2011 dispose :

« Le travailleur ressortissant d’un État membre ne peut, sur le territoire des autres États membres, être, en raison de sa nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux, pour toutes conditions d’emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement et de réintégration professionnelle ou de réemploi s’il est tombé au chômage. »

B.      Le droit autrichien

6.        L’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG prévoit :

« Le travailleur a droit, pour chaque année de travail, à un congé payé ininterrompu. La durée du congé s’élève à 30 jours ouvrables si son ancienneté est inférieure à 25 ans et est portée à 36 jours ouvrables lorsque la vingt-cinquième année a été accomplie. »

7.        Aux termes de l’article 3 de l’UrlG :

« 1)      Pour la détermination de la durée du congé, les périodes d’activité accomplies auprès du même employeur qui n’ont pas été interrompues par des périodes de plus de 3 mois sont totalisées.

[…]

2)      Sont prises en compte pour la détermination de la durée du congé :

1.      toute période d’activité effectuée sur le territoire national […] dans le cadre d’une autre relation de travail dès lors qu’elle a duré, dans chaque cas, au moins 6 mois ;

[…]

3)      les périodes visées au paragraphe 2, point 1, ne sont prises en compte, au total, qu’à concurrence de cinq années. […]

[…] »

III. Le litige au principal, la question préjudicielle et la procédure devant la Cour

8.        EurothermenResort Bad Schallerbach est une société autrichienne active dans le secteur du tourisme. Cette société emploie notamment un certain nombre de travailleurs justifiant de périodes d’activité antérieures accomplies, auprès d’employeurs précédents, sur le territoire d’États membres autres que la République d’Autriche.

9.        Le comité d’entreprise a introduit un recours contre EurothermenResort Bad Schallerbach devant le Landesgericht Wels (tribunal régional de Wels, Autriche) au sujet des droits au congé annuel payé des travailleurs en question. Dans ce cadre, ledit comité d’entreprise a fait valoir que, en limitant la possibilité de prendre en compte, au titre de l’ancienneté exigée à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG pour l’octroi d’une sixième semaine de congé, les périodes d’activité antérieures accomplies dans d’autres États membres que la République d’Autriche, celles-ci ne comptant que pour cinq années maximum, l’article 3, paragraphe 2, point 1, et paragraphe 3, de l’UrlG désavantagerait particulièrement les travailleurs migrants et rendrait moins attrayant l’exercice, par les travailleurs autrichiens, de leur liberté de circulation. Le comité d’entreprise a soutenu que, conformément au droit de l’Union, ces périodes d’activité antérieures devraient être comptabilisées dans leur intégralité, de telle sorte que tout travailleur justifiant de 25 années d’expérience professionnelle ait droit à une sixième semaine de congé conformément à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG.

10.      Par un jugement du 25 janvier 2017, le Landesgericht Wels (tribunal régional de Wels) a rejeté ce recours. Cette juridiction a notamment considéré que les dispositions litigieuses de l’UrlG n’instituent pas de discrimination sur le fondement de la nationalité, dans la mesure où toutes les périodes d’activité antérieures accomplies auprès d’employeurs précédents sont traitées de manière identique. À cet égard, si l’article 3, paragraphe 2, point 1, de l’UrlG se réfère aux seules périodes d’activité accomplies sur le territoire national, la jurisprudence de l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême) impose l’égale prise en compte de celles accomplies sur le territoire d’autres États membres. Du reste, il serait loisible aux États membres de prévoir des avantages en faveur des travailleurs justifiant d’une certaine ancienneté au sein d’une même entreprise.

11.      Par un arrêt du 3 mai 2017, l’Oberlandesgericht Linz (tribunal régional supérieur de Linz, Autriche) a confirmé le jugement rendu en première instance. À cet égard, le juge d’appel a estimé que, s’il ne saurait être exclu que la perte de la sixième semaine de congé annuel payé dissuade un travailleur autrichien d’exercer sa liberté de circulation, l’entrave qui en résulte est justifiée par l’objectif de récompenser la fidélité des travailleurs à leur employeur.

12.      Le comité d’entreprise a alors introduit un recours en « Revision » contre cet arrêt devant l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême). Dans ces conditions, cette dernière juridiction a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« L’article 45 TFUE et l’article 7, paragraphe 1, du [règlement n° 492/2011] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale, telle que celle en cause au principal [dispositions combinées de l’article 3, paragraphe 2, point 1, et paragraphe 3, ainsi que de l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG], en vertu de laquelle un travailleur qui totalise 25 années de service, mais qui ne les a pas accomplies auprès du même employeur autrichien, bénéficie uniquement d’un congé annuel [payé] de cinq semaines, tandis qu’un travailleur qui a effectué 25 années de service auprès du même employeur autrichien a droit à six semaines de congé par an ? »

13.      La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 19 juillet 2017. Le comité d’entreprise, EurothermenResort Bad Schallerbach, le gouvernement autrichien ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites devant la Cour. Les mêmes intéressés ont comparu lors de l’audience de plaidoiries qui s’est tenue le 3 mai 2018.

IV.    Analyse

A.      Considérations liminaires

14.      Acquis social primordial, le droit au congé annuel payé reconnu aux travailleurs fait l’objet d’une réglementation en droit de l’Union. À cet égard, l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88/CE dite « directive temps de travail » (4) garantit à l’ensemble des travailleurs de l’Union européenne un congé annuel payé de quatre semaines. Puisque cette directive ne fixe que des prescriptions minimales, les États membres demeurent libres d’accorder aux travailleurs relevant de leur législation des droits plus étendus. Néanmoins, les éventuelles conditions auxquelles ces mêmes États membres subordonnent ces droits supplémentaires doivent être conformes aux dispositions générales du droit de l’Union, y compris aux règles relatives à la libre circulation des travailleurs prévues à l’article 45 TFUE et dans le règlement nº 492/2011.

15.      La législation autrichienne en matière de congés, l’UrlG, va précisément au-delà des quatre semaines garanties par le droit de l’Union. L’article 2, paragraphe 1, de cette loi reconnaît aux travailleurs, pour chaque année d’emploi, cinq semaines ou six semaines de congé annuel payé, selon qu’ils justifient ou non de 25 années d’ancienneté.

16.      L’ancienneté ainsi requise est calculée selon les règles prévues à l’article 3 de l’UrlG. Conformément au paragraphe 1 de cet article, les périodes d’activité accomplies auprès du même employeur - l’employeur actuel - sont totalisées, pour autant qu’elles n’aient pas subi d’interruption de plus de trois mois (5). Le paragraphe 2 dudit article prévoit, à son point 1, que les périodes d’activité effectuées auprès d’un ou de plusieurs employeurs précédents entrent également en compte, pour autant que chaque relation de travail antérieure ait duré au moins six mois (6). Néanmoins, en vertu du paragraphe 3 du même article, ces périodes d’activité antérieures ne sont prises en compte, dans leur ensemble, qu’à concurrence de cinq années.

17.      Afin de saisir la portée de ces dispositions, imaginons le cas d’un travailleur, M. Mahler, ayant passé 5 années au sein de l’entreprise X, puis 8 au sein de l’entreprise Y, avant de finalement intégrer l’entreprise Z, où il travaille depuis 15 ans sans période d’interruption. Conformément à l’article 2, paragraphe 1, et à l’article 3, paragraphes 1 à 3, de l’UrlG, l’étendue des droits au congé annuel payé de M. Mahler est calculée en prenant en compte, à titre principal, son ancienneté dans l’entreprise Z, à savoir 15 années, à laquelle s’ajoute, à titre complémentaire, son expérience professionnelle auprès de ses deux employeurs précédents, c’est-à-dire 13 années, ne comptant néanmoins que pour 5années - soit 20 années au total. En conséquence, alors que la carrière professionnelle de M. Mahler s’étend sur 28 années, il ne justifie pas des 25 années d’ancienneté requises pour bénéficier d’une sixième semaine de congé annuel payé conformément à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG.

18.      Le recours en « Revision » intenté par le comité d’entreprise devant l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême) repose sur la prémisse selon laquelle les règles litigieuses de l’UrlG emportent des effets contraires au droit de l’Union. Ces règles violeraient le principe de non-discrimination consacré à l’article 45, paragraphe 2, TFUE ainsi qu’à l’article 7, paragraphe 1, du règlement nº 492/2011 et restreindraient la libre circulation des travailleurs, notamment autrichiens. Il convient donc de se pencher tour à tour sur ces deux aspects, en examinant d’abord les raisons pour lesquelles, à mon sens, une réglementation telle que l’UrlG n’emporte aucune discrimination sur le fondement de la nationalité (B) puis celles pour lesquelles une même conclusion s’impose, selon moi, concernant l’existence d’une restriction à la libre circulation des travailleurs (C).

B.      Sur l’absence d’une discrimination fondée sur la nationalité des travailleurs

19.      L’article 45, paragraphe 2, TFUE interdit toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. L’article 7, paragraphe 1, du règlement nº 492/2011 constitue quant à lui une expression particulière de cette interdiction dans le domaine spécifique des conditions d’emploi et de travail. Partant, ces deux dispositions doivent être interprétées de la même façon (7).

20.      Des règles telles que celles prévues par l’UrlG relèvent du champ d’application desdites dispositions, les droits au congé annuel payé reconnus aux travailleurs faisant incontestablement partie du domaine des conditions d’emploi et de travail.

21.      S’agissant de l’existence d’une éventuelle discrimination prohibée, l’article 2, paragraphe 1, et l’article 3, paragraphes 1 à 3, de l’UrlG instituent, aux fins de l’étendue des droits au congé annuel payé dont bénéficient les travailleurs, une distinction fondée sur leur ancienneté. Ces dispositions s’appliquent indistinctement à l’ensemble des travailleurs, quelle que soit leur nationalité. Elles n’emportent donc pas de discrimination fondée directement sur ce critère.

22.      Cela étant, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, l’article 45, paragraphe 2, TFUE et l’article 7, paragraphe 1, du règlement nº 492/2011 prohibent non seulement les discriminations fondées directement sur la nationalité des travailleurs, mais également celles fondées indirectement sur ce critère, c’est-à-dire « toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat » (8).

23.      Le « test » applicable en la matière a été énoncé pour la première fois dans l’arrêt du 23 mai 1996, O’Flynn (9). Selon la Cour, « à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l’objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu’elle est susceptible,par sa nature même,d’affecter davantage les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux et qu’elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers » (10).

24.      Il en résulte qu’est considérée comme étant indirectement discriminatoire sur le fondement de la nationalité, sauf à être objectivement justifiée, toute mesure pour laquelle il est vraisemblable, au regard de faits généralement admis (11) ou d’autres données, qu’elle emporte, potentiellement, des effets différents sur les nationaux et sur les ressortissants d’autres États membres, particulièrement défavorables aux seconds. Cela doit ressortir de la nature même de la mesure, c’est-à-dire du critère de distinction choisi, lequel doit avoir, en dépit d’une apparente neutralité, des effets du même type que ceux produits par le critère de la nationalité. Le potentiel discriminant du critère en cause se vérifie en séparant - hypothétiquement - nationaux et non nationaux en deux groupes distincts, puis en supposant, au sein de chaque groupe, la proportion de personnes susceptibles d’être négativement affectées par le critère en question et, enfin, en comparant ces deux proportions (12).

25.      La jurisprudence de la Cour fournit de nombreuses illustrations de critères susceptibles de défavoriser particulièrement, en pratique, le groupe des non nationaux : la résidence (13), le lieu d’origine (14), la langue (15) ou le lieu d’obtention des connaissances linguistiques (16), le lieu d’obtention du diplôme (17), ou encore le système d’éducation national dont fait partie un stagiaire (18).

26.      De tels critères trahissent un rattachement à un État membre donné, en s’attachant à des attributs de cet État, tels que son territoire ou sa langue et, partant, s’approchent du critère de la nationalité. Le vernis de neutralité craque aisément (19). Certes, il arrive que des critères totalement étrangers à toute considération liée à la nationalité se révèlent tout de même indirectement discriminatoires sur ce fondement. La jurisprudence de la Cour en comporte quelques exemples historiques (20). Toutefois, des données supplémentaires sont alors nécessaires pour révéler l’existence d’une inégalité de traitement indirectement fondée sur la nationalité (21).

27.      En l’occurrence, le comité d’entreprise et la Commission soutiennent que le critère de l’ancienneté, sur lequel se fondent l’article 2, paragraphe 1, et l’article 3, paragraphes 1 à 3, de l’UrlG, est, en pratique, plus favorable aux travailleurs autrichiens qu’aux travailleurs ressortissant d’autres États membres. En effet, les premiers résideraient dans leur grande majorité en Autriche, y commenceraient leur carrière professionnelle et pourraient rester au service d’un seul et même employeur de manière ininterrompue pendant les 25 années nécessaires, conformément à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG, pour bénéficier d’une sixième semaine de congé annuel payé. En revanche, les seconds débuteraient en général leur carrière professionnelle dans leur État membre d’origine et ne rejoindraient un employeur autrichien que plus tard dans leur carrière. Dans ces conditions, il serait plus difficile pour les travailleurs d’autres États membres d’obtenir l’ancienneté ainsi requise, leur expérience professionnelle passée n’étant prise en compte que dans la limite de cinq années fixée à l’article 3, paragraphe 3, de l’UrlG (22).

28.      EurothermenResort Bad Schallerbach et le gouvernement autrichien sont de l’avis opposé. Selon eux, on ne saurait conclure à l’existence, en l’occurrence, d’une discrimination indirecte sur le fondement de la nationalité dans la mesure où les règles de l’UrlG traitent de la même manière les travailleurs autrichiens et les travailleurs d’autres États membres. Adoptant la même approche, la juridiction de renvoi indique qu’il n’est pas notoire que les travailleurs autrichiens aient tendance à rester au service du même employeur pendant 25 années et que, partant, ceux‑ci puissent bénéficier de la sixième semaine de congé annuel payé prévue à l’article 2, paragraphe 1, de cette loi dans une mesure sensiblement plus importante que les travailleurs d’autres États membres. Au contraire, les travailleurs autrichiens changeraient fréquemment d’employeur.

29.      Comme je l’ai indiqué précédemment, je partage l’avis des seconds.

30.      En effet, le critère des 25 années d’ancienneté utilisé à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG, favorise les travailleurs ne changeant pas d’employeur pendant la durée ci-requise. Corrélativement, ce critère défavorise l’ensemble des travailleurs ayant changé d’employeur au cours de leur carrière et voyant leur expérience professionnelle acquise auprès de leurs employeurs précédents comptabilisée dans la limite de cinq années prévue à l’article 3, paragraphe 3, de l’UrlG. À cet égard, la nationalité de l’employeur ou des employeurs précédents et le lieu d’exécution de la relation ou des relations de travail en question constituent des circonstances dénuées de pertinence. Les règles de cette loi n’opèrent aucune distinction entre la mobilité interne - sur le territoire autrichien - et la mobilité externe - vers ou depuis un autre État membre - d’un travailleur. Les périodes d’activité accomplies par celui‑ci auprès d’un employeur ou de plusieurs employeurs précédents sont prises en compte de manière identique, qu’elles aient été accomplies sur le territoire national ou dans un autre État membre (23).

31.      En conséquence, tous les travailleurs ressortissant d’États membres autres que la République d’Autriche disposant d’une expérience professionnelle de plus de cinq années auprès d’un ou de plusieurs employeurs autres que leur employeur actuel sont, certes, négativement affectés par les règles de l’UrlG. Toutefois, l’ensemble des travailleurs autrichiens ayant changé d’employeur au cours de leur carrière l’est dans la même mesure. Ainsi, le critère de l’ancienneté affecte de manière analogue le groupe des travailleurs nationaux et le groupe des travailleurs d’autres États membres (24). Il en serait différemment si des données supplémentaires révélaient ou, à tout le moins, permettaient de supposer que les premiers changent sensiblement moins souvent d’emploi que les seconds. Or, comme le fait remarquer la juridiction de renvoi, rien ne tend à l’indiquer (25).

32.      La Commission fait néanmoins valoir que le fait qu’une proportion significative des travailleurs autrichiens soit négativement affectée par les règles de l’UrlG n’empêcherait pas de conclure à l’existence d’une discrimination indirecte sur le fondement de la nationalité. En effet, il suffirait qu’il soit constaté que la majorité des travailleurs remplissant la condition des 25 années d’ancienneté prévue à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG sont autrichiens et/ou que la majorité de ceux affectés par la prise en compte limitée des périodes d’activité accomplies auprès d’employeurs précédents, prévue à l’article 3, paragraphe 3, de l’UrlG, sont ressortissants d’autres États membres.

33.      À cet égard, je rappelle que, pour établir qu’une réglementation nationale entraîne, dans les faits, une inégalité de traitement sur le fondement de la nationalité, il n’est ni nécessaire ni suffisant de constater que la majorité des personnes avantagées par celle-ci sont des nationaux ou que la majorité des défavorisés sont des non nationaux. Il y aurait de sérieuses failles dans une telle logique (26). Ainsi qu’il est expliqué au point 24 des présentes conclusions, c’est à l’éventuelle existence d’une différence entre la proportion des non nationaux susceptibles d’être négativement affectés par l’UrlG, par rapport à celle des nationaux pouvant l’être, qu’il faut s’intéresser. Or, cette différence est, à mon sens, loin d’être vraisemblable en l’occurrence (27).

34.      Une conclusion différente ne ressort pas, contrairement à ce que soutient la Commission, de la jurisprudence de la Cour selon laquelle, pour qu’une mesure nationale puisse être qualifiée d’indirectement discriminatoire, il n’est pas nécessaire qu’elle ait pour effet de favoriser l’ensemble des ressortissants nationaux ou de ne défavoriser que les seuls ressortissants des autres États membres à l’exclusion des nationaux (28).

35.      En effet, cette jurisprudence n’est d’aucune aide dans une affaire telle que celle au principal. Ladite jurisprudence indique ni plus ni moins que, pour autant qu’une réglementation nationale est susceptible d’affecter davantage le groupe des non nationaux que le groupe des nationaux, le fait qu’une certaine proportion de ces derniers soit également affectée n’empêche pas de conclure à l’existence d’une discrimination indirecte sur le fondement de la nationalité. En revanche, cette même jurisprudence ne saurait permettre de conclure à l’existence d’une telle discrimination s’agissant d’une réglementation ayant, comme en l’occurrence, des effets analogues sur les nationaux et les non nationaux (29).

36.      Certes, il existe une jurisprudence fournie de la Cour relative au calcul de l’ancienneté dans la fonction publique des États membres, aux fins de l’avancement et des bénéfices en termes de rémunération qui y sont généralement associés. Conformément à cette jurisprudence, les réglementations nationales qui excluent totalement, en la matière, la prise en compte des périodes de service effectuées par un travailleur dans l’administration publique d’un autre État membre, ou qui subordonnent la comptabilisation de ces périodes à des conditions plus strictes que celles applicables aux périodes de service effectuées dans l’administration publique nationale, sont indirectement discriminatoires sur le fondement de la nationalité (30).

37.      Néanmoins, si les réglementations en cause dans ces précédentes affaires se fondaient sur un critère de distinction - l’ancienneté dans la fonction publique nationale - en apparence similaire à celui sur lequel se fonde en l’occurrence l’UrlG, ces réglementations se distinguaient en réalité de cette loi dans leur application.

38.      L’arrêt du 30 septembre 2003, Köbler (31), fournit à cet égard un exemple éloquent. Dans cette affaire, était en cause une indemnité d’ancienneté octroyée par l’État autrichien, en qualité d’employeur, aux professeurs d’université ayant, notamment, exercé cette profession pendant au moins quinze années auprès de n’importe quelle université publique autrichienne. Ainsi que la Cour l’a relevé, cette indemnité avait pour conséquence de récompenser les professeurs d’universités autrichiennes qui continuent à exercer leur profession sur le territoire autrichien au détriment de ceux exerçant une telle profession sur le territoire d’autres États membres.

39.      Une telle réglementation permettait ainsi une grande mobilité au sein d’un groupe d’employeurs nationaux différents (32). En revanche, l’UrlG neconsidère favorablement que l’ancienneté acquise auprès d’un seul et même employeur - l’employeur actuel. Comme il a été expliqué au point 30 des présentes conclusions, cette loi traite la mobilité interne au territoire national de manière aussi rigoureuse que la mobilité externe : tout changement d’employeur entraîne l’application du traitement défavorable.

40.      En outre, ainsi qu’EurothermenResort Bad Schallerbach l’a fait valoir lors de l’audience, sans être contestée sur ce point, l’employeur actuel ne doit pas nécessairement être un employeur autrichien. L’article 2, paragraphe 1, et l’article 3, paragraphe 1, de l’UrlG n’exigeraient même pas que les périodes d’activité accomplies auprès de l’employeur actuel l’aient été sur le territoire national. À cet égard, la défenderesse au principal soutient, ici encore sans être contestée, que toutes les périodes d’activité passées par un travailleur au service d’un même employeur sont traitées de manière identique, quel que soit le lieu où elles ont été accomplies (33). La seule condition s’ajoutant, implicitement mais évidemment, à celle du maintien auprès d’un seul et même employeur serait de relever du droit autrichien au moment de l’octroi de la sixième semaine.

41.      Imaginons ainsi le cas d’un travailleur allemand intégrant un établissement d’une entreprise donnée, situé en Allemagne et qui rejoindrait, après plusieurs années d’activité, un établissement de cette même entreprise situé en Autriche, en tombant, de ce fait, en principe, dans le champ d’application du droit autrichien (34). Aux fins de l’octroi d’une sixième semaine de congé conformément aux règles litigieuses de l’UrlG, ses périodes d’activité accomplies sur le territoire allemand seraient traitées tout aussi favorablement que celles accomplies sur le territoire autrichien, puisque la condition tenant à l’identité d’employeur serait remplie (35).

42.      Le comité d’entreprise et la Commission se sont néanmoins appuyés sur l’arrêt SALK (36), lequel doit, selon eux, être appliqué par analogie dans la présente affaire. Je rappelle que cet arrêt portait sur une loi du Land de Salzbourg - c’est-à-dire, en substance, une réglementation régionale - qui, pour déterminer la date de référence aux fins de l’avancement des employés d’une société holding de trois hôpitaux et de plusieurs autres établissements situés dans ce Land, opérait une distinction selon que les employés aient toujours travaillé pour des services relevant dudit Land ou pour d’autres employeurs nationaux ou étrangers. Pour les premiers, les périodes d’activité étaient prises en compte dans leur intégralité tandis que, pour les seconds, les périodes d’activité effectuées avant leur engagement auprès de ce même Land n’étaient prises en compte que dans une proportion moindre.

43.      Or, dans cette affaire, il pouvait raisonnablement être soutenu, comme dans la présente affaire, que la mobilité interne et la mobilité externe étaient traitées de manière analogue. Cela n’a pas empêché la Cour de conclure à l’existence d’une discrimination indirecte sur le fondement de la nationalité, en transposant ses précédents sur l’ancienneté dans la fonction publique des États membres et en rappelant la jurisprudence figurant au point 34 des présentes conclusions (37).

44.      J’éprouve des réserves à l’égard de l’arrêt SALK (38). Dans l’affaire en cause, de même que les travailleurs d’autres États membres, l’ensemble des travailleurs autrichiens ayant eu un employeur, public ou privé, autre que le Land de Salzbourg était désavantagé. Je doute qu’il y ait eu, dans cette affaire, en réalité, discrimination indirecte sur le fondement de la nationalité. Selon moi, la transposition de jurisprudences concernant des réglementations applicables à l’échelle nationale - telles que celles relatives à l’ancienneté dans la fonction publique nationale - aux réglementations similaires adoptées par des autorités locales ou régionales ne peut se faire qu’avec circonspection. À titre d’exemple, s’il est vraisemblable qu’une condition de résidence, imposée au niveau national, désavantage particulièrement les ressortissants d’autres États membres, rien n’est moins sûr lorsqu’une telle condition est imposée par une autorité locale (39).

45.      Cela étant, à supposer que la Cour ne souhaite pas remettre en cause cet arrêt, il est toujours possible de le distinguer de la présente affaire. En effet, la réglementation en cause dans ledit arrêt favorisait encore un certain degré de mobilité interne puisqu’un travailleur de ce Land pouvait changer d’emploi et continuer à bénéficier des règles favorables sur le calcul de l’ancienneté, pour peu qu’il choisisse d’intégrer une autre entreprise publique relevant dudit Land. Les règles de l’UrlG se distinguent donc clairement de la réglementation en cause dans ce même arrêt.

46.      Compte tenu de tout ce qui précède, je suis d’avis qu’une législation telle que l’UrlG n’emporte aucune inégalité de traitement directe ou indirecte sur le fondement de la nationalité des travailleurs. Il n’en serait différemment que s’il était vraisemblable que les travailleurs autrichiens changent sensiblement moins souvent d’employeur que les travailleurs ressortissant d’autres États membres. Rien dans le dossier dont dispose la Cour ne permet de le supposer.

C.      Sur l’absence d’une entrave à la libre circulation des travailleurs contraire à l’article 45 TFUE

47.      Conformément à une jurisprudence constante de la Cour, l’article 45 TFUE interdit non seulement les discriminations, directes ou indirectes, fondées sur la nationalité, mais également les réglementations nationales qui, bien qu’applicables indépendamment de la nationalité des travailleurs concernés, comportent des entraves à la libre circulation de ceux-ci (40).

48.      L’article 45 TFUE protège les travailleurs d’un État membre souhaitant intégrer le marché du travail d’un autre État membre, tant à l’égard de leur État membre d’origine que de l’État membre d’accueil. Il y a donc lieu, dans la présente affaire, de déterminer si des dispositions telles que celles de l’UrlG sont de nature à constituer une entrave « à l’entrée » des travailleurs ressortissant d’autres États membres sur le marché autrichien (1) ou une entrave « à la sortie » des travailleurs autrichiens du marché national vers le marché d’autres États membres (2).

1.      Sur l’absence d’une entrave « à l’entrée »

49.      Selon la jurisprudence de la Cour, l’article 45 TFUE s’oppose à toute mesure qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union, des libertés fondamentales garanties par le traité FUE (41).

50.      Comme la directive 2003/88 ne prévoit que des prescriptions minimales concernant le droit au congé annuel payé reconnu aux travailleurs, des disparités continuent à exister entre États membres en la matière. En l’occurrence, les règles de l’UrlG pourraient, dans l’absolu, rendre moins attrayante, aux yeux d’un travailleur, l’idée de poursuivre sa carrière en Autriche dans l’hypothèse où le droit du travail de son État membre d’origine lui accorde davantage de congés que lesdites règles.

51.      Cela étant, l’article 45 TFUE ne saurait garantir à un travailleur qu’un déplacement dans un État membre autre que son État membre d’origine est neutre en matière sociale, un tel déplacement, compte tenu des disparités visées au point précédent, pouvant, selon le cas, être plus ou moins avantageux pour la personne concernée sur ce plan. Cet article n’accorde donc pas audit travailleur le droit de se prévaloir, dans l’État membre d’accueil, des conditions de travail dont il bénéficiait dans l’État membre d’origine en vertu de la législation nationale de ce dernier État (42). Il peut uniquement, en principe, bénéficier des conditions de travail applicables aux travailleurs nationaux, conformément au principe d’égalité de traitement (43). À défaut, n’importe quelle législation de l’État membre d’accueil d’un travailleur qui serait moins favorable que celle de son État membre d’origine constituerait une entrave à la libre circulation de ce travailleur. Un tel raisonnement aurait des répercussions profondes sur les législations sociales des États membres.

52.      Par conséquent, je suis d’avis que des dispositions telles que celles de l’UrlG ne sauraient constituer une entrave à l’entrée des travailleurs ressortissant d’autres États membres sur le marché du travail autrichien.

2.      Sur l’absence d’une entrave « à la sortie »

53.      Il résulte de la jurisprudence de la Cour que l’ensemble des dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation des personnes vise à faciliter, pour les ressortissants de l’Union, l’exercice d’activités professionnelles de toute nature sur le territoire de l’Union et s’opposent aux mesures qui pourraient défavoriser ces ressortissants lorsqu’ils souhaitent exercer une activité économique sur le territoire d’un autre État membre. Dans ce contexte, les ressortissants des États membres disposent en particulier du droit, qu’ils tirent directement du traité FUE, de quitter leur pays d’origine pour se rendre sur le territoire d’un autre État membre et d’y séjourner afin d’y exercer une activité économique (44).

54.      Par conséquent, constituent des entraves à la libre circulation des travailleurs les dispositions qui empêchent ou dissuadent un ressortissant d’un État membre de quitter son pays d’origine pour exercer son droit à la libre circulation (45).

55.      En l’occurrence, il est incontestable que les règles de l’UrlG n’ont pas pour effet d’empêcher les travailleurs autrichiens de poursuivre une activité salariée dans d’autres États membres. Il s’agit donc, tout au plus, de déterminer si ces règles sont susceptibles de les dissuader de le faire.

56.      Dans la mesure où les règles de l’UrlG subordonnent l’octroi d’une sixième semaine de congé annuel payé au fait de rester au service d’un même employeur pendant un certain nombre d’années, elles incitent fatalement les travailleurs à ne pas quitter leur employeur actuel. Je ne considère pas pour autant que ces règles soient de nature à dissuader les travailleurs autrichiens d’exercer leur liberté de circulation.

57.      À cet égard, le fait pour un travailleur de changer d’employeur n’entraîne pas la perte d’un droit acquis (46). En quittant son employeur pour en rejoindre un autre, y compris dans un autre État membre, un travailleur ne fait que rompre la continuité de l’ancienneté requise pour obtenir cette sixième semaine et, ainsi, diminuer ses chances d’obtenir cet avantage.

58.      Même à supposer qu’un travailleur préfère rester auprès de son employeur actuel afin d’acquérir l’ancienneté requise, conformément à l’UrlG, pour bénéficier d’une sixième semaine de congé supplémentaire (47), plutôt que d’aller exercer une activité salariée auprès d’un employeur dans un autre État membre, où la législation en matière de congé est moins généreuse, cela ne constituerait pas une restriction contraire à l’article 45 TFUE, pour les raisons évoquées au point 51 des présentes conclusions : cet article ne saurait garantir à un travailleur qu’un déplacement dans un État membre autre que son État d’origine est neutre en matière sociale. Il n’y a pas entrave à la libre circulation des travailleurs chaque fois qu’une personne fait le choix de continuer à travailler dans un État membre donné, afin d’y bénéficier d’un avantage social, plutôt que d’aller exercer son activité dans un État membre où la législation lui est moins favorable. Le raisonnement inverse aurait, ici également, des répercussions profondes sur les législations sociales des États membres.

59.      Le comité d’entreprise et la Commission font toutefois valoir que les règles de l’UrlG sont de nature à dissuader d’exercer leur liberté de circulation les travailleurs autrichiens qui envisageraient de quitter leur employeur actuel pour rejoindre un employeur d’un autre État membre,tout en souhaitant retourner par la suite au service de leur employeur initial. À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, de l’UrlG, les périodes d’activité accomplies par un travailleur auprès du même employeur sont prises en compte dans leur totalité uniquement lorsqu’elles ne sont pas séparées par une interruption de plus de trois mois. Ainsi, dans l’hypothèse où un travailleur démissionnerait de son emploi, irait offrir ses services à un autre employeur - étranger ou national - et réintégrerait ensuite son emploi initial, les périodes d’activité accomplies avant sa démission ne seraient prises en compte, à l’instar de celles effectuées auprès du second employeur, que dans la limite des cinq années prévues à l’article 3, paragraphe 3, de l’UrlG.

60.      Cela étant, comme le remarque à juste titre la juridiction de renvoi, une telle argumentation se fonde sur un ensemble de circonstances trop aléatoires et indirectes pour que l’UrlG constitue une entrave à la libre circulation des travailleurs contraire à l’article 45 TFUE (48).

61.      À cet égard, il est vrai que, dans son arrêt Köbler (49), la Cour a jugé qu’une réglementation nationale ne prévoyant pas la prise en compte, aux fins de l’octroi d’une indemnité d’ancienneté dans la fonction publique, des périodes d’activité effectuées dans un autre État membre est de nature à dissuader les travailleurs de l’État membre en question d’exercer leur liberté de circulation dès lors que, à leur retour dans la fonction publique dudit État, leur expérience professionnelle pertinente acquise dans un autre État membre ne serait pas valorisée. La Cour a retenu une interprétation similaire dans l’arrêt SALK, s’agissant des travailleurs employés par les services publics du Land de Salzbourg souhaitant réintégrer ces services après avoir exercé leur liberté de circulation.

62.      Toutefois, je ne suis pas certain, ici encore, que la logique de cette jurisprudence relative à la fonction publique soit transposable à la présente affaire. À ce sujet, le gouvernement autrichien soutient que la réintégration d’un travailleur du secteur public dans son service d’origine, après une période de détachement auprès d’une administration d’un autre État membre ou de mise en disponibilité destinée à acquérir une expérience professionnelle auprès d’un autre employeur public ou privé, est une pratique courante. En revanche, il serait beaucoup moins commun qu’un travailleur du secteur privé ayant changé d’employeur réintègre son entreprise initiale pour y poursuivre sa carrière. Une telle réintégration constituerait, pour un travailleur hésitant entre rester au service de son employeur ou démissionner, un événement aléatoire et indirect. En effet, cette hypothétique réintégration serait subordonnée à la réunion d’un certain nombre de conditions indépendantes de la volonté du travailleur concerné, telles que la disponibilité d’un emploi à son retour et le choix de l’employeur de l’embaucher plutôt qu’un autre. Cette argumentation est, à mon sens, tout à fait raisonnable.

63.      En outre, la jurisprudence existante de la Cour se rapportait, je le rappelle, à la prise en compte de l’ancienneté aux fins du calcul de la rémunération des travailleurs dans la fonction publique. En la matière, les effets de l’ancienneté se font ressentir immédiatement ou à court terme. En revanche, en l’occurrence, à supposer même qu’un travailleur parvienne à retourner au service de son employeur initial après avoir exercé sa liberté de circulation, l’obtention du droit à la sixième semaine de congé constituerait en tout état de cause un événement médiat, survenant dans un futur en général éloigné, eu égard aux 25 années d’ancienneté requises à cet égard. Il faudrait donc que le travailleur concerné reste auprès de son employeur le temps nécessaire, ce qui dépendra ici aussi de circonstances relativement aléatoires, tenant tant à la vie personnelle dudit travailleur - lequel pourrait, pour différentes raisons, décider de partir à nouveau - qu’à son employeur - lequel pourrait devoir rompre la relation de travail pour divers motifs.

64.      Compte tenu de tout ce qui précède, j’estime que les règles prévues par l’UrlG ne constituent pas une entrave « à la sortie » des travailleurs autrichiens vers le marché du travail d’autres États membres.

D.      À titre subsidiaire, sur l’existence d’une justification objective

65.      Par souci d’exhaustivité et à supposer que la Cour considère que l’article 2, paragraphe 1, et l’article 3, paragraphes 1 à 3, de l’UrlG emportent une inégalité de traitement indirecte sur le fondement de la nationalité ou que ces dispositions constituent une entrave à la libre circulation des travailleurs, j’exposerai, dans les points suivants, les raisons pour lesquelles ces dispositions me semblent en tout état de cause justifiées.

66.      À cet égard, je rappelle que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, une inégalité de traitement indirectement fondée sur la nationalité ne constitue pas une discrimination prohibée dès lors qu’elle est objectivement justifiée et proportionnée à l’objectif poursuivi. Une mesure nationale entravant la libre circulation des travailleurs est également compatible avec le droit de l’Union dans la mesure où elle répond aux mêmes conditions.

67.      S’agissant de l’existence, en l’occurrence, d’une justification objective, le gouvernement autrichien soutient que les dispositions litigieuses de l’UrlG visent à récompenser la fidélité des travailleurs à leur employeur.

68.      La Cour n’a jamais formellement admis qu’un objectif de fidélisation justifie une inégalité de traitement indirectement fondée sur la nationalité ou une entrave à la libre circulation des travailleurs. Elle s’est bornée à juger, à différentes reprises mais toujours avec une certaine retenue, qu’il « ne saurait être exclu » (50) que la fidélisation puisse constituer une telle justification, tout en rejetant que cet objectif soit invoqué dans le cas concret (51).

69.      À mon sens, un objectif de fidélisation peut effectivement justifier une inégalité de traitement indirecte fondée sur la nationalité ou une entrave contraires à l’article 45 TFUE. En effet, les objectifs légitimes de politique sociale et de l’emploi poursuivis par les États membres doivent, selon moi, être considérés comme des justifications admissibles en la matière. Or, en l’état actuel du droit de l’Union, ces mêmes États membres disposent d’une large marge d’appréciation, notamment, dans le choix des objectifs qu’ils entendent poursuivre dans le cadre de cette politique (52). Je ne vois donc aucun obstacle à ce que la fidélisation soit considérée comme un tel objectif légitime. Ainsi que le fait valoir EurothermenResort Bad Schallerbach, la pérennité de sa relation de travail offre au travailleur une certaine sécurité. La Commission a également soutenu, non sans raison, que la fidélité des travailleurs est une bonne chose pour l’employeur, lequel peut plus facilement planifier son activité en étant assuré de la stabilité de ses effectifs.

70.      En ce qui concerne, ensuite, le test de proportionnalité, il convient de rappeler que celui-ci exige que la réglementation en cause soit propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (53).

71.      Or, j’estime, d’une part, que les règles de l’UrlG sont propres à atteindre l’objectif de fidélisation avancé. À cet égard, j’observe que, dans les affaires relatives à l’ancienneté des travailleurs dans la fonction publique dont la Cour a eu à connaître, les réglementations litigieuses valorisaient et récompensaient l’expérience professionnelle acquise auprès non pas d’un seul, mais d’une pluralité d’employeurs (54). Face à ce constat, la Cour a jugé que ces réglementations n’étaient pas aptes à atteindre cet objectif (55). Il s’agissait, en somme, de « fausses » primes de fidélité. En revanche, ainsi qu’il a été indiqué tout au long des présentes conclusions, les règles de l’UrlG ne récompensent, pour l’essentiel, que l’ancienneté acquise auprès du même employeur. La sixième semaine de congé annuel payé prévue à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG constitue donc une « vraie » prime de fidélité (56).

72.      Le comité d’entreprise soutient cependant que les règles de l’UrlG n’atteindraient pas de manière efficace cet objectif de fidélisation, les travailleurs justifiant de l’ancienneté requise pour bénéficier de la sixième semaine de congé annuel payé prévue à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG étant dans les faits peu nombreux. Par ailleurs, les règles de l’UrlG ne protégeraient pas les travailleurs d’un éventuel licenciement avant l’obtention de cette ancienneté. En outre, de meilleures mesures de fidélisation seraient envisageables.

73.      Cela étant, la large marge d’appréciation dont bénéficient les États membres, conformément à la jurisprudence rappelée au point 69 des présentes conclusions, s’étend également à la définition des mesures susceptibles de réaliser les objectifs de politique sociale et de l’emploi qu’ils poursuivent. Partant, dans le cadre de l’analyse du caractère approprié d’une législation telle que l’UrlG, la Cour ne doit pas vérifier si celle-ci constitue le meilleur moyen d’assurer la fidélité des travailleurs. Il est suffisant qu’elle soit à même decontribuer à cette fidélité. Or, à mon sens, tel est le cas.

74.      D’autre part, quant à la nécessité des règles de l’UrlG au regard de l’objectif de fidélisation poursuivi, il me semble que la large marge d’appréciation reconnue aux États membres doit jouer également à ce stade. En particulier, il n’appartient pas à la Cour de déterminer ce qui constitue une ancienneté méritoire, sauf à se substituer au législateur national. De même, ici encore, le simple fait que d’autres méthodes existent pour récompenser la fidélité, sans doute mise en œuvre dans d’autres États membres, ne suffit pas pour considérer que les règles de l’UrlG sont disproportionnées (57).

75.      J’estime qu’il convient également de garder à l’esprit, pour l’appréciation de la nécessité des règles de l’UrlG, que celles-ci accordent un avantage aux travailleurs, allant au-delà de ce qu’impose la directive 2003/88. Ceux qui ne bénéficient pas de la sixième semaine de congé annuel payé prévue à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG peuvent toujours jouir d’une semaine de congé de plus que le standard minimum de quatre semaines garanti par cette directive.

76.      Par ailleurs, contrairement à ce que fait valoir la Commission, les dispositions litigieuses n’empêchent aucunement un employeur de récompenser la fidélité de ses travailleurs autrement. EurothermenResort Bad Schallerbach a indiqué, sans être contredite sur ce point, que bien d’autres mesures existent à cet effet en droit autrichien. En outre, cette société et le gouvernement autrichien ont soutenu que les partenaires sociaux et les employeurs individuellement, au niveau de leur entreprise, peuvent aller au-delà des dispositions de l’UrlG, en subordonnant, par exemple, l’octroi d’une sixième semaine de congé annuel payé à une ancienneté moindre, ce que la Commission a elle-même admis lors de l’audience.

77.      Enfin, ladite mesure n’emporte pas l’effet de cloisonnement du marché de l’emploi national décrié dans l’arrêt Köbler (58). À cet égard, je rappelle que, dans cet arrêt, la Cour a jugé que, en récompensant l’expérience professionnelle acquise auprès des seules universités publiques autrichiennes, l’indemnité d’ancienneté en cause était susceptible d’avoir des conséquences sur le choix opéré par un professeur d’université entre un emploi dans une université autrichienne et un emploi dans une université d’un autre État membre, entraînant ainsi un cloisonnement du marché de l’emploi national contraire au principe même de la libre circulation des travailleurs - ce qui participait au caractère injustifiable de cette règlementation (59). En revanche, en l’occurrence, puisqu’un travailleur rompt la continuité de son ancienneté, aux fins de l’octroi d’une sixième semaine de congé annuel payé, qu’il intègre un employeur national ou un employeur d’un autre État membre, les règles de l’UrlG n’ont pas pour effet de l’orienter dans son choix entre un emploi dans une entreprise autrichienne ou un emploi dans une entreprise d’un autre État membre (60).

78.      Compte tenu de tout ce qui précède, je suis d’avis que des dispositions telles que l’article 2, paragraphe 1, et l’article 3, paragraphe 1, de l’UrlG sont justifiées et proportionnées.

V.      Conclusion

79.      Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit à la question posée par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche) :

L’article 45, paragraphes 1 et 2, TFUE et l’article 7, paragraphe 1, du règlement (UE) nº 492/2011 du Parlement européen et du Conseil, du 5 avril 2011, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle un travailleur qui totalise 25 années de service, mais qui ne les a pas accomplies auprès du même employeur, bénéficie uniquement d’un congé annuel payé de cinq semaines, tandis qu’un travailleur qui a effectué 25 années de service auprès du même employeur a droit à six semaines de congé par an.

1      Langue originale : le français.

2      Loi du 7 juillet 1976 (BGB1. 1976/390), telle que publiée au BGB1 I, 2013/3.

3      Règlement du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union (JO 2011, L 141, p. 1).

4      Directive du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (JO 2003, L 299, p. 9).

5      EurothermenResort Bad Schallerbach et le gouvernement autrichien indiquent que, conformément à la seconde phrase de l’article 3, paragraphe 1, de l’UrlG, non mentionnée dans la décision de renvoi, l’ancienneté est également perdue en cas d’interruption résultant de la démission du travailleur, de son départ avant le terme du contrat sans motif grave ou en raison d’un licenciement pour faute.

6      Ainsi qu’il est indiqué au point 10 des présentes conclusions, si le libellé de l’article 3, paragraphe 2, point 1, de l’UrlG ne vise que les périodes d’activité accomplies sur le territoire autrichien, la jurisprudence de l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême) a « corrigé » cette disposition en imposant l’égale prise en compte des périodes d’activité accomplies sur le territoire d’autres États membres.

7      Arrêts du 26 octobre 2006, Commission/Italie (C‑371/04, EU:C:2006:668, point 17), et du 5 décembre 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken (C‑514/12, ci-après « l’arrêt SALK », EU:C:2013:799, point 23). Je mentionnerai donc de manière interchangeable l’une ou l’autre de ces dispositions ou encore les deux ensemble dans la suite des présentes conclusions.

8      Cette jurisprudence trouve sa source dans l’arrêt du 12 février 1974, Sotgiu (152/73, EU:C:1974:13, point 11). Voir, pour des rappels récents, arrêts du 10 septembre 2009, Commission/Allemagne (C‑269/07, EU:C:2009:527, point 53), du 28 juin 2012, Erny (C‑172/11, EU:C:2012:399, point 39), ainsi que du 20 juin 2013, Giersch e.a. (C‑20/12, EU:C:2013:411, point 41).

9      C‑237/94, EU:C:1996:206.

10      Arrêt du 23 mai 1996, O’Flynn (C‑237/94, EU:C:1996:206, point 20) (souligné par mes soins). Cet arrêt a unifié les différentes formulations antérieurement employées par la Cour, celle-ci ayant alternativement jugé que devaient être regardées comme indirectement discriminatoires les conditions qui, bien qu’indistinctement applicables selon la nationalité, « affectent essentiellement […] ou dans leur grande majorité les travailleurs migrants » ou qui « peuvent être plus facilement remplies par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants » ou encore qui « risquent de jouer, en particulier, au détriment des travailleurs migrants » (voir point 18 dudit arrêt, souligné par mes soins). La formulation figurant dans ce même arrêt se retrouve depuis de manière constante dans la jurisprudence de la Cour [voir, notamment, arrêts du 27 novembre 1997, Meints (C‑57/96, EU:C:1997:564, point 45), du 10 septembre 2009, Commission/Allemagne (C‑269/07, EU:C:2009:527, point 54), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 26)].

11      Dans l’arrêt du 23 mai 1996, O’Flynn (C‑237/94, EU:C:1996:206, point 22), la Cour a ainsi jugé qu’une législation, subordonnant l’octroi d’une indemnité visant à couvrir les frais exposés par un travailleur pour l’inhumation ou la crémation d’un membre de sa famille défunt à la condition que celle-ci ait lieu sur le territoire national, est susceptible d’être indirectement discriminatoire sur le fondement de la nationalité, au regard du fait que « c’est surtout le travailleur migrant qui, lors du décès de l’un des membres de sa famille, sera susceptible de faire procéder à une inhumation dans un autre État membre, compte tenu des liens que maintiennent généralement les membres d’une telle famille avec leur État d’origine » (souligné par mes soins).

12      Voir, en ce sens, arrêt du 6 mars 2018, SEGRO et Horváth (C‑52/16 et C‑113/16, EU:C:2018:157, point 73), ainsi que mes conclusions dans les affaires jointes SEGRO et Horváth (C‑52/16 et C‑113/16, EU:C:2017:410, points 79 et 80). La question de la détermination des effets d’une mesure sur différents groupes de personnes fait l’objet d’une jurisprudence bien plus précise en matière d’égalité de traitement entre travailleurs masculins et travailleurs féminins (pour un résumé de cette jurisprudence et une explication des nombreuses difficultés soulevées par cette question, voir Barnard, C., EU Employment Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, 4^e édition, p. 282 à 286). Aux fins du principe de non-discrimination sur le fondement de la nationalité, il n’est cependant pas nécessaire d’entrer dans ce niveau de précision, compte tenu de la généralité du test appliqué en la matière.

13      Voir, notamment, arrêts du 14 février 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, point 28), et du 7 mai 1998, Clean Car Autoservice (C‑350/96, EU:C:1998:205, point 29).

14      Arrêt du 12 février 1974, Sotgiu (152/73, EU:C:1974:13, point 11).

15      Arrêt du 28 novembre 1989, Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599, point 12).

16      Arrêts du 28 novembre 1989, Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599, point 23), et du 6 juin 2000, Angonese (C‑281/98, EU:C:2000:296, points 39 à 42).

17      Arrêt du 7 juillet 2005, Commission/Autriche (C‑147/03, EU:C:2005:427, points 43, 46 et 47).

18      Arrêt du 21 novembre 1991, Le Manoir (C‑27/91, EU:C:1991:441, point 11).

19      Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Lenz dans l’affaire O’Flynn (C‑237/94, EU:C:1996:123, point 27). Les conditions géographiques ou linguistiques sont, en matière de discrimination sur le fondement de la nationalité, le pendant de conditions pour accéder à l’emploi telles que l’exigence d’une taille minimale (voir arrêt du 18 octobre 2017, Kalliri, C‑409/16, EU:C:2017:767) ou d’une certaine force physique (voir arrêt du 1^er juillet 1986, Rummler, 237/85, EU:C:1986:277) en matière de discrimination fondée sur le sexe.

20      En particulier, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 février 1978, Commission/Irlande (61/77, EU:C:1978:29), la Cour avait été confrontée à une réglementation irlandaise écartant d’une zone de pêche les bateaux dépassant une certaine dimension ou une certaine puissance. Or, bien qu’elles fussent véritablement neutres en ce qui concerne la nationalité, ces conditions de dimension et de puissance aboutissaient en pratique à l’exclusion des eaux en question d’une grande partie des flottes de pêche française et néerlandaise, tandis que les flottes irlandaise et britannique, composées de bateaux plus petits, étaient en grande partie épargnées.

21      Telles que, dans l’affaire visée à la note en bas de page précédente, les informations relatives aux spécificités des flottes de pêche des États membres.

22      Le comité d’entreprise soutient que les travailleurs ressortissant d’autres États membres que la République d’Autriche sont toujours désavantagés par les règles de l’UrlG. La Commission avait adopté la même approche dans ses observations écrites avant de revenir sur sa position lors de l’audience et de soutenir que ceux-ci sont désavantagés dans la plupart des cas.

23      Je rappelle que le libellé de l’article 3, paragraphe 2, point 1, de l’UrlG, qui ne vise que les périodes d’activité accomplies sur le territoire autrichien - une telle condition emportant incontestablement inégalité de traitement indirecte sur le fondement de la nationalité - a été « corrigé » par la jurisprudence de l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême), laquelle impose l’égale prise en compte des périodes d’activité accomplies sur le territoire d’autres États membres (voir point 10 et note en bas de page 6 des présentes conclusions). Cette « correction » jurisprudentielle ne dispense pas le législateur autrichien de modifier ladite disposition. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour, le maintien inchangé d’un texte national contraire au droit de l’Union entraîne « une situation de fait ambiguë en maintenant les sujets de droit concernés dans un état d’incertitude quant aux possibilités qui leur sont réservées de faire appel au droit [de l’Union] » [voir arrêts du 24 mars 1988, Commission/Italie (104/86, EU:C:1988:171, point 12), et du 13 juillet 2000, Commission/France (C‑160/99, EU:C:2000:410, point 22)].

24      Le comité d’entreprise avance d’ailleurs que, selon un sondage, seuls 13 % des travailleurs dans la moyenne des États membres de l’Union n’ont jamais changé d’emploi, tandis que 60 à 66 % d’entre eux ont changé d’emploi de une à cinq fois, ce qui affecterait en particulier les travailleurs saisonniers - tels que ceux employés, en l’occurrence, dans le secteur du tourisme - et confirmerait l’incidence négative, pour les travailleurs, des dispositions litigieuses de l’UrlG. Or, je comprends cette argumentation en ce sens que ces dispositions défavorisent en fait la plupart des travailleurs, en particulier saisonniers, qu’elle qu’en soit la nationalité.

25      À cet égard, une inégalité de traitement sur le fondement de la nationalité causée par les règles de l’UrlG pourrait éventuellement être révélée par des statistiques nationales, portant sur un nombre suffisant d’individus, n’étant pas l’expression de phénomènes purement fortuits ou conjoncturels et, d’une manière générale, apparaissant significatives [voir, par analogie en matière de discrimination sur le fondement du sexe, arrêt du 6 avril 2000, Jørgensen (C‑226/98, EU:C:2000:191, point 33)]. Or, les statistiques présentées par le gouvernement autrichien, dans ses observations écrites et lors de l’audience, tendent, au contraire, à démontrer le dynamisme du marché du travail autrichien.

26      Un tel raisonnement est fondamentalement biaisé par le ratio inégal entre nationaux et non nationaux relevant, dans les faits, de la réglementation en cause. Compte tenu du fait qu’il y a fondamentalement plus de travailleurs autrichiens relevant de la législation sociale autrichienne - dans la mesure où, en tout logique, le marché du travail de cet État membre compte surtout des Autrichiens –, il y a naturellement plus d’Autrichiens que d’étrangers bénéficiant de la sixième semaine de congé annuel payé prévue par l’UrlG. Voir, par analogie, en matière de discrimination fondée sur le sexe, arrêt du 9 février 1999, Seymour-Smith et Perez (C‑167/97, EU:C:1999:60, point 59), où la Cour a précisé que les effets discriminatoires d’une mesure s’apprécient en comparant « d’une part, les proportions respectives de travailleurs qui remplissent et qui ne remplissent pas la condition de deux années d’emploi exigée par la règle litigieuse au sein de la main-d’œuvre masculine et, d’autre part, les mêmes proportions au sein de la main-d’œuvre féminine. Il n’est pas suffisant de considérer le nombre de personnes affectées, étant donné que ce nombre dépend du nombre de travailleurs actifs dans l’ensemble de l’État membre ainsi que de la répartition de travailleurs masculins et de travailleurs féminins dans ledit État membre » (souligné par mes soins).

27      En tout état de cause, si je peux admettre que, en nombre absolu, la majorité des travailleurs bénéficiant de la sixième semaine de congé annuel payé prévue à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG sont autrichiens, je doute fort que la majorité de ceux négativement affectés par cette loi sont des ressortissants d’autres États membres, pour les raisons évoquées au point 31 des présentes conclusions.

28      Arrêts du 28 juin 2012, Erny (C‑172/11, EU:C:2012:399, point 41), du 20 juin 2013, Giersch e.a. (C‑20/12, EU:C:2013:411, point 45), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 27).

29      Dans ce contexte, on ne saurait non plus soutenir, comme le fait le comité d’entreprise, que l’ensemble des travailleurs non nationaux est désavantagé tandis que seuls certains travailleurs nationaux le sont, aussi nombreux soient-ils. Le caractère excessif de cette allégation s’impose d’emblée. Il est vraisemblable qu’un certain nombre de ressortissants d’autres États membres, par exemple allemands, commencent leur carrière professionnelle en Autriche. En outre, les travailleurs ayant commencé leur carrière dans un autre État membre et ayant rejoint leur employeur actuel avec moins de cinq années d’expérience ne seront pas défavorisés par la limite prévue à l’article 3, paragraphe 3, de l’UrlG.

30      Voir, en particulier, arrêts du 15 janvier 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C‑15/96, EU:C:1998:3, point 22) ; du 12 mars 1998, Commission/Grèce (C‑187/96, EU:C:1998:101, points 20 et 21) ; du 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655, points 41 à 44) ; du 30 septembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, points 70, 71 et 73) ; du 12 mai 2005, Commission/Italie (C‑278/03, EU:C:2005:281, point 18) ; du 26 octobre 2006, Commission/Italie (C‑371/04, EU:C:2006:668, point 18), ainsi que du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 28).

31      C‑224/01, EU:C:2003:513, points 73 et 85.

32      Voir arrêt du 30 septembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, point 84). Voir également, sur ce point, arrêts du 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655, point 49), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 40). En effet, la Cour considère que les différents établissements publics et administrations d’un État membre constituent des employeurs distincts.

33      Voir, a contrario, l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 mars 2011, Casteels (C‑379/09, EU:C:2011:131). Cette affaire portait sur une convention collective qui comptabilisait différemment, aux fins de l’octroi d’une retraite complémentaire, les périodes d’activité accomplies par un travailleur auprès d’un même employeur, selon que ces périodes aient été effectuées dans un établissement situé à l’étranger ou dans un établissement situé dans l’État membre en cause.

34      À cet égard, je rappelle qu’à défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Voir article 8, paragraphe 2, du règlement (CE) nº 593/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (JO 2008, L 177, p. 6).

35      Il revient à la seule juridiction de renvoi d’interpréter les règles de l’UrlG et de vérifier les allégations d’EurothermenResort Bad Schallerbach sur ce point. Cela étant, à supposer même que celles-ci ne soient pas avérées, la seule circonstance que l’UrlG traite rigoureusement de la même manière tout changement d’employeur suffit, à mon sens, pour conclure à l’absence de discrimination indirecte.

36      Arrêt du 5 décembre 2013 (C‑514/12, EU:C:2013:799).

37      Arrêt du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 31).

38      Arrêt du 5 décembre 2013 (C‑514/12, EU:C:2013:799).

39      Voir, sur ce point, conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Bickel et Franz (C‑274/96, EU:C:1998:115, point 38) : « Supposons, par exemple, que, en vertu de la réglementation applicable, les ruines de Pompéi soient ouvertes gratuitement, hors saison, aux personnes résidant à Naples et dans la région environnante. On peut difficilement prétendre qu’une telle règle opère au détriment, en particulier, des ressortissants d’autres États membres puisque la grande majorité des résidents italiens seraient également affectés » (souligné par mes soins). Partant, il est regrettable que la Cour a retenu une interprétation opposée dans son arrêt du 16 janvier 2003, Commission/Italie (C‑388/01, EU:C:2003:30), en jugeant indirectement discriminatoires sur le fondement de la nationalité différentes réglementations, adoptées par des collectivités territoriales, prévoyant la gratuité des musées locaux pour les personnes résidant dans leur ressort. Au point 14 de cet arrêt, la Cour a écarté l’argument selon lequel la très grande majorité des Italiens risquait d’être désavantagée de la même manière que les non nationaux en se bornant à rappeler, ici encore, la jurisprudence exposée au point 34 des présentes conclusions.

40      Voir, notamment, arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, point 96), et du 27 janvier 2000, Graf (C‑190/98, EU:C:2000:49, point 18).

41      Voir, notamment, arrêts du 1^er avril 2008, Gouvernement de la Communauté française et gouvernement wallon (C‑212/06, EU:C:2008:178, point 45), du 10 mars 2011, Casteels (C‑379/09, EU:C:2011:131, point 22), et du 18 juillet 2017, Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, point 33).

42      Arrêt du 18 juillet 2017, Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, points 34 et 35).

43      Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Fennelly dans l’affaire Graf (C‑190/98, EU:C:1999:423, point 32) : « En temps normal, le travailleur migrant doit accepter le marché de l’emploi national tel qu’il est ». Voir également mes conclusions dans l’affaire Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:347, points 74 à 78).

44      Arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, points 94 et 95), ainsi que du 1^er avril 2008, Gouvernement de la Communauté française et gouvernement wallon (C‑212/06, EU:C:2008:178, point 44).

45      Arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, point 96), du 16 mars 2010, Olympique Lyonnais (C‑325/08, EU:C:2010:143, point 34), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 30).

46      La présente affaire se distingue ainsi de la jurisprudence de la Cour en matière de sécurité sociale, en particulier des arrêts du 21 janvier 2016, Commission/Chypre (C‑515/14, EU:C:2016:30), et du 13 juillet 2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550). Dans les affaires ayant donné lieu à ces arrêts, un fonctionnaire qui démissionnait de la fonction publique nationale et rejoignait un autre employeur, y compris un employeur d’un autre État membre, perdait le bénéfice d’un avantage pour lequel il avait d’ores et déjà cotisé et qui pouvait, partant, être considéré comme acquis. Tel n’est pas le cas en l’occurrence. En outre, tandis que les droits en matière de sécurité sociale sont potentiellement exportables, il n’en est pas de même s’agissant du droit au congé annuel payé.

47      Il est probable que l’importance qu’un travailleur accorde à cette considération, en pesant le pour et le contre d’une démission et d’un départ à l’étranger, soit, en général, particulièrement faible. Certes, cela dépendra de l’âge du travailleur concerné et des années d’activité déjà passées au service de son employeur actuel, selon que ce travailleur soit plus ou moins proche des 25 années d’ancienneté requises à l’article 2, paragraphe 1, de l’UrlG. Néanmoins, le risque de perdre un tel avantage semble tout de même être une donnée bien dérisoire en comparaison des doutes existentiels que pourra connaître un travailleur envisageant de quitter son État membre d’origine pour tenter sa chance outre frontières.

48      Voir, en ce sens, arrêt du 27 janvier 2000, Graf (C‑190/98, EU:C:2000:49, point 25). Voir aussi, par analogie, arrêts du 4 octobre 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C‑159/90, EU:C:1991:378, point 24), du 15 juin 2010, Commission/Espagne (C‑211/08, EU:C:2010:340, point 72), et du 12 juillet 2012, SC Volksbank România (C‑602/10, EU:C:2012:443, point 81). La question du caractère trop aléatoire et indirect d’un événement futur pour que la réglementation nationale constitue une entrave à la libre circulation des travailleurs ne saurait se confondre avec celle de l’importance d’une telle entrave, au sujet de laquelle la Cour a jugé que même une entrave mineure est prohibée par l’article 45 TFUE [voir, en ce sens, arrêts du 13 décembre 1989, Corsica Ferries (France) (C‑49/89, EU:C:1989:649, point 8), ainsi que du 1^er avril 2008, Gouvernement de la Communauté française et gouvernement wallon (C‑212/06, EU:C:2008:178, point 52)]. En effet, la première question s’intéresse à l’influence - vraisemblable ou, au contraire, purement hypothétique et donc inexistante - que cette réglementation est susceptible d’avoir sur le choix d’un travailleur d’exercer sa liberté de circulation, tandis que la seconde question porte sur les conséquences qu’entraîne ladite réglementation sur les travailleurs exerçant ladite liberté.

49      Arrêt du 30 septembre 2003 (C‑224/01, EU:C:2003:513, point 74).

50      Arrêts du 30 septembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, point 83), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 38). Voir également ordonnance du 10 mars 2005, Marhold (C‑178/04, non publiée, EU:C:2005:164, point 34).

51      Arrêts du 15 janvier 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C‑15/96, EU:C:1998:3, points 26 et 27) ; du 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655, point 49) ; du 30 septembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, points 83 et 84), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 38).

52      Voir, s’agissant de l’article 45 TFUE, arrêt du 13 décembre 2012, Caves Krier Frères (C‑379/11, EU:C:2012:798, point 51). Voir, également, concernant d’autres domaines du droit de l’Union, arrêts du 22 novembre 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, point 63), du 11 janvier 2007, ITC (C‑208/05, EU:C:2007:16, point 39), et du 16 octobre 2007, Palacios de la Villa (C‑411/05, EU:C:2007:604, point 68).

53      Voir, notamment, arrêt du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 36 et jurisprudence citée).

54      En effet, la Cour considère que les différents établissements publics et administrations d’un État membre constituent des employeurs distincts. Voir note en bas de page 32 des présentes conclusions et jurisprudence citée.

55      Arrêts du 30 septembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, point 84), et du 5 décembre 2013, SALK (C‑514/12, EU:C:2013:799, point 38). Dans certaines affaires plus anciennes, la Cour a même considéré que les mesures en cause ne visaient pas réellement à atteindre l’objectif de fidélisation invoqué [voir arrêts du 15 janvier 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C‑15/96, EU:C:1998:3, point 26), et du 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655, point 49)].

56      Il est donc tout à fait logique que, dans le système de l’UrlG, les périodes d’activité accomplies auprès d’employeurs précédents ne soient prises en compte que de manière marginale, ces périodes n’étant simplement pas comparables à celles passées auprès de l’employeur actuel au regard de l’objectif de fidélisation poursuivi. Dans l’absolu, les périodes d’activité auprès d’employeurs précédents ne devraient pas être prises en compte du tout. Néanmoins, à mon sens, la comptabilisation de ces périodes à concurrence de cinq années, telle que prévue à l’article 3, paragraphes 2 et 3, de l’UrlG, vise simplement à atténuer la rigueur de la règle des 25 années d’ancienneté et participe, ainsi, à la proportionnalité de celle-ci.

57      Voir, par analogie en matière de libre circulation des services, arrêt du 10 mai 1995, Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:126, point 51), et conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:15, point 88).

58      Arrêt du 30 septembre 2003, C‑224/01, EU:C:2003:513.

59      Arrêt du 30 septembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, points 85 et 86).

60      Certes, la fidélisation sera toujours, dans une certaine mesure, contraire à la logique des libertés de circulation garanties par le traité FUE. Une prime de fidélité récompense l’immobilisme là où ces libertés favorisent le mouvement. Cela n’est pas pour autant incompatible avec le droit de l’Union. Ce droit ne s’oppose pas aux relations stables et pérennes, qu’elles soient professionnelles ou personnelles.

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